Gustavo
Bayerl Lima
Acadêmico
de Direito da CSVV/UVV
1. Introdução;
2. A Ação: Direito Subjetivo à Tutela
Jurisdicional; 3. Teoria Imanentista; 4. A
Polêmica Windscheid – Muther; 5. A Ação como
Direito Autônomo; 6. A Ação como Direito
Autônomo e Concreto; - Posição de Adolph Wach; - Posição de
Giuseppe Chiovenda (Teoria da Ação como Direito Potestativo);
7. A Ação como Direito Autônomo e Abstrato; -
Posição de Degenkolb; - Posição de Alfredo Rocco; 8.
A Ação como Direito Autônomo e outras Teorias; 9. A
Doutrina de Liebman; 10. Apreciação Crítica das
Várias Teorias; 11. Natureza Jurídica da Ação;
12. Conclusão; 13. Bibliografia.
Denomina-se ação o direito que têm as pessoas (físicas ou jurídicas) de demandar ou pleitear em juízo, perante os tribunais, o que lhes pertence ou o que lhes é devido.
O Estado ao vetar a seus súditos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a jurisdição, não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em favor do interessando, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado em seus direitos.
Examinado acima, ainda que rapidamente, o fenômeno do Estado que fornece o serviço jurisdicional, é mister analisar o da pessoa que pede esse serviço estatal. É o que se faz através do estudo denominado “direito de ação”.
Vetada em princípio a autodefesa e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solucionar conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, de acordo com a norma jurídica reguladora do convívio entre os membros desta. Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse estará exercendo um direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.
Do monopólio da justiça decorrem duas importantes consequências:
a) A obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos; e
b) Um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição.
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez, se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.
Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento da autonomia do direito de ação, a qual se desprende por completo do direito subjetivo material. Todavia, longo foi o caminho para chegar a tais conceitos no estudo das várias teorias sobre a natureza jurídica da ação.
2. A
Ação: Direito Subjetivo à Tutela Jurisdicional.
A parte, frente ao Estado-juiz, dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas. Ë o direito de ação de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.
O exercício da ação colima, pois, um ato de jurisdição da parte do Estado; ao exigir o cumprimento de uma obrigação, aspira-se, em última análise, que o devedor entregue algo de seu patrimônio, preste um fato, ou que se esclareça uma situação incerta; mas, sob o ponto de vista processual, o que se pretende é o restabelecimento da ordem jurídica, circunstância que caracteriza esta função de direito público.
“A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional, na lição de Liebman”.
Exerce-a, na verdade, não apenas o autor, mas igualmente o réu, ao se opor à pretensão do primeiro e postular do Estado um provimento contrário ao procurado por parte daquele que propôs a causa, isto é, a declaração de ausência do direito subjetivo invocado pelo autor.
Assim, como é lícito ao autor propor uma ação declaratória negativa, e isto reconhecidamente é exercício do direito de ação, que é autônomo e abstrato, o mesmo se passa quanto ao réu, que ao contestar o pedido do autor nada mais faz do que pretender uma sentença declaratória negativa. E é, justamente, isto que obtém quando o pedido do autor é declarado improcedente.
Esse aspecto bifrontal do direito de ação acha-se modernamente muito bem definido e caracterizado pelo direito francês, no artigo 2º . do Decreto de 25 de junho de 1972, onde se dispôs que:
“L’action
est le droit, pour I’auteur d’une prétention,
d’être en tendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la
dise bien ou mal fondée.”
“Pour
I’adversaire, I’action est le droit de discuter le
bienfondé de cette prétention.”
Logo, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz.
3. Teoria Imanentista.
Segundo a definição de Celso, a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Durante muitos séculos, dominados que estavam os juristas pela idéia de que ação e processo eram simplesmente capítulos do direito substancial, não se distinguiu ação do direito subjetivo material.
Assim, pela escola denominada clássica ou imanentista (ou, ainda, civilista, quando se trata de ação civil), a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. É o princípio que se exara a lei civil: “A todo direito corresponde uma ação que o assegura”.
Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três consequências inevitáveis:
a) não há ação sem direito;
b) não há direito sem ação;
c) a ação segue a natureza do direito.
Foi a teoria de Savigny seguida, entre nós, por João Monteiro.
4. A
polêmica Windscheid – Muther.
O ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação foi a célebre polêmica entre os romanistas Windscheid e Muther, Travada na Alemanha em meados do século passado. Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Desta, disse, nasceram dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de replicar com veemência, Windscheid acabou por aceitar algumas idéias do adversário, admitindo um direito de agir, exercível contra o estado e contra o devedor. Assim, as doutrinas dos dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando verdades até então ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ação.
5. A Ação como Direito Autônomo
Dessas novas idéias partiram outros estudiosos, para demonstrar, de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação. Distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo, duas correntes principais disputam a explicação da natureza do direito de ação:
a) Teoria do direito concreto à tutela jurisdicional;
b) Teoria do direito abstrato de agir.
6. A Ação como Direito Autônomo e Concreto.
Foi Wach, ainda na Alemanha, que elaborou a teoria do direito concreto à tutela jurídica. A ação é um direito autônomo, não pressupondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente declaratória (em que o autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de uma relação jurídica). Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de exigir a proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se exige a sujeição. Entretanto, como a existência da tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável. Consequentimente, a ação seria um direito público e concreto, ou seja, um direito existente nos casos concretos em que existisse direito subjetivo.
Modalidade dessa teoria é a formulada por Bulow, para quem a exigência da tutela jurisdicional é satisfeita pela sentença justa. Outros partidários da teoria concreta são Schmidt, Hellwig e, mais recentemente Pohle.
Ainda a teoria concreta filia-se Chiovenda, que, em 1903, formulada a engenhosa construção da ação como direito potestativo. Ou seja, a ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer em juízo; mas o direito de ação não é um direito subjetivo – porque não lhe corresponde a obrigação do Estado – e muito menos de natureza pública. Dirige-se contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. Mais precisamente, a ação configura o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Exaure-se com o seu exercício, tendente a produção de um efeito jurídico em favor de um sujeito e com ônus para o outro, o qual nada deve fazer, mas também nada pode fazer a fim de evitar tal efeito.
Em última análise, a teoria de Chiovenda configura a ação como um direito – um direito de poder, sem obrigação correlata – que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando à atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável.
Quase concomitantemente a Chiovenda, na Alemanha formulava-se teoria idêntica. A doutrina da ação como direito potestativo teve seguidores na Itália e também entre nós (Celso Agrícola Barbi).
7. A Ação como Direito Autônomo e Abstrato.
Antes mesmo que Chiovenda lançasse sua doutrina, Degenkolb já criara na Alemanha, em 1877, a teoria da ação como direito abstrato de agir (quase ao mesmo tempo, por outra coincidência curiosa, Plósz formulava doutrina idêntica, na Hungria).
Segundo esta linha de pensamento, o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado: não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. É com referência a esse direito que o Estado está obrigado a exercer a função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto poderá se favorável como desfavorável. Sendo a ação dirigida ao Estado, é este o sujeito passivo de tal direito. A repercussão da doutrina de Degenkolb foi profunda.
Na Itália, Alfredo Rocco foi um de seus principais defensores, dando-lhe fundamentação própria: quando se solicita a intervenção do Estado para a tutela de interesses ameaçados ou violados, surge um outro interesse, que é o interesse à tutela daqueles pelo Estado. Assim, o interesse tutelado pelo direito é o interesse principal e o interesse à tutela deste, por parte do Estado, é o interesse secundário. Para que se configure o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse primário, juridicamente protegido; tal direito de ação é exercido contra o Estado.
Outros estudiosos, também filiados à doutrina da ação como direito abstrato, apresentam divergências e peculiaridades em suas construções. Francesco Carnelutti configura a ação como direito abstrato e de natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. Couture, no Uruguai, concebe-a integrada na categoria constitucional do direito de petição.
8. A Ação como Direito Autônomo, em outras Teorias.
Muito embora a doutrina da ação como direito abstrato conglomere a maior parte dos processualistas modernos, outras concepções existem, que se distanciam a tal ponto da construção clássica da teoria abstrata que podem qualificar-se de ecléticas.
É o caso de Pekelis, que acentua o direito subjetivo contido na ação – direito de fazer agir o Estado e não direito de agir – e considera os outros direito como mero reflexo desse único e verdadeiro direito subjetivo. Houve também quem afirmasse representar a ação o exercício de uma função pública; e também quem não a enquadrasse como direito ou poder, mas dever, configurando a obrigação de dirigir-se ao órgão jurisdicional para a solução dos conflitos.
9. A Doutrina de Liebman.
Digna de destaque é a concepção de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano que permaneceu entre nós durante o período da Segunda Guerra Mundial, influenciando profundamente a evolução da ciência brasileira. O autor a define como direito subjetivo instrumental – e, mais do que um direito, um poder ao qual não corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça: poder esse correlato com a sujeição e instrumentalmente conexo a uma pretensão material. Afirma também que o direito de ação de natureza constitucional (emanação do status civitatis), em sua extrema abstração e generalidade, não podendo ter nenhuma relevância para o processo, constituindo o simples fundamento ou pressuposto sobre o qual se baseia a ação em sentido processual. Por último, dá por exercida a função jurisdicional, somente quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito, isto é, decisão sobre pretensão material deduzida em juízo), favorável ou desfavorável que seja.
Essa doutrina, que desfruta de notável interesse no Brasil, dá especial destaque às condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, e legitimidade ad causam), colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de direito material.
10. Apreciação crítica das Várias Teorias.
Pode-se
verificar que muitas ações são julgadas improcedentes, por ser
infundada a pretensão do autor. Apesar da inexistência do
direito, houve exercício da ação - Ação sem direito
material.
Na
ação declaratória negativa o autor visa obter uma declaração
de inexistência de direito subjetivo material, assim o pedido do
autor não tem como base um direito subjetivo.
Portanto,
face as objeções relativas a ação infundada e à ação
declaratória afirma-se a autonomia do direito de ação.
As ações julgadas improcedentes também servem para refutar a teoria da ação como direito concreto, pois através dela não seria possível explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados até a sentença. O mesmo acontecendo quando uma decisão injusta acolhe a pretensão infundada do autor.
Conceber
a ação como exercício privado de uma função pública
significa exasperar a concepção publicística , não podendo
obviamente o poder funcional ser confiado ao arbítrio do
particular. Também não há procedência na doutrina que admite
a ação como manifestação do direito de petição, por não
configurar o dever de resposta do Estado com a mesma clareza do
direito de ação.
Não
se admite também ação como dever, sendo ela, quando muito, um
ônus (faculdade cujo exercício é posto como condição para
obter certa vantagem), pois este faz parte do direito subjetivo e
nunca de dever.
11. Natureza Jurídica da Ação.
Segundo
interpretação da doutrina dominante, a ação é dirigida
somente contra o Estado, apesar de produzir efeitos na esfera
jurídica de outra pessoa, através dela o autor busca perante o
Estado uma prestação positiva (obrigação de dare, facere,
prestare), onde a faculdade de agir do indivíduo é
substituída pela faculdade de exigir.
A
ação é de natureza Abstrata por se admitir, no
exercício do provimento jurisdicional direitos de qualquer
natureza - favorável ou não, justo ou injusto; também Autônomo
- independe da existência de direito subjetivo material e Instrumental,
porque visa solucionar uma pretensão de direito material.
Por ser um direito (poder) de natureza pública, tendo por conteúdo o exercício da jurisdição - garantido a todos em caráter genérico e abstrato, ação tem inegável natureza constitucional, o que fundamenta o direito de ação de natureza processual.
12.
Conclusão
Podemos concluir com este trabalho que Ação é o direito subjetivo público de deduzir uma pretensão em juízo (subjetivo porque pertence a cada um; público porque conferido a todos pelo Estado e porque a lei processual é de ordem pública).
A teoria civilista (imanentista) da ação diz que a ação é uma extensão do Direito Civil, num momento de contra-ataque a uma violação (Savigny).
A teoria do direito autônomo da ação afastou o conceito civilista e colocou a ação como um direito distinto de qualquer outro direito subjetivo. Nas ações declaratórias negativas, por exemplo, bem como nas ações julgadas improcedentes, há ação, sem que exista outro direito por detrás. Dentro desse conceito, porém, formaram-se duas correntes doutrinárias, a da ação como direito autônomo absoluto ou concreto e a da ação como direito autônomo relativo ou abstrato.
A teoria da ação como direito absoluto, desenvolveu-se pelo alemão Degenkolb (1877) e pelo húngaro Plosz, considera a ação totalmente desvinculada do Direito Civil ou de qualquer outro direito material. Essa é a teoria seguida pela maioria dos processualistas brasileiros.
Mas, segundo a teoria da ação como direito autônomo relativo, do processualista alemão Adolpho Wach (1885), a ação, embora independa de um direito subjetivo violado, depende, contudo, de certos pressupostos e de certas condições, que a ligam indiretamente ao Direito Civil ou a algum outro direito material subjacente, sendo a autonomia, portanto, relativa e não absoluta.
A Segunda teoria parece mais acertada. Pode ser que num outro caso isolado se encontre realmente uma desvinculação total entre processo e direito material, mas isso seria exceção e não regra. Em regra, a postulação em juízo exige que se tenha o amparo de algum direito material, pelo menos em tese.
Além disso, foi essa a teoria adotada pelo atual Código de Processo Civil brasileiro, que logo em seu artigo 3º. exige interesse e legitimidade para a propositura da ação ( Art. 3º. do CPC “ Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade ”), fatores, esses, que ligam o direito processual ao direito material, e recebem a denominação de condições da ação.
13.
Bibliografia
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