Gustavo
Bayerl Lima
Acadêmico de Direito da CSVV/UVV
1.
Introdução; 2. Conceito e Objetividade Jurídica; 3. Sujeito Ativo/ Passivo e
Tipo Objetivo/Subjetivo; 4. Objetividade Pericial; 5. Natimorto, Feto Nascente,
Infante Nascido e Recém-Nascido; 6. Provas de vida Extra-Uterina; 7. Distinção
entre Infanticídio e Aborto; 8. Conclusão; 9. Referências Bibliográficas;
10. Anexo I – Fotos Ilustrativas.
Infanticídio, é derivado do latim, infanticidium,
de infanticida (que mata seu filho), exprime a morte do filho provocada pela
própria mãe.
Mas, na conceituação jurídica, o
infanticídio não é posto no sentido literal, segundo sua origem infans
(infante) e caedere (matar).
É morte do infante, durante o parto
ou logo após, provocada pela parturiente. Assim o define a lei brasileira. Para
os comentaristas, o logo após significa enquanto perdura o estado puerperal
(puerpério – puer, menino; parere, esperar), ou seja, o período que se faz
necessário para que a mulher retorne a seu estado normal. Se morto por outrem,
que não a própria mãe, é qualificado como homicídio. E se este pela própria
mãe, além dos limites legalmente prefixados, é filicídio.
O Código Penal de 1940 conceituou
infanticídio como “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho, durante o parto ou logo após”.
Esse tipo criminal chegou a ser
punido como homicídio agravado sujeito à pena de morte através de execuções
graves. Na idade Média, as mães que matavam seus próprios filhos de forma
secreta, voluntária e perversa eram enterradas vivas e empaladas segundo o costume.
A partir do século XVIII, as
legislações começaram a abrandar a pena do infanticídio sob a influência de
novas idéias que davam a esse delito uma forma de homicídio privilegiado.
Entre nós, desde o Código Criminal
de 1830, essa modalidade passou a receber a indulgência da pena branda de 1 a 3
anos de reclusão, atendendo ao caráter de delito excepcional em virtude de
configurar-se na espécie de honoris causa. Em 1890, o Código Penal
colocou como figura delituosa própria, sem no entanto, dar-lhe a configuração
privilegiada “por defesa da honra”.
A Legislação vigente adotou como
atenuante no crime de infanticídio o conceito biopsíquico do estado puerperal,
justificado pelo trauma psicológico e pelas condições do processo fisiológico
do parto desassistido – angústia, aflição, dores, sangramentos e extenuação,
cujo resultado traria o estado confusional capaz de levar ao gesto criminoso.
A exposição de motivos do Código de
1940 justifica o infanticídio como delictum exceptum, quando praticado
pela parturiente sob a influência do estado puerperal, afirmando: “Essa
cláusula, como é obvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre em
perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente
sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de
entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que
distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda quando ocorra a honoris
causa, a pena aplicável é a de homicídio”.
No Código Penal Brasileiro vigente,
infanticídio é defino em seu artigo 123, nos seguintes termos: “Matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena – detenção, de dois a seis anos”.
2. Conceito e Objetividade
Jurídica.
Infanticídio é espécie de homicídio, uma modalidade de homicídio privilegiado. Porém, reservou-lhe o Código um artigo específico e uma denominação própria. Consiste na morte do nascente ou recém-nascido, pela própria mãe e sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Pode ser praticado por ação ou omissão (alínea a, § 2º, art. 13, CP). Trata-se de crime próprio.
O estado puerperal, conjunto de sintomas fisiológicos que pode acarretar desnormalização do psiquismo da parturiente, durante ou depois do parto, prejudicando-a no domínio de sua vontade e discernimento, tem sido visto, pela jurisprudência, na esteira da lição de Almeida Júnior, como efeito comum e corriqueiro de qualquer parto, interpretado de maneira bastante ampla (RT 531/318) e sua influência admitida sem maior dificuldade (RT 417/111), dispensando-se até mesmo a perícia médica para a sua comprovação (RT, 598/338 e 655/272), muito embora, nos termos da Exposição de Motivos do Min. Francisco Campos, "Esta cláusula (influência do estado puerperal), como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. (item n. 40). Nelson Hungria, com embasamento em sólida doutrina estrangeira, insistia neste ponto: "o estado puerperal pode determinar, mas nem sempre determina a alteração do psiquismo da mulher normal". Dizia ser de ciência comum que, em grande número de casos, a parturiente não se conturba, nem perde o domínio de si mesma.
"Durante ou logo após o parto" é elemento temporal do tipo. Divergem os penalistas sobre o momento inicial do parto, a que se refere o art. 123. A literatura médico-legal decompõe o parto em três fases: a) dilatação; b) expulsão e c) desquitação. Conforme Odon Ramos Maranhão, dá-se a dilatação quando o colo uterino se prepara para a passagem fetal. A expulsão, quando as contrações uterinas progressivamente aumentam e provocam a saída do feto. A dequitação, quando os anexos do ovo são eliminados do organismo materno.
Magalhães Noronha sustentava ser o período da dilatação. Hungria dizia ser o do rompimento da membrana aminiótica, que se dá na fase da expulsão. Euclides Custódio da Silveira apontava o desprendimento do feto no álveo materno. Entendemos que a primeira das posições é a mais acertada. Geralmente, a dilatação provoca fortes dores na grávida, a que se segue o rompimento do saco aminiótico. A preparação do colo uterino, para a passagem do feto, é início de parto aos efeitos do texto legal (entendimento também sufragado por Heleno Fragoso).
Relativamente
a elementar "logo após o parto", a exegese hoje dominante nos
tribunais e na doutrina é no sentido de que se deva apurá-la em cada caso
concreto, considerando-se presente o estado puerperal enquanto a mulher não
retornar ao estado pré-gravídico (Damásio de Jesus, Magalhães Noronha - RT
531/318).
Protege-se,
ainda, uma vez que, a vida humana, não só a do recém-nascido (neonato), como
também a daquele que está nascendo (nascente). Trata-se, neste último caso, da
transição entre a vida endo-uterina e a extra-uterina.
3.
Sujeito Ativo/Passivo e Tipo Objetivo/Subjetivo
O
infanticídio é um crime próprio, praticado pela mãe (sujeito ativo) da vítima,
já que o dispositivo se refere ao “próprio filho”e ao “estado puerperal”. A
vítima do delito é o filho nascente ou recém-nascido (sujeito passivo), tendo a
lei penal antecipado o início da personalidade.
A conduta
típica é matar (tipo objetivo), como no homicídio, sendo o crime cometido por
sufocação ou ocasionamento por fratura de crânio decorrente de golpes com
objetos contundentes. Como tipo subjetivo, tem-se o dolo, que é a vontade de
causar a morte do filho nascente ou recém-nascido (dolo direito), como a de
assumir conscientemente o risco do êxito letal (dolo eventual).
4. Objetividade Pericial
A
caracterização do infanticídio constitui o maior de todos os desafios médico-legais
pela sua complexidade e pelas inúmeras dificuldades de tipificar o crime. Por
isso, foi essa perícia chamada de crucis peritorum – a cruz dos peritos
O exame
pericial será orientado na busca dos elementos constituintes do delito a fim de
caracterizar: os estados de natimorto, o do feto nascente, o do infante nascido
ou do recém-nascido; a vida extra-uterina; a causa jurídica da morte do
infante; o estado psíquico da mulher; e o diagnóstico de parto pregresso.
5. Natimorto, Feto Nascente, Infante
Nascido e Recém-Nascido
Natimorto
– Denomina-se como tal o feto morto durante um período perinatal que, de acordo
com a CID-10, inicia-se a partir da 22a semana de gestação, quando o
peso fetal é de 500g. A mortalidade perinatal pode ter causa natural ou
violenta.
Feto
Nascente – O infanticídio também se verifica “durante o
parto”, por isso é necessário estabelecer nessa circunstância o estado de feto
nascente. Em outras legislações, essa modalidade de crime nesse estágio
denomina-se feticídio. O feto nascente apresenta todas as características do
infante nascido, menos a faculdade de ter respirado.
Infante
Nascido – Infante nascido é aquele que acabou de nascer,
respirou, mas não recebeu nenhum cuidado especial. Apresenta proporcionalidade
de suas partes, peso e estrutura habitual, desenvolvimento dos órgãos genitais,
núcleos de ossificação fêmur-epifisária e, ainda, outras características que
merecem melhores detalhes, porém somente citarei para não me alongar mais neste
assunto, como: Estado Sanguinolento; Tumor do Parto; Cordão Umbilical; Presença
de Mecônio; e Respiração Autônoma.
Recém-Nascido
– O estado de recém-nascido é caracterizado pelos vestígios comprobatórios da
vida intra-uterina. Tem o recém-nascido um estágio que vai desde os primeiros
cuidados após o parto até aproximadamente o 7o dia de nascimento.
Esse conceito é puramente médico-legal, a fim de atender à exigência pericial
tocante à permanência de elementos de prova do estado de recém-nascido. Em
Pediatria, considera-se até o 30o dia, o que é perfeitamente
aceitável sob o ponto de vista clínico terapêutico.
6. Provas de Vida Extra-Uterina
A vida
extra-uterina apresenta, principalmente pela respiração autônoma do infante
nascido ou do recém-nascido, profundas modificações capazes de oferecer ao
perito condições de um diagnóstico de vida independente.
Esse
diagnóstico é feito através da comprovação respiratória pelas docimásias e
pelas provas ocasionais.
Provas
Docimásias – As docimásias (do grego dokimos – eu provo) são
provas baseadas na possível respiração ou nos seus efeitos. As mais importantes
são: Docimásia Diafragmática de Ploquet; Docimásia Óptica ou Visual de Bouchut;
Docimásia Táctil de Nerio Rojas; Docimásia Óptica de Icard; Docimásia
Radiológica de Borbas; Docimásia Hidrostática Pulmonar de Galeno; Docimásia
Histológica de Balthazard; Docimásia Hidrostáticas de Icard; Docimásia
Epimicroscópica Pneumo-Arquitetônica de Hilário Veiga de Carvalho; Docimásia
Química de Icard; Docimásia Gastrintestinal de Breslau; Docimásia Auricular de
Vreden, Wendt e Gele; Docimásia Hematopneumo-Hepática de Severi; Docimásia
Siálica de Souza-Dinitz; Docimásia Pneumo-Hepática de Puccionotti; Docimásia
Plêurica de Placzek; Docimásia Traqueal de Martin; Docimásia Hematopulmonar de
Zalesk; Docimásia Ponderal de Pulcquet; Docimásia do Volume D’água Deslocado de
Bernt; Docimásia Alimentar de Brothy; Docimásia Bacteriana de Malvoz; Docimásia
Úrica de Budin-Ziegler; e Docimásia do Nervo Óptico de Mirto.
Provas
Ocasionais – Em determinadas circunstâncias, são de grande valia
para a confirmação da existência de vida extra-uterina, As mais comuns são: Presença
de corpo estranhos nas vias respiratórias; Presença de substâncias alimentares
no tubo digestivo; Lesões; e Indícios de recém-nascimento.
7.
Distinção entre Infanticídio e Aborto
Distingue-se
o infanticídio do aborto porque este somente pode ocorrer antes do início do
parto. Não se verificando que a mãe tirou a vida do filho recém-nascido sob a
influência do estado puerperal, a morte praticada se adequará à figura típica
do homicídio (RT 491/292, 488/323 e 327). Por outro lado, o simples fato de
demorar o recém-nascido para morrer não desnatura, por si só, o delito de
infanticídio (JTACrSP 33/229). Quando a mãe expõe ou abandona o recém-nascido,
para ocultar desonra própria, estando ou não sob a influência do estado
puerperal, ocorre o crime de exposição ou abandono de recém-nascido,
qualificado quando resultar lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 134
e seus parágrafos do CP).
8. Conclusão
Concluí, pois, com este pequeno
trabalho e depois de incansáveis e intermináveis pesquisas, que, o crime de
infanticídio vem definido pelo artigo 123 do Código Penal como sendo “Matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após” cominando em seu preceito secundário pena de detenção de 2 (dois) a 6
(seis) anos. É, no dizer unânime dos penalistas, uma espécie de homicídio “mais
que privilegiado” praticado pela mãe em condições especiais.
Nesta esteira é a lição sempre esclarecedora
do Mestre Julio Fabrini Mirabete, “in” “Manual de Direito Penal”, vol. 2, Ed.
Atlas:
“...Entendendo o legislador, porém,
que é ele de fato menos grave que aqueles incluídos no art. 121, par. 1º,
definiu-o em dispositivo à parte, como delito autônomo e denominação jurídica
própria, cominando-lhe pena sensivelmente menor do que a do homicídio
privilegiado...”.
Feitas estas notas importante
consignar quais seriam estas condições especiais que autorizam o recebimento de
pena menos severa pela mãe que tira a vida do próprio filho.
São, pois, duas: a influência do
estado puerperal e que tenha ocorrido, a morte, durante ou logo após o parto.
No que tange a primeira – influência
do estado puerperal – trata-se de condição que suprime da mulher por completo o
seu senso de razão, retira-lhe sua inibição, sua conduta moral, em decorrência
do trauma trazido pela parturição levando-a ao trágico fim de tirar a vida do
próprio filho. A jurisprudência tem assentado que por se tratar de situação
corriqueira que advém da maioria da intervenções obstétricas sua ocorrência é
presumida.
Em relação a segunda – durante ou
logo após o parto – trata-se de elemento temporal que na primeira expressão “durante”
não acarreta maiores disceptações, i.e., significa enquanto estiver ocorrendo o
parto.
Todavia, a segunda “logo após” pela
sua imprecisão leva-nos a concluir que ficará ao arbítrio do julgador
estabelecer se no momento da morte a agente realmente merece ser enquadrada
como autora deste tipo de delito.
Estabelecidos os requisitos para a
verificação do delito de infanticídio passo a analisar seu elemento subjetivo
e, neste ponto, ingressarei na questão mais controvertida desta infração penal,
ou seja, saber se a mãe sob o estado puerperal que mata culposamente o próprio
filho responderá por homicídio culposo ou se não receberá qualquer punição do
direito penal.
Destarte, nesta conclusão, quanto ao
ânimo doloso da agente não paira qualquer dúvida, vale dizer, comete o delito
de infanticídio desde que obedecidos os requisitos alhures estabelecidos, quais
sejam: sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto.
A grande pedra de toque desta
discussão é responder aos estudiosos da ciência penal se a morte culposa do
neonato, sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto,
configura o crime de homicídio na sua modalidade culposa ou simplesmente não
importará em qualquer punição à agente?
Apenas como forma de aclarar esta
situação fática sugiro o seguinte exemplo: a mãe, logo após o parto e totalmente
perturbada pela intervenção sofrida, imprudentemente carrega seu filho recém-nascido,
deixando-o ir ao chão e este em razão da queda vem a falecer. Pergunta-se: por
qual crime deverá responder esta mãe?
Destarte, a doutrina corrente e
amplamente majoritária aponta esta resposta para a responsabilização da mãe
pelo delito de homicídio culposo. Entendem estes doutrinadores que na ausência
de previsão expressa da modalidade culposa no delito de infanticídio resta
somente adequar a conduta imprudente da mãe naquele delito suso mencionado.
Importante ressaltar, que este
pensamento é defendido por vozes de autoridade dentro do direito penal como
Mirabete, (ob. cit.):
“...Não existe forma culposa de
infanticídio: se a mãe, por culpa, causar a morte do próprio filho, responderá
por homicídio culposo ainda que tenha praticado o fato sob a influência do
estado puerperal...”; e Roberto Wagner Battochio Casolato, incansável mestre e
um dos maiores penalistas do estado de São Paulo, ao expressar em suas aulas que:
”...não havendo previsão expressa no crime de infanticídio para a forma culposa
necessariamente a agente merecerá a reprovação de sua conduta através do homicídio
culposo...”.
Todavia, não nos parece tenha sido
essa a idéia exata do legislador ao tipificar o crime de infanticídio. Não
porque, como quer Damásio Evangelista de Jesus, a agente que se encontra sob a
influência do estado puerperal fica totalmente suprimida da sua capacidade de
autodeterminação e, portanto, irresponsável penalmente.
Meu entendimento assenta-se na idéia
de que o legislador ao prever uma forma de homicídio como pena menos severa do
que a do próprio homicídio privilegiado quando praticado de forma dolosa, não
seria sua intenção, agora, volver àquele crime quando a morte sob o estado
puerperal e durante ou logo após o parto ocorresse em decorrência de imprudência,
negligência ou imperícia.
Seguindo na trilha deste raciocínio,
vislumbro dentro do micro-sistema dos crimes contra a vida a existência do
homicídio em sua forma genérica (caput), em sua forma menos grave
(privilegiado/par.1º), em sua forma mais exasperada (qualificado/par.2º) e
quando ausente a vontade livre e consciente (culposo/par.3º). Ao par disso, o
legislador verificando através da ciência médica que a perturbação do parto
pode trazer à mulher conseqüências nefastas, preferiu tipificar uma forma mais
que privilegiada do homicídio em delito autônomo quando impelido pelo ânimo
doloso. Seria sua intenção, então, punir a mãe que de forma culposa e
totalmente perturbada pela intervenção obstétrica acaba por matar o próprio
filho? Nos parece que não.
Neste diapasão, socorri da hermenêutica
para dar à esta norma do artigo 123 o real alcance perquerido pelo legislador
quando da sua elaboração. Faz-se necessário, pois, interpretá-la
restritivamente quanto ao seu resultado de forma a buscar seu alcance efetivo,
ou seja, ao prever somente a conduta dolosa para o infanticídio a lei disse
mais do que queria – “plus dixit quam voluit” -, deveria ter previsto também a
conduta culposa que é um menos dentro desta espécie dolosa mais que
privilegiada de homicídio. Assim, se não houve previsão é porque sua real intenção
não era punir a mãe responsável pela morte do próprio filho, mormente se
considerarmos em que situações tal evento ocorre.
Por derradeiro, consignei neste
epílogo somente a possibilidade de uma discussão maior por parte da doutrina
sobre esta questão, já que aos nossos olhos não parece crível aceitar a
responsabilização da mão que culposamente mata o próprio filho, sob o estado
puerperal e durante ou logo após o parto.
9. Referências Bibliográficas
CROCE,
Delton; CROCE, Delton Júnior. Manual de Medicina Legal. 3ª ed., São
Paulo: Saraiva,
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FRANÇA,
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JESUS,
Damásio E. de. Direito Penal:Parte Especial, São Paulo:Saraiva, 1998, vol II.
DELMANTO,
Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO, Roberto Júnior. Código
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Comentado. 4a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
JESUS,
Damásio E. de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 1997.
SILVA, De
Plácido e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1998.
ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 9ª ed. Ver., atual.
e
ampli., São
Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
10. ANEXO I – FOTOS ILUSTRATIVAS
Para obter as fotos ilustrativas,
favor enviar e-mail ao autor com assunto referente a Fotos de Infanticídio.
E-mail do autor: [email protected]