Gustavo Bayerl Lima
Acadêmico de Direito da CSVV/UVV
1. Introdução; 2. Disposição Legal; 3. Espécies de Defesa; 3.1 Defesa contra o Processo; 3.2 Defesa Contra o Mérito; 4. Contestação; 4.1 Preliminares da Contestação; I) Inexistência ou nulidade de citação; II) Incompetência Absoluta; III) Inépcia da Inicial; IV) Perempção; V) Litispendência; VI) Coisa Julgada; VII) Conexão; VIII) Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX) Condenação de Arbitragem; X) Carência de Ação; XI) Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar; 5. Algumas Considerações Gerais; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho visa
demonstrar a modalidade da resposta do réu pela qual se deduzem todas as
defesas de mérito, ou melhor, todas as
defesas que visam demonstrar a improcedência do pedido do autor, a inexistência
do seu direito, quer pela impugnação direta ao fundamento do pedido, quer pela
oposição de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Assim como a
maioria das defesas processuais que são aquelas que consubstanciam ataques à
própria relação processual ou à ação.
O direito de ação sugere o
direito de defesa. Que com o ataque do autor, que contem a pretensão de
subordinar o interesse do réu ao seu,
opor-se-á este com a defesa que tiver e entender conveniente,
para livrar-se daquela pretensão do autor assim como do processo. O réu em
momento algum é obrigado a defender-se , podendo assim manter-se omisso as
investidas do autor. Uma vez que não há obrigação alguma ao réu de defender-se.
Assim como a ação o direito de defesa é um direito subjetivo público, abstrato
e autônomo.
Podemos fazer a distinção entre ação e defesa da seguinte maneira: na ação o autor formula uma pretensão, fazendo um pedido; enquanto que na defesa não contém nenhuma pretensão, mas sim uma resistência a pretensão e ao pedido da ação impetrada pelo autor.
As matérias enumeradas no CPC 301 são denominadas de
preliminares de contestação, isto é, que devem ser argüidas E examinadas antes
do mérito, que é a questão final. Salvo a convenção de arbitragem (CPC 30l IX),
são defesas indiretas de mérito, matérias de ordem pública, insuscetíveis de
preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdição (CPC 301 § 4.º e 267 § 3.º).Esse poder do julgador
decorre, na espécie, do fato de que qualquer uma das referidas preliminares
afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento regular do processo,
matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.
2. DISPOSIÇÃO LEGAL
Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o
mérito, alegar:
I
- inexistência ou nulidade da citação;
II
- incompetência absoluta;
III
- inépcia da petição inicial;
IV
- perempção;
V
- litispendência;
Vl
- coisa julgada;
VII
- conexão;
Vlll
- incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX
- convenção de arbitragem;
X
- carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige
como preliminar.
§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada,
quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em
curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por
sentença, de que não caiba recurso.
§ 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz
conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
3. ESPÉCIES DE DEFESA
3.1. DEFESA CONTRA O
PROCESSO
O autor chegará a sua
pretensão através do processo que lhe concederá a sentença. O réu deve se
defender contra a sujeição ao processo, que tem por objetivo aquela pretensão,
impedindo o seu prosseguimento, impedindo ou dilatando a decisão quanto ao
mérito.
Esta defesa pode ser direta ou indireta:
DIRETA - quando é dirigida imediatamente
ou diretamente ao processo, visando a declaração de sua nulidade, ou a carência
da ação. É uma defesa com fundamento Seja ele na faltas de pressupostos
processuais, seja na falta de condição da ação.
INDIRETA - para falar deste assunto
iremos fazer referência às palavras do Ilustre professor Moacyr Amaral Santos,
“quando indireta ou mediatamente ataca o processo, recorrendo a circunstâncias
exteriores, que, deixando íntegros os elementos necessários à relação
processual, a esta entretanto paralisam”.
3.2. DEFESA CONTRA O MÉRITO
Esta defesa é contra a
pretensão do autor, ou seja, visa desfazer a pretensão do autor e obter uma
sentença que não atenda o pedido por ele formulado. É uma resistência quanto a
pretensão.
Como a defesa contra o processo, esta defesa também pode ser
direta e indireta:
DIRETA - quando se volta
diretamente contra o pedido, nos seus fundamentos de fato e de direito. Podendo
constituir da negação dos fatos jurídicos afirmados pelo autor.
INDIRETA - quando os fatos não
obstantes verdadeiros, opõe o direito pleiteado pelo autor outros fatos, que o
impedem, extinguem ou obstam efeitos. Ela pode consistir da alegação de outros
fatos que, tendo por conteúdo um direito
do réu, obstem aos efeitos jurídicos afirmados pelo autor.
4. CONTESTAÇÃO
Divide-se em duas partes:
preliminares e mérito. As preliminares são de natureza processual e devem,
lógica e cronologicamente ser examinadas antes do mérito. Este pode dividir-se
em preliminares de mérito e mérito em sentido estrito. A prescrição e a
decadência (CPC 269 IV), bem como as exceções substanciais (de direito
material), são preliminares de mérito. A impugnação do pedido é o mérito em
sentido estrito. Uma terceira parte, eventual, pode compor a contestação. Podem
integrar essa terceira parte, por exemplo, o pedido contraposto, as figuras de
intervenção de terceiros.
4.1. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO
A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito. Logo, a contestação é a defesa geral, onde o réu deve concentrar todos os seus argumentos e alegações, ressalvados incidentes expressamente consignados e as próprias exceções.
Essas argüições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).
Nesse aspecto há uma correspondência entre o ônus de contestar e o ônus de demandar. Da mesma forma que a inicial deve conter toda a matéria relativa ao pedido, assim, também, na contestação deve estar contida toda a matéria de defesa. Esse ônus está submetido à preclusão, se o réu deixar de apresentar fundamentos de defesa na contestação, não mais poderá fazê-lo.
Todas as defesas devem ser apresentadas de uma só vez, em caráter alternativo ou subsidiário, de modo que, não sendo acolhida uma, possa ser apreciada outra. Esse princípio, chamado da eventualidade, não se aplica, podendo, depois da contestação, o réu apresentar novas alegações, se nascer direito superveniente, o juiz puder conhecer a matéria de ofício ou houver autorização legal para ser apresentada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, como, por exemplo, a prescrição (art. 303). “Direito superveniente” é direito subjetivo superveniente em virtude de alteração dos fatos. O direito positivo superveniente se regula pelas normas de direito intertemporal e pode não se aplicar ao caso.
Compete ao réu antes de discutir o mérito argüir todas as objeções de caráter processual que sejam impeditivas do exame da lide. A matéria de objeção, relacionada no art. 301, de regra pode ser conhecida de ofício pelo juiz, mas por dever de lealdade e também por interesse, deve o réu apresentá-la, mesmo porque são as partes que têm conhecimento dos fatos que fundamentam essas hipóteses. Salvo situações ocasionais, não tem o juiz condições de saber se já ocorreu coisa julgada, se há conexão etc., salvo se a parte trouxer elementos para seu exame. Se o ré deixar de alegar fatos impeditivos do julgamento do mérito e com isso dilatar o julgamento, será condenado nas custas decorrentes do retardamento e perderá, ainda que vencedor, o direito a honorários de advogado (art. 22).
As matérias de objeção devem ser alegadas em preliminar de contestação. Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:
I) Inexistência ou nulidade
da citação:
A inexistência da citação
ocorre quando apesar de possuir nos autos um mandado cumprido, o réu não foi
formalmente convocado para falar neles. A citação nula é aquela que é feita sem
observância das prescrições legais. Este vício será suprido se o réu comparecer
espontaneamente aos autos, dando-se por citado. Neste caso o réu só poderá
impugnar a invalidade ou a inexistência da citação, caso em que considerar-se-á
citado, assim que seu advogado for intimado da decisão que reconhecer o vício.
Podendo obter, a devolução do prazo para contestar.
II) Incompetência Absoluta:
Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.
A incompetência relativa não pode ser argüida em preliminar de contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que tomou conhecimento da inicial.
A incompetência absoluta é
material e a funcional. A incompetência relativa é a territorial. Esta deve ser
alegada em exceção ritual, nos termos do art. 304, sob pena de se ver
prorrogada. A incompetência absoluta não se prorroga, daí sua argüição não de
pender de exceção, alegando-se como preliminar de contestação.
III) Inépcia da Inicial:
É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. A inépcia pode determinar o indeferimento, de plano, da inicial; se o juiz não o fizer, cabe ao réu alegar na contestação. É acolhível nos casos previstos no art. 295, parágrafo único, “in verbis”:
Art. 295.
Parágrafo único.“Considera-se
inepta a petição inicial quando:
I- lhe
faltar pedido ou causa de pedir;
II- da
narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III- o pedido
for juridicamente impossível;
IV-
contiver pedidos incompatíveis entre si.
Considera-se inepta, não
apta a petição inicial, quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando da
narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido for
juridicamente impossível ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si (CPC
295 parágrafo único). A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a
extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no CPC 267 VI
(pedido juridicamente impossível) ou no CPC 267 I combinado com o CPC 295 caput. Esta sentença não será de
indeferimento da petição inicial (CPC 295 caput),
porque o momento para tanto já terá sido ultrapassado, já que o juiz, ao
determinar a citação do réu, deferiu a petição inicial. A extinção do processo
depois da citação do réu, ainda que por motivo que ensejaria o indeferimento da
petição inicial, não se caracteriza como tal. Como conseqüência desta
afirmação, a apelação da sentença que acolhe a preliminar de inépcia não
autoriza o juiz a retratar-se (CPC 296). V. coment. CPC 295 I e parágrafo
único e CPC 296.
IV) Perempção:
Do latim peremptione, destruição, extinção. Prescrição em processo por
inépcia ou abandono.
Extinção do direito de praticar um ato processual pela perda de um prazo definido e definitivo. Instituto eminentemente processual, distingue-se, portanto, da prescrição e com a decadência não se confunde, porque se esta se refere à extinção do próprio direito material, a perempção sobrevém com a perda do direito ao exercício de um ato processual, sem que o processo se extinga. A perempção da ação é a perda do direito ativo de demandar o réu sobre o mesmo objeto da ação, quando o autor ocasiona, por três vezes, a extinção do processo, nos termos do CPC.
É, também, defesa
peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três extinções do
processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268, parágrafo
único). Em conseqüência da perempção, embora não ocorra extinção do direito
subjetivo material, fica o autor privado do direito processual de renovar a
propositura da mesma ação. Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa.
Logo, perempção é o fenômeno processual que impede a repetição da demanda ao
autor que por três vezes já deu causa à extinção do processo sem julgamento do
mérito por abandono (arts. 267, III, e 268, parágrafo único).
“Art. 268. Salvo
o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor
intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a
prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo Único. Se o autor der
causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº
III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo
objetivo, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em
defesa o seu direito.”
V) Listispendência:
A existência de uma ação
anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre
litispendência, segundo o Código, "quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada" (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de
julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve
entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é
necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma a causa de
pedir, e o mesmo o pedido. A exceção de litispendência, que visa a impedir a
duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa
peremptória. Dois são os pressupostos da ocorrência de litispendência: a
repetição da demanda e que o processo anterior esteja ainda pendente, tendo
sido instaurado anteriormente. Entende-se por pendente o processo desde a
citação (art. 219) até sua extinção, com ou sem julgamento do mérito, sem que
caiba mais recurso. O segundo processo, nesse caso, deve ser extinto.
VI) Coisa Julgada:
Verifica-se a coisa julgada quando se repete a demanda já decidida por sentença de mérito de que não caiba mais recurso, conforme dispõe o Código. Com o advento da coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º), logo, a coisa julgada produz o mesmo efeito impeditivo de segundo processo que a litispendência. É indispensável que o primeiro tenha-se encerrado com sentença de mérito porque, se a extinção foi sem julgamento de mérito, a ação pode ser repetida, ressalvado algum impedimento diferente, como a perempção, ou a falta de pagamento das despesas do processo anterior, mas aí a objeção não é a de coisa julgada.
A diferença entre essas duas
figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma causa
anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já
definitivamente julgado por sentença, de que não cabe nenhum recurso (art. 301,
§ 3º). É igualmente, defesa processual peremptória.
VII) Conexão:
A conexão é a transferência
do processo a outro juízo, cuja a competência estava preventa, ou a reunião do
processo, em que é alegada, com processo já ajuizado, no mesmo ou em outro
juízo. Entende-se também neste inciso a transferência por continência.
Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103 (comunhão de objeto ou de causa de pedir), quando entre duas ações lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas a reunião das causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219.
Compreende-se, por outro
lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, nº VII, também a
continência (art. 104), porque além de ser esta uma figura que latu sensu, se contém no conceito de
conexão, produz processualmente a mesma conseqüência que esta. A conexão não
determina a extinção do processo como as objeções de perempção, litispendência
ou coisa julgada, mas altera a competência territorial e em razão do valor, bem
como a competência de juízo por distribuição (arts. 102 e 106).
VIII) Incapacidade da parte,
defeito de representação ou falta de autorização:
A matéria está disciplinada
nos arts. 7º a 13. Cuida-se agora de vários pressupostos processuais, ou seja,
de requisitos necessários para que a relação processual se estabeleça e se
desenvolva eficazmente.
“Art. 13.
Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das
partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado
o defeito.
Não sendo
cumprido o despacho dentro do prazo, se providência couber:
I - ao autor,
o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu,
reputar-se-á revel;
III - ao
terceiro, será excluído do processo.”
Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Não sendo cumprida a determinação no prazo, o juiz extinguirá o processo se o defeito se referir ao autor (art. 267, V); declarará o réu revel se a ele couber a correção da irregularidade; ou excluirá o terceiro do processo se sua situação for a irregular. Então só depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.
IX) Convenção de Arbitragem:
É o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3.º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo aguardar provocação do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação, ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal.
Ação De Instituição Da Arbitragem - Na contestação o réu só poderá suscitar a preliminar de convenção de arbitragem objetivando a extinção do processo. Caso pretenda ver instituída a arbitragem, à qual resiste o autor, poderá o réu ajuizar a ação de que trata a LArb 7.º, devendo fazê-lo por meio de reconvenção. V. CPC 315 e LArb 7.º.
X) Carência de Ação:
Ocorre a carência de ação
quando não concorrem, no caso deduzido em juízo, as condições necessárias para
que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a legitimidade das
partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido. A
falta desta última é motivo também de inépcia da inicial. Reconhecida a
carência também se extingue o processo (art. 267, VI).
XI) Falta de caução ou de
outra prestação, que a lei exige como preliminar:
O artigo 835 nos esclarece quanto a
necessidade da prestação de caução:
“Art. 835. O
autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar
na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às
custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens
imóveis que lhes assegurem o pagamento.”
A caução que o
sujeito ativo da relação processual deve prestar é para assegurar o pagamento
do reembolso das custas processuais e honorários advocatícios caso saia
derrotado na causa. Deve-se reparar que basta que o autor resida fora do Brasil
no momento da propositura da ação, ou que se ausente do país na pendência do
processo, juntamente com a circunstância de ele não ser titular de bens imóveis
no território, para que a caução tenha que ser prestada, sob pena de extinção
do processo.
Além desta
prestação que a lei exige como preliminar temos as figuras do depósito de 5%
sobre o valor da causa em ação rescisória ( art. 488,II), o depósito do
valor correspondente às despesas e
honorários no caso de extinção anterior (art. 266) ou o depósito das custas
iniciais que a lei estadual (regime de custas) eventualmente exija.
Os parágrafos 1º, 2º e 3º, visam única e
exclusivamente elucidar o que já foi falado nos incisos supra citados,
excluindo assim a necessidade de se fazer qualquer menção aos referidos
parágrafos.
§ 4º- COM EXCEÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL, O JUIZ CONHECERÁ DE OFÍCIO DA
MATÉRIA ENUMERADA NESTE ARTIGO
O juiz poderá reconhecer de
ofício qualquer das matérias citadas neste artigo exceto a referida no inciso
IX, que diz respeito a convenção de arbitragem, que somente poderá ser argüida
pelo réu e no primeiro momento a que vier a falar nos autos, ou seja, na
contestação, ficando sujeito a preclusão caso não o faço naquele momento,
ficando assim livre o magistrado para atuar no referido processo.
5. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
GERAIS
§ 1.º: Identidade de ações: conceito. As ações serão idênticas quando tiverem, rigorosamente, os mesmos elementos: partes, causa de pedir e pedido.
§ 2.º: Nova redação. Redação dada ao § 2.º pela Lei 5925/73 1.º. O texto revogado era o seguinte: "§ 2.º É idêntica a outra, ação que tem as mesma partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".
Identidade de ações: As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas.
§ 3.º: Litispendência. Com a citação válida (CPC 219) ocorre a litispendência. Ajuizada ação idêntica a outra que se encontra pendente (onde já ocorreu a citação), deve esta segunda ser extinta sem conhecimento do mérito (CPC 267 V).
Coisa julgada. Proferida sentença, que tenha efetivamente julgado o mérito, de que já não caiba mais recurso, ocorre a coisa julgada material (auctoritas rei judicatae). Destarte, não pode a lide já julgada ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário. Cabe ao réu alegar a preliminar de coisa julgada que, se acolhida, acarretará a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 V).
§ 4.º: Convenção de arbitragem. A LArb alterou o inciso IX, esquecendo-se de também alterar o § 4.º. Deve-se ler no § 4.º "convenção de arbitragem", em lugar de compromisso arbitral.
6. CONCLUSÃO
Todas essas objeções, salvo o compromisso arbitral que está dentro da disponibilidade das partes, podem ser reconhecidas pelo juiz independentemente de alegação, mas o réu que, por falta de alegação, causar o retardamento da decisão incide nas sanções do art. 22.
Outras matérias podem e devem também ser arguídas em preliminar de contestação. Por exemplo: nulidades processuais, qualquer motivo de indeferimento da inicial etc.
Após as preliminares, cabe ao réu manifestar-se sobre o mérito. Neste aspecto, pode negar os fatos alegados pelo autor (defesa direta de mérito) ou pode confessá-los; a despeito da confissão quanto aos fatos alegados na inicial, pode o réu alegar fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa indireta de mérito, também chamada de exceção material) ou também negar que o direito positivo consagre a conseqüência jurídica pretendida pelo autor (defesa também direta de mérito quanto ao direto)
Se pretender negar os fatos, deve o réu manifestar-se precisamente sobre eles, impugnando-os, sob pena de, não o fazendo, serem considerados verdadeiros, salvo se tratar de fatos sobre os quais não se admite confissão, se a petição inicial não estiver acompanhada de documento público essencial ao ato que se pretende provar ou se, apesar da omissão, resultarem tacitamente impugnados pela defesa e seu conjunto (art. 302). Este é o chamado ônus da impugnação especificada dos fatos, regra que não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
Dentro do mérito, há uma ordem lógica na apresentação da defesa, devendo ser apresentadas como preliminares de mérito as alegações que, se acolhidas, dispensam o exame do mérito principal, como, por exemplo, a prescrição e a decadência.
No procedimento ordinário, a contestação será sempre escrita; no procedimento sumaríssimo pode ser escrita ou oral (art. 278). A contestação escrita adota a forma de petição dirigida ao juiz da causa, com um intróito com os nomes das partes e sua qualificação, se já não completa a qualificação na inicial.
No final, deve conter o requerimento de provas com que pretende provar suas alegações, em especial em relação aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, porque em relação a eles tem o réu o ônus da prova (art. 333).
Insta frisar que as matérias enumeradas no CPC 301 devem ser analisadas ex oficio pelo juiz, não estão sujeitas à preclusão e podem ser examinadas a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição (CPC 267 § 3.º). Só não podem ser alegadas, pela primeira vez, no RE ou REsp, por faltar o requisito constitucional do prequestionamento (CF l02 III e 105 III), já que não teriam sido “decididas” nas instâncias ordinárias. A única matéria do rol do CPC 30I que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz é a convenção de arbitragem. Para o juiz examiná-la é preciso que o réu, tomando a iniciativa, a argúa em preliminar de contestação. No silêncio do réu, há preclusão: o processo não será extinto (CPC 267 VII) e a ação será julgada pelo juiz estatal. V. coment. CF I02 III, 105 III; CPC 267 § 3.º.
Com a contestação devem ser apresentados os documentos que tem o réu para a prova de sua afirmações, valendo as mesmas observações feitas quanto aos documentos a serem juntados com a inicial bem como quanto ao instrumento de mandato. Ainda, com a contestação, se for o caso, deve o réu apresentar a impugnação ao valor da causa em petição separada (art. 261).
Neste diapasão, concluo que,
a contestação deve resumir o que pretende, ou seja, a extinção do processo sem
julgamento do mérito, a decretação da carência da ação ou a improcedência,
total ou em parte, podendo haver subsidiariedade entre essas situações,
pedindo-se que seja acolhida uma se a anterior não for aceita. No caso, não há
pedido no sentido do art. 286, mas o pedido de declaração negativa da pretensão
do autor, salvo quanto à condenação do autor nas custas e honorários em sendo
vencedor. Neste último aspecto, a sentença de improcedência em face do réu
condena o autor a tais pagamentos.
7) REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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[email protected]