Gustavo Bayerl Lima
Acadêmico de
Direito da CSVV/UVV
1. Introdução; 2. Controle Abstrato de Normas; 3. O Controle Abstrato de Normas na Constituição de 1988; 4. Controle Abstrato de Normas como Processo Objetivo; 5. Da Legitimidadade Processual Ativa para a Propositura da Adin; 5.1 Do Procurador- Geral da República; 5.2 O Direito de Propositura do Presidente da República; 5.3 Direito de Propositura das Confederações Sindicais e das Entidades de Classe de Âmbito Nacional; 5.4 Direito de Propositura do Governador do Estado; 5.5 Direito de Propositura dos Partidos Políticos; 6. O Objeto de Controle de Constitucionalidade; 7. Parâmetro de Controle; 8. Das Principais Normas Sujeitas ao Controle; 8.1 A Constitucionalidade dos Tratados; 8.2 Emenda à Constituição; 8.3 Direito Federal; 8.4 Os Regulamentos no Controle Abstrato de Normas; 8. 5 O Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias; 9. Norma Revogada; 10. Direito Pré-Constitucional; 11. A Decisão no Controle de Constitucionalidade e seus Efeitos; 12 . A Possibilidade de Medida Cautelar; 13. Conclusão; 14. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
No
controle abstrato de constitucionalidade há dois tipos de ação
direta: por ação e omissão. Tratar-se-á da Ação
Direta de Inconstitucionalidade por ação, enquanto mecanismo de
fiscalização abstrata de constitucionalidade, que assume papel
relevante no direito contemporâneo, principalmente, a partir do
momento em que a Constituição passa a ser a Lei Fundamental:
Lei que impõe a todas as demais o devem de serem com ela
compatíveis, seja no conteúdo, seja na forma em que foram
produzidas.
Em
época marcada pelo Estado Social, cuja produção de normas é
acentuada, manifestada no fenômeno da inflação legislativa,
a proteção e defesa da Constituição enquanto Lei Fundamental
é uma questão preponderante. Sendo assim, torna-se
necessário viabilizar a realização das prescrições, valores
e exigências perfiladas pelo Poder Constituinte Originário.
Pretende-se
neste artigo discutir acerca da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por ação. Tratar-se-á de
seus pressupostos, legitimados ativos, parâmetro de
controle e efeitos das decisões. Foi preocupação básica
examinar tanto a doutrina constitucional quanto a Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
2. CONTROLE
ABSTRATO DE NORMAS
O
Controle de constitucionalidade "in abstrato" foi
introduzido no direito pátrio através da Emenda Constitucional
n°16, de 1965. Registra o Prof. Gilmar Ferreira
Mendes que "no intuito de estender o controle de
constitucionalidade, em tese, às leis federais, com vistas a
formar, desde logo, precedentes que orientassem o julgamento dos
processos congêneres, o constituinte acabou por consolidar,
entre nós, um novo e peculiar modelo, aperfeiçoando, de forma
marcadamente original, o sistema de controle de
constitucionalidade no Direito brasileiro".
Esse
modelo, concebido pelo jurista austríaco Hans Kelsen, foi
inicialmente desenvolvido nos moldes do direito austríaco, que
permite a apreciação da controvérsia constitucional por um
Tribunal Constitucional, criado e idealizado especialmente para
aferir a inconstitucionalidade das normas "in
abstrato".
No
Brasil, esse controle abstrato da constitucionalidade das leis é
exercido pelo Supremo Tribunal Federal. As leis material ou
formalmente incompatíveis com o Texto Constitucional, podem ser
objeto da ação direta de inconstitucionalidade, por via da qual
o Judiciário manifesta-se exercendo a fiscalização abstrata,
sucessiva e concentrada.
O
controle concentrado de constitucionalidade apresenta vantagens,
uma vez que a controvérsia constitucional é decidida com
eficácia "erga omnes" e efeitos "ex tunc",
assegurando economia para as partes, segurança e estabilidade
jurídica, correção de injustiças surgidas pela multiplicidade
e contradição dos julgados proferidos pelos juízes ou
tribunais sobre matéria idêntica.
A
finalidade do controle de constitucionalidade "in
abstrato" é a defesa da ordem constitucional . O
controle de constitucionalidade assume papel relevante no Estado
Moderna, pois, como sustenta o Prof. Mauro Capeletti:
"...As
Constituições modernas não se limitam na verdade, a dizer
estaticamente o que é o direito, a ‘dar ordem’ para
uma situação social consolidada, mas diversamente, das leis
usuais, estabelecem e impõem, sobretudo diretrizes e programas
dinâmicos de ação futura. Elas contêm a indicação
daqueles que são os supremos valores, as rationes, os Gründe da
atividade futura do Estado e da sociedade."
O controle de constitucionalidade é mais uma forma de
realização da supremacia da Constituição.
3. O CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A
Constituição Federal de 1988 ampliou os legitimados ativos para
a propositura da ação direta de inconstitucionalidade . Reforçou
o controle abstrato como correção do sistema incidental. O
controle difuso de constitucionalidade permite que uma lei
infraconstitucional, considerada inconstitucional em
determinado caso concreto, não o seja assim tida em outro caso
idêntico, o que conduz à incerteza da justiça, contrastes de
tendência entre os órgãos judiciários de tipos diversos e
quebra do princípio da isonomia. Para Mendes:
"a
Constituição de 1988, alterou, de maneira radical, em
situação, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou
incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões
constitucionais passaram a ser veiculadas fundamentalmente,
mediante ação direta de inconstitucionalidade perante o STF....
A
ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo
processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender
imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante
pedido de cautelar, fazem com que as grandes questões
constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a
utilização da ação direta, típico instrumento do controle
concentrado."
4. CONTROLE
ABSTRATO DE NORMAS COMO PROCESSO OBJETIVO
O
controle concentrado de constitucionalidade visa a defesa da
ordem jurídica instituída pela Lei Maior. A Ação Direta
de Inconstitucionalidade é um mecanismo através do qual
provoca-se a jurisdição constitucional, visando solucionar
questão de cunho constitucional. No controle concentrado,
inexiste lide, pretensão resistida, pois os legitimados ativos
não buscam a proteção de direito subjetivo, mas a defesa da
ordem constitucional. Esse processo é marcado pela inexistência
de conflitos ou interesses concretos; sendo assim, seus
autores pleiteam somente a tutela da Constituição que foi
resultado do Poder Constituinte Originário.
O
Mendes, em passagem já clássica diz que se trata: "...de
um processo objetivo, ..., isto é, um processo sem sujeitos,
destinado, pura e simplesmente, à defesa da
Constituição." E como a Corte Constitucional
Alemã assentou: "...no Controle abstrato de normas,
cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, não
contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual
existe um requerente, mas inexiste um requerido". O Ministro
Moreira Alves, em decisão jurisprudencial, traçou as linhas
fundamentais do controle abstrato de normas no direito
brasileiro, sustentando:
“A
representação de inconstitucionalidade, por sua própria
natureza, se destina tão-somente à defesa da Constituição
vigente quando de sua propositura.
Trata-se,
em verdade, de ação de caráter excepcional com acentuada
feição política pelo fato de visar ao julgamento, não de uma
relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese,
razão porque o titular dela – e árbitro da conveniência
de sua propositura – é um órgão político
(Procurador-Geral da República), e a competência exclusiva para
processá-la e julgá-la cabe ao Supremo Tribunal Federal, como
cúpula de um Poderes da União. Tais características
estão a mostrar que não é ela uma simples ação declaratória
de nulidade, como qualquer outra, mas, ao contrário, um
instrumento especialíssimo de defesa da ordem vigente
estruturada com base no respeito aos princípios constitucionais
vigentes. Não se destina à tutela de Constituições já
revogadas, até porque a observância delas pelas leis
ordinárias elaboradas sob seu império é questão que interessa
exclusivamente à disciplina das relações jurídicas concretas
– e, portanto, matéria de conteúdo estritamente jurídico
-, e não à harmonia da ordem jurídica vigente, pois a lei
ordinária anterior, ainda que em choque com a Constituição
vigorante quando de sua promulgação, ou está em conformidade
com a Constituição atual, e, portanto, não está em desarmonia
com a ordem jurídica vigente, ou se encontra revogada pela
Constituição em vigor, se com ela é também incompatível....
Para
a defesa de relações jurídicas concretas em face de leis
ordinárias em desconformidade com as Constituições vigentes na
época em que elas entraram em vigor, há a declaração de
inconstitucionalidade ‘incidenter tantum’, que só
passa em julgado para as partes em litígio (conseqüência
estritamente jurídica), e que só tem eficácia ‘erga
omnes’ se o Senado Federal houver por bem (decisão de
conveniência política) suspendê-la no todo ou em parte. Já
o mesmo não ocorre com referência à declaração de
inconstitucionalidade obtida em representação, a qual passa em
julgado ‘erga omnes’, com reflexos sobre o passado (a
nulidade opera ‘ex tunc’, independentemente da
atuação do Senado), por se tratar de decisão cuja
conveniência política do processo de seu desencadeamento se faz
‘a priori’, e que se impõe, quaisquer que sejam as
conseqüências para as relações jurídicas concretas, pelo
interesse superior da preservação do respeito à Constituição
que preside à ordem jurídica vigente”
Como
visto, o controle concentrado é de natureza estritamente
objetivo, sendo este o perfil da ação direta.
No
controle concentrado de constitucionalidade, a provocação de um
órgão externo é imprescindível, pois é vedado a iniciação
"ex officio" do processo constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Percebendo a ofensa direta e frontal à
Constituição por lei ou ato normativo inconstitucional, um dos
órgãos legitimados constitucionalmente, tem o dever de
impulsionar o processo, promovendo a representação junto
ao Supremo Tribunal Federal, para que este se manifeste sobre a
controvérsia constitucional.
Como
ensina Mendes "...a própria definição dos órgãos
legitimados a provocar o Tribunal está a indicar que este
direito - o direito de instaurar o processo de controle
abstrato - não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de
eventuais interesses ou de situações subjetivas. Cuida-se
de faculdade vinculada, tão-somente, a um interesse público de
controle"
A
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no
sentido da inexistência do poder de disposição dos legitimados
ativos. Ora, o requerente exerce apenas o papel de
provocador da instauração do processo. O Supremo Tribunal
Federal não admite o litisconsórcio e a intervenção
assistencial de terceiro interessado na defesa de seus interesses
concretos e subjetivos.
Inovação
trazida pelo Anteprojeto de Lei n 2.960 de 1997, permite ao
Relator requisitar informações adicionais; designar
perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a
questão; ouvir pessoas sobre a matéria(art. 9, § 1).
Será a oportunidade do Tribunal conhecer todos os aspectos da
controvérsia e suas conseqüências.
Na
ação direta de Inconstitucionalidade é totalmente descabida a
ação Rescisória, uma vez que a lei é nulificada,
desconstituída e excluída do ordenamento jurídico.
O Supremo Tribunal Federal quando realiza o controle concentrado
de constitucionalidade não fica vinculado à fundamentação
jurídica do pedido explanado na Inicial. Todavia, é
vedado ao Tribunal ampliar o pedido.
5. DA LEGITIMIDADADE PROCESSUAL ATIVA PARA A PROPOSITURA DA ADIN
Os
legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de
Inconstitucionalidade são elencados no art. 103 da Lei Maior.
Podem propô-la, independentemente de interesse jurídico
específico que estejam a defender, uma vez que, como já
delineado, trata-se de um processo objetivo, no qual há partes
meramente formais.
Como
salienta Mendes "o Supremo Tribunal Federal ressaltou a
objetividade desse processo, que não conhece parte e outorga ao
Tribunal um instrumento político de controle de normas". A
Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente o
número de legitimados para exercerem o controle concentrado de
constitucionalidade.
Anteriormente,
o Procurador-Geral da República era o único órgão legitimado
processualmente para provocar o Supremo Tribunal Federal. A
eficácia do sistema anterior dependia das garantias oferecidas
ao Chefe do Ministério Público Federal, mas como o país
convivia com um regime autoritário, e esse cargo era de
confiança do Presidente da República, sempre havia a
possibilidade de lei manifestamente inconstitucional perdurar
devido à faculdade discricionária daquele.
O
constituinte atento a esta realidade, procurou ampliar
significativamente os legitimados para argüir a
inconstitucionalidade. Mendes chega a ressaltar que o
constituinte quase criou uma ação popular de
inconstitucionalidade.
5.1 DO
PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA
O
Procurador-Geral da República na qualidade de Chefe do
Ministério Público Federal atua na defesa da ordem
constitucional. Sendo defensor da ordem jurídica, passa a
ser o verdadeiro fiscal da Constituição. A partir da Emenda
Constitucional n16/65, o Procurador-Geral da República passou a
ser autoridade legítima para encaminhar a representação contra
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual.
Como
já dito anteriormente, o Chefe do Ministério Público Federal
detinha a competência exclusiva para provocar o processo de
controle de normas federais ou estaduais, com a finalidade de
defender o ordenamento constitucional contra as leis com ele
incompatíveis. Como o país vivia sob a égide do
autoritarismo, essa exclusividade era bastante perigosa, visto
que poderia deixar de submeter ao conhecimento da Corte
Constitucional as mais graves lesões à ordem constitucional.
Mendes
aponta um problema na legitimação exclusiva do Procurador Geral
da República para argüição de pedido de
inconstitucionalidade: "A estreita vinculação ao
Executivo e a demissibilidade “ad nutum” do Procurador
Geral da República acabaram por retirar do órgão incumbido de
desencadear a fiscalização abstrata de normas os requisitos
objetivos de independência necessária ao cumprimento de seu
elevado mister."
A
doutrina constitucional pátria travou um sério debate acerca de
ser facultativo ou obrigatório ao Procurador-Geral da República
propor a Representação quando encaminhada a ele por terceiro.
Mendes registra a existência de três posições acerca da
matéria: Para o jurista Alfredo Buzaid, o Procurador
Geral da República no exercício de seu ofício poderia arquivar
a representação, caso entendesse que o ato impugnado era
constitucional. Argumentava que preponderava o
princípio da disponibilidade, pois caso contrário, o
Procurador-Geral da República seria transformado em mero
veículo de representações, sendo que qualquer do povo poderia
transformar-se em titular da ação direta.
Em
posição contrária, sustentavam os juristas Pontes de Miranda e
Caio Mário da Silva Pereira pela obrigatoriedade do
Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo
Tribunal Federal. Entendiam que deveria preponderar o
princípio da indisponibilidade, pois se assim não fosse, o
Procurador-Geral da República estaria usurpando da competência
do Supremo Tribunal Federal.
Uma
posição intermediária era defendida pelo jurista Celso Bastos.
Sustentava que era inviável deixar-se inteiramente ao critério
de um órgão a "chave controladora do mecanismo deflagrador
da ação de inconstitucionalidade". Se a representação
fosse encaminhada por pessoa jurídica de direito público,
estava obrigado a encaminhá-la; caso fosse expedida por
pessoa física ou jurídica privada, o encaminhamento seria
discricionário.
O
Supremo Tribunal Federal entendeu que era facultativo ao Procurador-Geral
da República o encaminhamento da representação oferecida para
aferição da constitucionalidade da lei. O
Procurador Geral da República passou a ter autonomia na
instauração do controle abstrato.
Salienta
Mendes que:
"Não
se percebeu, igualmente que, tal como concebida, a chamada
representação de inconstitucionalidade tinha, em verdade,
caráter dúplice ou natureza ambivalente, permitindo ao
Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo
Tribunal Federal quando estivesse convencido da
inconstitucionalidade da norma ou, mesmo quando convencido da
higidez da situação jurídica, surgissem controvérsias
relevantes sobre a sua legitimidade." E diz mais:
"Não
se pretendia, pois, que o Procurador-Geral instaurasse o processo
de controle abstrato com o propósito exclusivo de ver declarada
a inconstitucionalidade da lei, até porque ele poderia não
tomar parte da controvérsia constitucional ou, se dela
participasse, estar entre aqueles que consideravam válida a lei.
Não se fazia mister, portanto, que o Procurador-Geral estivesse
convencido da inconstitucionalidade da norma. Era
suficiente o requisito objetivo relativo à existência de
"controvérsia constitucional"...
Se
correta essa orientação, parece legítimo admitir que o
Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle
abstrato de normas, com o objetivo precípuo de ver declarada a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação
declaratória de inconstitucionalidade ou representação de
inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou
tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma
questionada (ação declaratória de constitucionalidade). E
conclui:
"Ser-lhe-ia
legítimo, pois, tanto pedir a declaração de
inconstitucionalidade, como advogar a pronúncia de uma
declaração de constitucionalidade. A 'controvérsia
constitucional' ou a dúvida fundada sobre a constitucionalidade
da norma representava, assim, um pressuposto processual
implícito do controle abstrato de normas - objetivo, porém -,
que legitimava a instauração do controle abstrato de normas,
seja com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade da
norma, seja com o propósito de ver afirmada a sua
constitucionalidade.
A
idéia defendida por Mendes é consagrada no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, na versão 1970:
“Art.
174...
§
1 . Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar
a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral,
entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá
encaminhá-la com parecer contrário”.
Como
demonstrado, esta disposição permitia ao titular da ação
encaminhar a representação dirigida por terceiro, todavia com
parecer contrário à postulação.
Atualmente,
como foram ampliados os legitimados ativos esta discussão perdeu
o sentido.
A
partir da Constituição Federal de 1998, o Procurador-Geral da
República passou a ser escolhido dentre os integrantes de
carreira, após aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos
membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos,
permitida a recondução(art. 128, §1). A
destituição do Procurador Geral da República pelo Presidente
da República deverá ser precedida de autorização pela maioria
absoluta dos Senadores. Pelo atual Texto Constitucional,
tem competência para propor Ação Direta de
Inconstitucionalidade (arts. 103, inc. VI e 129, inc. IV) e é
ouvido em todos os processos de competência do Supremo Tribunal
Federal(art. 103, § 1).
5.2 O
DIREITO DE PROPOSITURA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
O
Presidente da República tem legitimidade “ad causam”
para propor ação direta de inconstitucionalidade. Inclusive,
poderá sancionar projeto de lei e,
posteriormente, convencido do vício que inquina o ato, postular
em sede de controle abstrato, a declaração da
inconstitucionalidade daquela lei.
Esta
posição é referendada por Mendes que assim se manifesta:
...”Se o chefe do Executivo sanciona, por equívoco ou
inadvertência projeto de lei juridicamente viciado não está
ele compelido a persistir no erro, sob pena de, em
homenagem a uma suposta coerência, agravar o desrespeito à
Constituição...
É
inegável que um juízo seguro sobre inconstitucionalidade da lei
pode vir a se firmar somente após a sua promulgação o que
legitima a propositura da ação, ainda que o Chefe do Poder
Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado
pelas Casas Legislativas".
Ressalta-se
que quanto ao Presidente da República, a jurisprudência da
Suprema Corte não exige a chamada relação de pertinência do
pedido formulado.
5.3 DIREITO DE PROPOSITURA DAS CONFEDERAÇÕES SINDICAIS E DAS ENTIDADES DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL
A
Constituição Federal conferiu às Confederações Sindicais e
às Entidades de Classe de âmbito nacional legitimidade
processual ativa para postularem Representação de
Inconstitucionalidade.
Somente
as Confederações Sindicais são legitimadas processualmente
para discutir a inconstitucionalidade das normas “in
abstrato”, excluídas as Federações Sindicais. Nesse
sentido, manifestou-se a Suprema Corte: “Já firmou
esta Corte o entendimento de que, das entidades sindicais, apenas
as Confederações sindicais (art. 103, IX da CF) têm
legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade.
Por outro lado, foi recebido pela Carta Magna vigente o art. 535
da CLT, que dispõe sobre a estrutura das Confederações
Sindicais, exigindo, inclusive, que se organizem com um mínimo
de três federações.”
A
jurisprudência da Excelsa Corte exige que as Entidades de Classe
possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados da
Federação, consistindo, assim, em aplicação analógica da Lei
Orgânica dos Partidos Políticos. Na verdade, trata-se de
fixação de um coeficiente de medida dessa representatividade
nacional. A Excelsa Corte definiu que : “...Não é
entidade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do inc.
IX do art. 103 da CF, a que só reúne empresas sediadas no mesmo
Estado, nem a que congrega outras de apenas quatro Estados da
Federação.”
A
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é bastante rigorosa
quanto à definição do conceito de Entidade de Classe e
Confederação Sindical .
Segundo
o Supremo Tribunal Federal há de se exigir que o objeto da
ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência
com a atividade de representação da Confederação ou da
entidade de classe de âmbito nacional. Esta imposição visa
restringir o direito de propositura da ação direta de
inconstitucionalidade.
Sustenta
Mendes que:
"Cuida-se
de inequívoca restrição ao direito de propositura, que, em se
tratando de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia
ser formulado até mesmo pelo legislador ordinário. A
relação de pertinência assemelha-se muito ao estabelecimento
de uma condição de ação - análoga, talvez, ao interesse de
agir -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e
parece ser estranha à natureza do processo de controle de
normas....
Uma
tal restrição ao direito de propositura não se deixa
compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato
de normas e criaria uma injustificada diferenciação entre os
entes ou órgãos autorizados a propor a ação, diferenciação
esta que não encontra respaldo na Constituição."
No
mesmo sentido, é o magistério do Prof. Clèmerson Merlin
Clève: “...Com a exigência da demonstração do interesse
dos filiados ou associados das confederações sindicais ou
entidades de classe, o Supremo não pode chegar ao ponto de
transformar a ação direta em processo subjetivo de tutela de
interesse concreto...”
A
exigência da relação de pertinência conspira contra o
exercício, pelo STF, da jurisdição constitucional, implicando
a ineficácia do princípio da universalidade da tutela
jurisdicional da mais expressiva, fundamental e relevante
competência que lhe outorgou a Assembléia Nacional
Constituinte: a guarda e defesa da Lei Maior.
Ademais,
mister é assentar que a Carta Magna não estabeleceu restrição
ou exigência para que os legitimados ativos exerçam esta
prerrogativa constitucional.
Sendo
assim, vedado estaria até mesmo ao legislador
infraconstitucional estabelecer restrições incompatíveis com a
Constituição.
Todavia,
reconhece-se que a ampliação dos legitimados ativos ocasiona a
possibilidade de um aumento exagerado do número de ações;
inviabilizando o funcionamento razoável daquele órgão, sem
ocasionar proveito para a ordem e a segurança jurídica.
5.4 DIREITO
DE PROPOSITURA DO GOVERNADOR DO ESTADO
A
Constituição também atribuiu ao Governador do Estado
legitimidade processual para argüir, em tese, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual. Todavia, a Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal mantém entendimento de que para um Governador de um
Estado-Membro impugnar a inconstitucionalidade de norma jurídica
de outro Estado-Membro ou lei federal, far-se-á necessário
demonstrar a relevância, denominada relação de pertinência da
pretensão deduzida.
Deverá
demonstrar objetivamente que àquela norma jurídica repercute
negativamente na unidade federada impugnante. Aplicáve-se aqui o
mesmo critério produzido para as Confederações Sindicais e
Entidades de Classe de âmbito nacional.
5.5 DIREITO
DE PROPOSITURA DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Segundo a doutrina constitucional, a exigência de que o Partido
Político esteja representado no Congresso Nacional não
constitui qualquer restrição, uma vez que suficiente afigura-se
a presença de uma representação singular para que se
satisfaça a exigência constitucional . As minorias podem
efetivar a sua defesa no âmbito da jurisdição constitucional,
aperfeiçoando o Estado Democrático de Direito, ampliando as
discussões de questões relevantes no plano da jurisdição
constitucional e construindo mecanismos de oposição às
decisões legislativas que aprovam leis inconstitucionais.
A Inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade deverá ser
subscrita por Advogado, sob pena de ser julgada extinta sem
julgamento do mérito (art. 267, inc. IV do CPC).
A
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inexigível
a relação de pertinência temática nas ações diretas
promovidas por agremiações partidárias, sendo o que se
depreende do seguinte julgado: “Os Partidos Políticos,
desde que possuam representação no Congresso Nacional, podem,
em sede de controle abstrato, argüir, perante o Supremo Tribunal
Federal, a inconstitucionalidade de atos normativos federais,
estaduais ou distritais, independentemente de seu conteúdo
material, eis que não incide sobre as agremiações partidárias
a restrição jurisprudencial derivada do vínculo de
pertinência temática.(ADIN n. 1.096/RS).
5.6 O
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
A
Lei Maior definiu que a Advocacia-Geral da União, é a
instituição que representa a União, judicial e
extrajudicialmente, devendo ainda prestar a assessoria e
consultoria jurídica ao Poder Executivo(art. 131).
Todavia,
o Advogado-Geral da União, em sede de controle abstrato,
exercido pela Excelsa Corte, será citado para a defesa da lei
atacada.
Para
Clèmerson é desnecessária esta previsão: ...Não se entende o
motivo da previsão, quando se sabe que o órgão ou a autoridade
responsável pelo ato impugnado pode comparecer ao feito para a
apresentação das informações. Aliás, para esta finalidade
são notificados.”
A
exigência de que aquela autoridade promova a defesa do ato
impugnado, registra a doutrina constitucional pátria, não é
suficiente para retirar a característica docontrole abstrato de
ação objetiva.
É
entendimento pacífico na Excelsa Corte que o Advogado-Geral da
União é obrigado a realizar a defesa do ato impugnado,
independentemente, de entender que a norma impugnada, em tese, é
inconstitucional. Sendo assim, a doutrina
constitucional pátria o tem considerado como o advogado da
inconstitucionalidade.
A
doutrina constitucional aponta a problemática consistente
no momento que o Advogado-Geral da União, mediante parecer
fundamentado, sugere ao Presidente da República que suscite a
argüição, em tese, da inconstitucionalidade da norma
jurídica; porém, terá que, instaurado o processo objetivo,
realizar a defesa daquele ato que por ele inicialmente foi
sugerido a impugnação.
6. O OBJETO DO
CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS
O
objeto de controle de inconstitucionalidade, em tese, é a lei ou
ato normativo federal ou estadual, consoante o disposto na Lei
Maior, em seu art. 102, inc. I e alínea “a”. Ora,
contrastante direta e frontalmente com o Texto Constitucional,
seja material ou formal, passível é a argüição da
inconstitucionalidade da norma impugnada.
Em
caso de lei ou ato normativo federal ou estadual que ofenda
a Constituição Federal, competente é o Supremo Tribunal
Federal para examinar a controvérsia; mas caso a lei ou ato
normativo estadual ou municipal seja incompatível com a
Constituição Estadual, competente serão os Tribunais dos
Estados da Federação.
O
controle abstrato se restringe a normas, revestidas de caráter
de abstração, generalidade e normatividade. Atos
normativos de efeito concreto estão excluídos do controle
abstrato.
O
exercício do controle abstrato pelos legitimados processualmente
pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo, após
a conclusão definitiva do processo legislativo. A lei não
precisa estar em vigor, suficiente é a sua publicação. Portanto,
é vedado o controle preventivo de normas jurídicas.
7. PARÂMETRO
DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O
parâmetro de controle de constitucionalidade é a Constituição
Federal de 1988. É nela que será observado se a norma
jurídica impugnada guarda observância material e formal
com seu texto. A incompatibilidade conduz, inevitavelmente, à
declaração de inconstitucionalidade; a conformidade leva
a improcedência da ADIN.
8. DAS
PRINCIPAIS NORMAS SUJEITAS AO CONTROLE
8.1 A
CONSTITUCIONALIDADE DOS TRATADOS
O
Tratado Internacional inicialmente depende da aprovação pelo
Congresso Nacional que, posteriormente, através de Decreto
Legislativo autoriza o Presidente da República a promulgá-lo.
Feito isto, é regularmente incorporado ao direito pátrio,
assumindo a mesma hierarquia das leis ordinárias federais.
É admitida Ação Direta de Inconstitucionalidade para aferir a
constitucionalidade do Decreto Legislativo.
8.2 EMENDA
À CONSTITUIÇÃO
As
Emendas Constitucionais estão sujeitas ao controle de
constitucionalidade. A Constituição poderá ser emendada,
porém, devem ser atendidas as exigências estabelecidas no art.
60, da CF/88, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.
O
constituinte impôs limitações à Reforma Constitucional de
ordem procedimental (art. 60, inc. I, II, III, § § 2°, 3° e
5°, da CF); material(art. 60, § 4° e seus incisos);
temporal (art. 60, §1°, da CF). Portanto, se as Emendas
Constitucionais forem produzidas em dissonância com as
exigências positivadas no Texto Constitucional, admissível
será a sua impugnação mediante ação direta de
inconstitucionalidade.
8.3 DIREITO
FEDERAL
É
evidente que o direito federal não pode ser invocado como
parâmetro do controle abstrato de normas. O único caso
que o direito federal poderá ser apontado para aferir a
inconstitucionalidade de norma estadual será quando o
Estado-Membro, embora haja lei federal sobre a matéria elencada
no art. 24, inc. I a XVI, utilizar a competência plena que lhe
é assegurada em caso de "vácuo legislativo." Nesse
caso a inconstitucionalidade será constatada em função da
existência da lei federal que, assim, obsta o exercício da
competência plena deferida aos Estados Federativos. Portanto,
a inconstitucionalidade verificar-se-á pela ofensa ao art. 24,
§3° da CF/88; jamais pela contrariedade à Lei Federal.
8.4 OS
REGULAMENTOS NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS
O
Supremo Tribunal Federal não admite o exame da
constitucionalidade dos atos regulamentares editados para
execução das leis. A tese consagrada na Suprema Corte é
que a colisão entre leis e regulamentos é questão de
ilegalidade, consistindo em inconstitucionalidade indireta ou
reflexa. Na seguinte passagem do voto o Ministro Moreira
Alves ficou explícito este entendimento: “...É firme
o entendimento dessa Corte de que, em se tratando de norma
regulamentadora, não cabe ação direta de inconstitucionalidade
para a verificação da ocorrência, ou não, de extravasamento
da esfera regulamentar, por se entender que se este se der
configurará ilegalidade, e não inconstitucionalidade.”
Clèmerson
critica esta postura jurisprudencial da Excelsa Corte,
consignando:
“...A
posição da Suprema Corte desafia questionamento. É que,
com efeito, o regulamento pode ofender a Constituição, não
apenas na hipótese de edição de normativa autônoma, mas
também quando o exercente da atribuição regulamentar atue
inobservando os princípios da reserva legal, da supremacia da
lei e, mesmo, o da separação dos poderes. É
incompreensível que o maior grupo de normas existente num Estado
caracterizado como social e interventor fique a salvo do
contraste vantajoso operado por via de fiscalização abstrata.
Não seria demais, mantida pelo STF a sua jurisprudência,
cogitar-se da criação de um processo objetivo de controle de
legitimidade da normativa regulamentar.”
Mendes
também postula a criação de mecanismo objetivo de
fiscalização da legitimidade dos regulamentos. É o que
se depreende da seguinte passagem: “...certo que a
inexistência de um sistema de controle judicial que permita a
aferição da legitimidade da atividade regulamentar pode levar a
uma desvalorização dospostulados da supremacia da
Constituição, da própria supremacia da lei e da reserva
legal....
Por
outro lado, é certo que a consolidação desse
entendimento poderá levar, indubitavelmente, ao esvaziamento da
vinculação da administração e da jurisdição aos direitos
fundamentais, nos termos do art. 5°, § 1°, da Constituição.
Se
o Supremo Tribunal Federal mantiver esse entendimento, seria de
se cogitar, eventualmente, de se atribuir, numa reforma
constitucional, essa competência num processo de controle
abstrato de normas ao STJ”.
A
problemática da atividade regulamentar que ultrapassa os limites
da lei é verificada, principalmente, nos Regulamentos de
tributos. No Estado de Santa Catarina, o Fisco veda a
concessão de autorização para impressão de blocos de notas a
contribuinte devedor, o que, constitui manifesta ilegalidade,
quando o Fisco dispõe de mecanismos legais para cobrar a dívida
ativa (Lei de Execução Fiscal n° 6.830, de 22.9.80), sem,
entretanto, agredir o direito ao livre exercício do trabalho.
O problema é que, na maioria das vezes, os atingidos por
Regulamentos ilegais impetram Mandado de Segurança para se
exonerarem da norma regulamentar ilegal, ocasionando excesso de
ações no Poder Judiciário, quando em sede de controle de
abstrato, a questão poderia ser resolvida com efeito “erga
omnes”.
8.5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
A
Medida Provisória (art. 62, da CF/88) é passível de controle
de constitucionalidade. O controle pode ser aferido tanto
quanto à Medida Provisória como à respectiva lei de
conversão. O controle de inconstitucionalidade pode
ocorrer em três níveis: pressupostos de habilitação
(relevância e urgência), matéria tratada (se pode ser ou
não regrada por essa espécie legislativa e controle da
constitucionalidade da matéria sob a ótica material ( se é
compatível com os princípios constitucionais, com os valores da
Constituição).
Rejeitada
a Medida Provisória ou decorrido o prazo “in albis”
será prejudicada a ADIN. Se a Medida Provisória for
aprovada com texto alterado pode-se aditar a inicial; se a
Medida Provisória for aprovada com alterações de tal monta que
importem mesmo na derrogação da disposição normativa
impugnada, nada mais resta senão proceder-se à extinção do
processo por carência de ação.
9. NORMA
REVOGADA
Se
a norma impugnada foi revogada anteriormente à propositura da
ação direta de inconstitucionalidade, é jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade manifesta
de ser apreciada, no juízo abstrato, a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei revogada. Isso dá-se em
razão da ação direta de inconstitucionalidade ficar sem
objeto.
Todavia,
se entre a propositura da ação e a decisão proferida em sede
de controle abstrato, houver a revogação da norma jurídica
impugnada, não afeta a pronúncia de inconstitucionalidade, uma
vez que esta lei possivelmente provocou repercussão enquanto
esteve vigente. Esse entendimento é consagrado pela
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “in
verbis”: “Constitucional. Representação por
inconstitucionalidade de lei. 1) Revogação da lei. Revogada
a lei antes do julgamento, não se dá a extinção do processo
de representação. Prosseguirá este para os efeitos
correspondentes ao período anterior à revogação. A
sentença na representação é predominantemente declaratória,
retroagindo em seus efeitos até o berço da lei...." Correto,
a nosso ver, o entendimento da Corte Constitucional, pois
se julgada procedente, tornam-se nulos todos os efeitos
produzidos pela lei inconstitucional.
10. DIREITO
PRÉ-CONSTITUCIONAL
O
Supremo Tribunal Federal tem decidido que o processo de controle
de constitucionalidade “in abstrato” de normas
destina-se, fundamentalmente, à aferição da
constitucionalidade de normas pós-constitucionais. Na
Suprema Corte o conflito estabelecido entre a norma ordinária
pré-constitucional e a norma pós-constitucional é resolvido
através do direito intertemporal(lex posterior derogat priori).
Portanto, não é admitida ação direta de inconstitucionalidade
contra lei ou ato normativo anterior à Constituição vigente,
por tratar-se de hipótese de revogação.
O Supremo Tribunal Federal não aceita a tese de
inconstitucionalidade superveniente, isto é, ato que é
constitucional quando da sua edição, porém, deixa de sê-lo em
função da nova constituição. Entende a Corte
Constitucional que a Constituição sobrevinda não torna
inconstitucional leis com ela conflitantes, apenas revoga-as.
Todavia,
duas posições conflitantes se manifestaram no Supremo Tribunal
Federal, a majoritária, representada pelo Min. Paulo
Brossard, que dá pelo direito intertemporal; e a
minoritária, do Min. Sepúlveda Pertence, que argumenta no
sentido da possibilidade de se fazer o controle de
constitucionalidade do direito pré-constitucional. Em
síntese, são os seguintes argumentos expendidos pelo eminente
Min. Brossard:
"A
idéia nuclear do raciocínio reside na superioridade da lei
constitucional em relação às demais leis. A
Constituição é superior às leis por ser obra do poder
constituinte; ela indica os poderes do Estado, através dos
quais a nação se governa, e ainda marca e delimita a
atribuição de cada um deles.
Do
legislativo, inclusive. Tendo este a sua existência e a
extensão dos seus poderes definidos na Constituição, nesta há
de encontrar, com a enumeração de suas atribuições, a
extensão delas. E na medida em que as exceder estará
praticando atos não autorizados por ela. Proceda à
semelhança do mandatário que ultrapassa os poderes conferidos
no mandato.
Assim,
uma lei é inconstitucional se e quando o legislador dispõe
sobre o que nào tinha poder para fazê-lo, ou seja, quando
excede os poderes a ele assinados pela Constituição, à qual
todos os Poderes estão sujeitos.
Disse-se
que a Constituição é a lei maior, ou a lei suprema, ou a
lei fundamental, e assim se diz porque ela é superior à lei
elaborada pelo poder constituído.
Não
fora assim e a lei a ela contrária, obviamente posterior,
revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos
constitucionais que regulam sua alteração.
Decorre
daí que a lei só poderá ser inconstitucional se estiver em
litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador.
A correção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a
lei maior, que o macula, há de ser conferida com a
Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que
elabora a lei, e a cujo império o legislador será sujeito.
E em relação a nenhuma outra.
O
legislador não deve obediência à Constituição antiga,
já revogada, pois ela não existe mais. Existiu, deixou de
existir. Muito menos a Constituição futura, inexistente,
por conseguinte, por não existir ainda. De resto, só por
adivinhação poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por
conseguinte, ainda inexistente.
É
por esta singelíssima razão que as leis anteriores à
Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a
ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas
houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que, por
outro princípio elementar, a lei posterior revoga a lei anterior
com ela incompatível e a lei constitucional, como lei que é,
revoga as leis anteriores que se lhe oponham."
Todavia,
o Ministro Sepúlveda Pertence sustentou, a aplicação do
princípio da supremacia da Constituição também à lei
pré-constitucional. A seguinte passagem contém uma boa
síntese dos argumentos expendidos pelo Ministro:
"Indaga,
a propósito, o eminente Relator, com a eloqüência que o
singulariza, 'como poderia o legislador observar a
Constituição inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como
poderia quebrantar normas constitucionais que só mais tarde
viriam a ser promulgadas.
Mesmo
que o legislador fosse vidente' - responde S. Exa. - 'e tivesse a
antevisão do que iria acontecer, e de antemão soubesse que uma
Constituição com tais e quais preceitos viria a ser promulgada,
mesmo assim não lhe poderia obedecer, por estar sujeito aos
preceitos e termos da constituição vigente.'
Com
todas as vênias, não me convenci de que o argumento, de
fascinante cintilação retórica, tivesse maior peso jurídico.
A
inconstitucionalidade é apenas o resultado de um juízo de
incompatibilidade entre duas normas, ao qual é de todo alheia
qualquer idéia de culpabilidade ou responsabilidade do autor da
norma questionada pela ilicitude constitucional. A razão, por
isso, cabe a Jorge Miranda (Manual, cit., II/250), quando anota
que 'a inconstitucionalidade não é primitiva ou subseqüente,
originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua
abstrata realidade jurídico-formal não depende do tempo de
produção dos preceitos.' Atemporal e impessoal, a
inconstitucionalidade repele, pois, o que embora a outro
propósito, Calamandrei (ilegitimidad Constitucional de las
Leyes, em
Estudios,
cit., III/89) chamou de 'concepção, por assim dizer,
antropomórfica do que, na realidade, é somente um conflito
objetivo de normas.'
Ao
contrário - quando se cuida de inconstitucionalidade
superveniente - que advém do cotejo de uma norma editada sob um
ordenamento constitucional com normas e princípios de outro
ordenamento, futuro -, a declaração da invalidade sucessiva da
lei pode até significar o reconhecimento da lealdade do seu
autor aos valores constitucionais de sua época.
Tanto
assim é, já antes se observou, que o mesmo conteúdo normativo
da regra legal fulminada de inconstitucionalidade superveniente
poderá seguir regendo os fatos anteriores à nova Lei
Fundamental, se assim o determinarem os cânones do direito
intertemporal pertinente"
A
tese da inconstitucionalidade superveniente encontra-se sob o
prisma teórico, formal e técnico correta. Apresenta
vantagens em relação à da revogação, uma vez que permite
a solução pronta da controvérsia constitucional, com efeito
“ex tunc” e “erga omnes”. As teses não
são excludentes (revogação e inconstitucionalidade
superveniente). Para o Prof. Luís Roberto Barroso
“...A conclusão a que se chega..., é que uma e outra
correntes têm bom substrato doutrinário. Tanto é
razoável a idéia de revogação quanto a da
inconstitucionalidade superveniente....A opção por uma ou outra
envolve matéria de política legislativa.”
É
verdade que a corrente pela revogação visa tão-somente limitar
o número de Ações Diretas; enquanto da corrente pela
inconstitucionalidade superveniente pretende oferecer segurança
e certeza jurídica através da ação direta com efeito
“erga omnes”.
Para
Mendes, o STF deve revisar a matéria, sendo o que se depreende:
"...Considerando a razoabilidade e o significado para a
segurança jurídica da tese que recomenda a extensão do
controle abstrato de normas também ao direito
pré-constitucional, não se afigura despropositado recomendar a
revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a
matéria."
11. A DECISÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEUS EFEITOS
A
lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal é considerada, independente de qualquer outro
ato, nula “ipso jure” e "ex tunc". A
decisão em sede de controle abstrato produz coisa julgada
material e formal, com efeitos “erga omnes” - para
além das partes. A decisão no controle concentrado como
no difuso é declaratória, isto é, apenas constata ou declara
um estado de inconstitucionalidade preexistente.
A
decisão transitada em julgado que considera lei inconstitucional
tem eficácia plena, independente de manifestação do Senado
Federal, como bem asseverou o Ministro Moreira Alves que "se
referente à declaração de inconstitucionalidade em tese, não
há que se falar em suspensão, pois, passado em julgado o
acórdão (...), tem ele eficácia "erga omnes" e não
há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a
todos".
Desde
meados de 1977, o Supremo Tribunal Federal assentou que a
pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle
abstrato de normas era dotado de eficácia "erga
omnes".
Segundo
Mendes, a doutrina constitucional pátria, apoiada na doutrina
americana, equiparou inconstitucionalidade com nulidade, isto é,
a lei que declarada inconstitucional é tida como se jamais
tivesse tido eficácia jurídica. Todavia, registra o
mestre, as razões jurídicas desse efeito não são indicadas.
Atualmente
a decisão que considera inconstitucional lei ou ato normativo,
em sede de ação direta de inconstitucionalidade, não possui
efeito vinculante em relação aos demais órgãos Judiciais e ao
Poder Executivo. Em caso de lei refutada inconstitucional
ser considerada válida em julgamento proferido por juízo
singular em caso concreto, descabe reclamação ao Supremo
Tribunal Federal. A parte prejudicada no caso concreto
somente no Recurso Extraordinário poderá modificar a decisão.
Todavia, Hans Kelsen defendeu que, no controle concentrado de
constitucionalidade implantado na Aústria, a declaração de
inconstitucionalidade deveria ter os efeitos da anulabilidade.
Até a declaração, a lei deveria ser considerada como fato
eficaz, apto a produzir conseqüências. Sendo assim, os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade seriam “ex
nunc”, isto é, sem efeitos retroativos. A decisão
seria constitutiva.
Vale
a pena registrar a posição de Hans Kelsen:
“...A
decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se
apresenta como norma é nulo ab initio, porque preenche os
requisitos da nulidade determinados pela ordem jurídica, é um
ato constitutivo; possui um efeito legal definido; sem
esse ato e antes dele o fenômeno em questão não pode ser
considerado ‘nulo’. Donde não se tratar de
decisão ‘declaratória’, não constituindo, como se
afigura, declaração de nulidade: é uma verdadeira
anulação, uma anulação com força retroativa, pois se faz
mister haver algo legalmente existente a que a decisão se
refira. Logo o fenômeno em questão não pode ser algo
nulo ab initio, isto é, o não ser legal. É preciso que
esse algo seja considerado como uma força anulada com força
retroativa pela decisão que a declarou nula ab initio”.
O Ministro Leitão de Abreu procurou sustentar a tese de atribuir
à declaração de inconstitucionalidade os efeitos da
anulabilidade. São os pontos fundamentais da sua defesa:
"...Acertado
se me afigura, também, o entendimento de que não se deve ter
como nulo 'ab initio' ato legislativo que entrou no mundo
jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em
razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à
obediência pelos destinatários de seus comandos. Razoável
é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade de ato
anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta
nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa
decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de
modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos
do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a
norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem
constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela
corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de
que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da
determinação de inconstitucionalidade, podendo ter
conseqüências que não é lícito ignorar. A tutela da
boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente
quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se
estabeleceram relações entre o particular e o poder público,
se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da
decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir,
prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado
nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo
do direito objetivo.”
Todavia,
o Supremo Tribunal Federal continuou atribuindo a nulidade ipso
jure, uma vez que o princípio da supremacia da Constituição
não se compadece com a validade de lei inconstitucional.
A
declaração de inconstitucionalidade “in abstrato” com
efeito “ex tunc” é imune á prescrição e
decadência. Sendo assim, àquelas relações jurídicas
que foram firmadas sob a sua vigência, posteriormente, ficam
sujeitas à modificação em função desta declaração. Nesse
caso, é possível imaginar aquele sujeito que teve sua
aposentadoria deferida com fundamento em lei declarada
inconstitucional, terá que restituir todos os valores
percebidos, visto que o ato é nulo.
A
dogmática constitucional tem ressaltado que o Supremo Tribunal
Federal deve procurar a adaptação das suas decisões aos
casos concretos, tendo em vista o interesse público, a eqüidade
e a segurança jurídica, podendo, inclusive, fazer com que suas
decisões produzam efeitos a partir de momento posterior.
O Supremo Tribunal Federal admitia certo temperamento nos efeitos
da ação direta de inconstitucionalidade. É o caso do
funcionário público investido no cargo baseado em lei
inconstitucional, sendo que seus atos são validados.
Outro caso são as lides julgadas conforme lei, posteriormente,
declarada inconstitucional, quando já transcorrido o prazo para
a propositura da ação Rescisória. Nesse caso, sustenta
Mendes que "os atos praticados com base na lei
inconstitucional que não mais se afigure suscetíveis de
revisão não são afetados pela declaração de
inconstitucionalidade" .
A
Jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal é que
todos os atos praticados com base na lei inconstitucional não
produzem efeitos. A lei inconstitucional é incapaz de
conferir direito adquirido ou ato jurídico perfeito ao sujeito
de direito. Sendo declarada inconstitucional, revela-se
capaz de modificar todos os atos firmados sob sua égide.
Mendes
entende que tanto o Poder Público quanto o particular estão
autorizados a desobedecer os comandos de lei inconstitucional:
"a lei inconstitucional não pode criar direitos, nem impor
obrigações, de modo que tanto os órgãos estatais como o
indivíduo estariam legitimamente autorizados a negar obediência
às prescrições incompatíveis com a Constituição".
O
Supremo Tribunal Federal em inúmeras oportunidades manifestou-se
acerca da impossibilidade de lei declarada inconstitucional
determinar o surgimento de direitos, sendo este o entendimento
pacífico:
“O
repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do
princípio que, fundado na necessidade de preservar a ordem
jurídica nacional, consagra a supremacia da constituição.
Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe
que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica
guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com
as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e
de conseqüente inaplicabilidade.
Atos
inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos em
conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A
declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança,
inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que
o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de
total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as
situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua
inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a
possibilidade de inovação de qualquer direito.
A
declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo
de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição
deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do
ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e
desconforme o modelo plasmado na Carta Política, com todas as
conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração
de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado
inconstitucional. Esse poder excepcional - que extrai a sua
autoridade da própria Carta Política - converte o Supremo
Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.”
12. POSSIBILIDADE
DE MEDIDA CAUTELAR EM ADIN
A
possibilidade de medida cautelar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade encontra-se prevista no art. 170,
parágrafo primeiro do RISTF. Todavia, a jurisprudência do
Supremo Tribubunal Federal tem exigido a concorrência de alguns
requisitos: plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni
iuris); possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da
decisão postulada (periculum in mora); irreparabilidade ou
insuportabilidade dos casos emergentes dos próprios atos
impugnados; necessidade de garantir a ulterior eficácia da
decisão.
O
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento pelo qual a
eficácia da liminar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade é tão-somente ex nunc . É o que se
depreende do seguinte julgado:
“A
eficácia da liminar, que, em representação de
inconstitucionalidade, suspende a vigência da lei argüida como
inconstitucional, é tão-somente ex nunc, operando, portanto, a
partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere.
Questão de ordem que se decide com a declaração de que é ex
nunc a eficácia de liminar concedida em representação de
inconstitucionalidade.”
A
concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação
anterior, exceto se houver previsão em sentido contrário.
13. CONCLUSÃO
A
Ação Direta de Inconstitucionalidade surgiu com a Emenda
Constitucional n 16, de 1965. Tanto a Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal quanto a doutrina constitucional
pátria, inspiradas na doutrina alemã, a conceberam como um
processo objetivo; no qual inexiste lide propriamente dita.
A
Constituição Federal de 1988 ampliou os legitimados
ativos para a propositura da ação direta de
inconstitucionalidade, corrigindo o problema que consistia na
atribuição exclusiva ao Procurador-Geral da República para
a provocação da Suprema Corte. A legitimação dos
partidos políticos representa um avanço para a democracia e a
possibilidade das minorias discutirem as inconstitucionalidades
provocadas pelo Poder Legislativo.
Tendo
em vista o aumento exagerado das ações diretas de
inconstitucionalidade, a Jurisprudência da Suprema Corte,
procurou impor a alguns legitimados ativos a demonstração
da relação de pertinência. Todavia, esta restrição
não se compatibiliza com a Lei Fundamental; tampouco com a
natureza jurídica da ação direta de inconstitucionalidade.
Nas
declarações de inconstitucionalidade deve ser conferido efeito
vinculante em relação a todos os Poderes e órgãos Públicos.
Em função da segurança jurídica; da estabilidade das
relações jurídicas; deve a Suprema Corte conferir à
declaração de inconstitucionalidade efeitos prospectivos
dependendo do caso concreto.
É
totalmente descabida a atribuição conferida ao Advogado-Geral
da União, devendo ser suprimida em futura reforma
constitucional.
O
Anteprojeto de Lei para regular a ADIN e a ADC, incorpora os
principais avanços (efeito vinculante, restrição dos
efeitos da declaração, possibilidade de designar perito, ouvir
depoimento de pessoas com autoridade na matéria) proporcionados
pela doutrina constitucional, principalmente a alemã, na qual os
nossos doutrinadores se inspiram.
Portanto,
a partir da Constituição Federal de 1988, o controle de
constitucionalidade brasileiro avançou significativamente,
merecendo destaque a contribuição da doutrina constitucional e
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
14. BIBLIOGRAFIA
BARROSO,
Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da
Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
CAPELETTI,
Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis
no direito comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1984.
CLÈVE,
Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996.
MENDES,
Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade . Aspectos
Jurídicos e Políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.
_____________________.
Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
E-mail
do autor: [email protected]