INTRODUCCIÓN
En
febrero de 2001, el Gobierno francés de Lionel Jospin presentó, a través
de su Ministra de la Familia y principal impulsora del proyecto, la nueva
iniciativa de reforma del derecho de familia en Francia. La enorme
expectación que suscitó esta iniciativa en toda Europa se basaba, en
buena medida, en su sección sobre la “custodia alterna”, y en
particular en estos tres párrafos:
“Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño,
la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes
iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan
válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más
clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de
semana.”
“La separación conlleva necesariamente una alternancia de la
custodia, ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con
independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte, los
padres no separados que se reparten sus responsabilidades como padres, ¿no
practican también una forma de alternancia respecto del niño?)”
“En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un
padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio
de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño,
modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto
jurídico.”
Tras un año de lecturas sucesivas en la Asamblea y el Senado
franceses, la nueva Ley sobre la autoridad parental entró en vigor
el 5 de marzo de 2002 y estableció, como disposiciones más innovadoras,
las siguientes:
·
la desaparición del concepto de “custodia” y el
ejercicio común de la patria potestad;
·
la prioridad concedida al convenio presentado por los
padres y, en caso de desacuerdo de éstos, a las fórmulas de mediación
(a instancias del propio tribunal);
·
la posibilidad de fijar la residencia del niño en el
domicilio de cada uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el
domicilio de uno de ellos;
·
en caso de desacuerdo entre los padres respecto del modo de
residencia del niño, el establecimiento de la residencia alterna del niño
durante un plazo determinado o con carácter definitivo.
Probablemente, el texto definitivo de la ley no ha
satisfecho plenamente las expectativas suscitadas por las declaración de
intenciones inicial, ni se expresa con la rotundidad de algunas
legislaciones estadounidenses en lo que respecta a la custodia compartida.
Posiblemente, su falta precisión en algunos aspectos, y la omisión de
otros, dejan un margen de discrecionalidad excesivo a los jueces . Pero
tiene el mérito innegable de anteponer el interés del niño a cualquier
otra consideración y constituye, sin duda, un primer paso de gigante en
el obsoleto panorama de los regímenes de divorcio europeos. El nuevo
enfoque queda muy bien reflejado en las siguientes palabras de la ministra
Segolène Royal, pronunciadas en el curso de los debates parlamentarios,
“...una cosa es cierta: la
continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho
del niño y, en segundo lugar, un derecho y un deber del padre.”
ANTECEDENTES
El
27 de febrero de 2001, Ségolène Royal, Ministra Delegada de la
Familia y la Infancia del Gobierno francés, presentó, bajo el título
"La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las
familias", un proyecto de reforma del derecho de la familia que,
un año más tarde, se plasmaría en la instauración legal de la custodia
compartida (bajo los nombres de “autoridad parental” o
“coparentalidad”) de los hijos de separados.
«Cada
hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con
independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel del
padre cuando está marginado por el divorcio», indicó la Ministra al
presentar su iniciativa. Y añadió:
«La fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a
partes iguales, según un ritmo general de una semana de cada dos, es la
que mejor puede responder a las necesidades del niño».
Aunque la iniciativa constituyó, sin duda, un
paso de gigante en medio de los obsoletos regímenes de divorcio
occidentales, las miradas más atentas vieron pronto en ella algunas
fisuras, especialmente en los casos de poca voluntad conciliadora o
excesiva hostilidad de las parejas (o de uno de sus miembros). Por
ejemplo, las asociaciones de padres separados lamentaron que no se
hubiesen previsto aspectos como los secuestros o huidas con los niños
antes emprenderse cualquier acción judicial; que no se impusiese a las
partes una seria obligación de negociación, conciliación o mediación
ni se hiciese distinción entre el progenitor "positivo" y el
progenitor "negativo" que obstaculiza toda conciliación; o que
se siguiese reconociendo a los magistrados un poder único e incontrolado
que, en muchos casos, podría ejercerse de forma personal y
discriminatoria. Como
veremos, algunas de estas deficiencias iniciales de la propuesta se
subsanaron a lo largo del proceso de elaboración de la ley.
Entre los principales objetivos de la iniciativa anunciada por el
Gobierno, se mencionaron los siguientes:
Refundar, renovar y sostener la autoridad de
los padres
Los cuatro principios:
- afirmar
el fundamento de la noción de autoridad otorgándole todo su sentido
(refundar).
- Ejercer
en común la autoridad parental, en condiciones igualitarias entre el
padre y la madre (coparentalidad) y, consecuentemente, consolidar la
función de los padres y la función paterna (renovar y sostener).
- Definir
un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus
padres vivan juntos o estén divorciados, y sean o no casados, a fin
de estabilizar la filiación (renovar).
- Ayudar
a las familias más necesitadas (sostener): grupo de trabajo sobre
familia y pobreza; y reforma de la ASE, ya que las familias pobres no
son pobres familias y los padres deben ejercer su responsabilidad con
la misma dignidad y su autoridad con la misma eficacia.
[...]
II - Igualar la
responsabilidad parental entre el padre y la madre y, por tanto,
consolidar la función paterna y revalorizar el papel de los padres.
Un adolescente de
cada cuatro vive con uno solo de sus padres y, la mayor parte de ellos, no
tiene contacto educativo con el padre.
Una pensión
alimenticia de cada cinco queda sin pagar, y el sentimiento de marginación
del padre tiene mucho que ver con ese hecho. Mejorando un aspecto, se
mejorará el otro.
Debe darse prioridad
a los acuerdos amistosos entre el padre la madre, sobre todo en lo que
respecta a la organización de la custodia y a la función de terceros.
En consecuencia, es
preciso:
1 – En cuanto a la
reforma del derecho de familia (anteproyecto de ley):
- armonizar las reglas
aplicables a todos los padres, y suprimir la condición de de comunidad de
vida para que los padres no casados puedan ejercer la autoridad parental
- introducir en el Código
Civil la posibilidad de la custodia alterna de los niños en caso de
divorcio;
- facilitar el acceso de las
parejas al juez de familia para homologar los acuerdos que ambos miembros
de la pareja establezcan entre ellos, con independencia de que estén o no
casados;
2 - medidas concretas
de coparentalidad
- crear un libro de
paternidad, en el momento en que la madre recibe su documento de
maternidad [...];
- estudiar la posibilidad de
establecer un permiso de paternidad, ya que estudios suecos han demostrado
la presencia de vínculos más fuertes en los padres que se han ocupado
del bebé (tres días, bonificación/35 horas, elaboración de un nuevo
dispositivo);
- desarrollar la mediación
familiar para evitar conflictos al niño;
- ayudar a los padres antes
del nacimiento y durante el primer año: prevenir las separaciones debidas
a la llegada del niño [...];
- igualdad de ambos padres
respecto de la escolaridad de sus hijos: ficha informativa con ambas
direcciones, boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación,
derecho de voto [...]
- doble libro de familia,
para que el padre divorciado que no tenga la custodia no se vea privado de
toda documentación relativa a su hijo;
- derecho de reembolso de
ambos padres en la seguridad social;
- ampliar el libro de
familia numerosa a las familias recompuestas con más de dos niños;
- proponer un baremo
indicativo para la fijación de las pensiones alimenticias [...].
4 - Coparentalidad e
igualdad hombre-mujer
Situación actual
El ejercicio de la
función parental no puede considerarse con independencia de las
cuestiones de igualdad, igualdad social e igualdad entre los sexos.
[...]
Promover una
coparentalidad es permitir a los padres y a las madres el establecimiento
de un equilibrio entre la vida profesional, la vida familiar y la vida
social.
La consideración de
la vida familiar en la organización del tiempo profesional debe afectar
tanto a los hombres como a las mujeres.
[...]
Por motivos
culturales, la paternidad sigue estando poco amparada en la vida
profesional: las encuestas demuestran que el 20% de los hombres, sobre
todo los padres jóvenes, desearían ejercer más sus responsabilidades
familiares en comparación con sus responsabilidades profesionales.
Propuestas
Crear un verdadero
permiso para el padre cuando nace un niño.
Modificar el
dispositivo de permisos de ambos padres, a fin de que puedan repartirse
mejor.
Lanzar una campaña
de comunicación y de sensibilización multimedia que destaque la igualdad
padre-madre en la esfera familiar y doméstica y en el cuidado diario de
los niños. El día del padre podría, por ejemplo, servir de punto de
partida para una campaña de envergadura.
La “custodia
alterna”
Situación actual
Tras haber sido
desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto
del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un
ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para
responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas
del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana.
[...]
A partir de la ley de
1993, el juez fija la residencia habitual del niño "si no existe
acuerdo entre los padres". Ambos padres conservan el ejercicio de la
patria potestad, es decir, cada uno de ellos conserva "el derecho y
el deber de custodia", que es uno de los atributos de la patria
potestad.
[...]
Propuestas
[...]
La palabra
"custodia" define a la vez el derecho y el deber de un padre de
mantener al hijo en su hogar familiar, así como el derecho y el deber de
ese padre de atender las necesidades de su hijo y prodigarle los cuidados
que necesite cada día.
La separación
conlleva necesariamente una alternancia de la custodia, ya que el niño
debe repartir su tiempo entre ambos padres, con independencia del modo de
alternancia establecido (por otra parte, los padres no separados que se
reparten sus responsabilidades como padres, ¿no practican también una
forma de alternancia respecto del niño?)
En ese sentido, no se
puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se
fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el
padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición
del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico.
[...]
La fijación de las
pensiones alimenticias
Situación actual
La contribución al
mantenimiento y la educación del niño es una obligación que incumbe a
ambos padres, una vez establecida la filiación.
El carácter de orden
público de esta obligación no impide una repartición amistosa de su
cumplimiento entre los progenitores separados.
La fijación de la
cuantía de las pensiones alimenticias origina importantes y costosos
contenciosos. [...]. Cada año, unos 40.000 procedimientos resultantes del
divorcio se refieren únicamente a la cuestión de la pensión
alimenticia, con intervención de abogados como asistencia jurídica en el
40% de esos procedimientos.
[...]
Propuestas
Definir baremos
indicativos simples basados en los ingresos del deudor de la pensión, así
como en las situaciones que justifiquen un aumento o una disminución
respecto de esos baremos, tomando como base, por ejemplo, el mecanismo
puesto en funcionamiento en el Canadá en 1996. [...]
Reexaminar las normas
del derecho fiscal aplicables a las pensiones alimenticias.
17-Prevenir las
dificultades de alojamiento del padre no custodio
[...]
Se trata por tanto
de:
- favorecer el acceso a la
vivienda social del padre "no custodio" para permitirle acoger a
sus hijos en buenas condiciones;
- promover la creación de
lugares de acogida donde los padres no custodios en situación precaria
puedan recibir a sus hijos durante el fin de semana y las vacaciones
escolares.
*** Texto íntegro original:
http://www.social.gouv.fr/famille-enfance/doss_pr/aut_parent/34_010227.htm
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