Gustavo Bayerl Lima

Acadêmico de Direito da CSVV/UVV


 

 

 INFANTICÍDIO

 

1. Introdução; 2. Conceito e Objetividade Jurídica; 3. Sujeito Ativo/ Passivo e Tipo Objetivo/Subjetivo; 4. Objetividade Pericial; 5. Natimorto, Feto Nascente, Infante Nascido e Recém-Nascido; 6. Provas de vida Extra-Uterina; 7. Distinção entre Infanticídio e Aborto; 8. Conclusão; 9. Referências Bibliográficas; 10.  Anexo I – Fotos Ilustrativas.

 

 

1. Introdução

 

Infanticídio, é derivado do latim, infanticidium, de infanticida (que mata seu filho), exprime a morte do filho provocada pela própria mãe.

Mas, na conceituação jurídica, o infanticídio não é posto no sentido literal, segundo sua origem infans (infante) e caedere (matar).

É morte do infante, durante o parto ou logo após, provocada pela parturiente. Assim o define a lei brasileira. Para os comentaristas, o logo após significa enquanto perdura o estado puerperal (puerpério – puer, menino; parere, esperar), ou seja, o período que se faz necessário para que a mulher retorne a seu estado normal. Se morto por outrem, que não a própria mãe, é qualificado como homicídio. E se este pela própria mãe, além dos limites legalmente prefixados, é filicídio.

O Código Penal de 1940 conceituou infanticídio como “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”.

Esse tipo criminal chegou a ser punido como homicídio agravado sujeito à pena de morte através de execuções graves. Na idade Média, as mães que matavam seus próprios filhos de forma secreta, voluntária e perversa eram enterradas vivas e empaladas segundo o costume.

A partir do século XVIII, as legislações começaram a abrandar a pena do infanticídio sob a influência de novas idéias que davam a esse delito uma forma de homicídio privilegiado.

Entre nós, desde o Código Criminal de 1830, essa modalidade passou a receber a indulgência da pena branda de 1 a 3 anos de reclusão, atendendo ao caráter de delito excepcional em virtude de configurar-se na espécie de honoris causa. Em 1890, o Código Penal colocou como figura delituosa própria, sem no entanto, dar-lhe a configuração privilegiada “por defesa da honra”.

A Legislação vigente adotou como atenuante no crime de infanticídio o conceito biopsíquico do estado puerperal, justificado pelo trauma psicológico e pelas condições do processo fisiológico do parto desassistido – angústia, aflição, dores, sangramentos e extenuação, cujo resultado traria o estado confusional capaz de levar ao gesto criminoso.

A exposição de motivos do Código de 1940 justifica o infanticídio como delictum exceptum, quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal, afirmando: “Essa cláusula, como é obvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre em perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda quando ocorra a honoris causa, a pena aplicável é a de homicídio”.

No Código Penal Brasileiro vigente, infanticídio é defino em seu artigo 123, nos seguintes termos: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos”.

 

 

2. Conceito e Objetividade Jurídica.

 

Infanticídio é espécie de homicídio, uma modalidade de homicídio privilegiado. Porém, reservou-lhe o Código um artigo específico e uma denominação própria. Consiste na morte do nascente ou recém-nascido, pela própria mãe e sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Pode ser praticado por ação ou omissão (alínea a, § 2º, art. 13, CP). Trata-se de crime próprio.

O estado puerperal, conjunto de sintomas fisiológicos que pode acarretar desnormalização do psiquismo da parturiente, durante ou depois do parto, prejudicando-a no domínio de sua vontade e discernimento, tem sido visto, pela jurisprudência, na esteira da lição de Almeida Júnior, como efeito comum e corriqueiro de qualquer parto, interpretado de maneira bastante ampla (RT 531/318) e sua influência admitida sem maior dificuldade (RT 417/111), dispensando-se até mesmo a perícia médica para a sua comprovação (RT, 598/338 e 655/272), muito embora, nos termos da Exposição de Motivos do Min. Francisco Campos, "Esta cláusula (influência do estado puerperal), como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. (item n. 40). Nelson Hungria, com embasamento em sólida doutrina estrangeira, insistia neste ponto: "o estado puerperal pode determinar, mas nem sempre determina a alteração do psiquismo da mulher normal". Dizia ser de ciência comum que, em grande número de casos, a parturiente não se conturba, nem perde o domínio de si mesma.

"Durante ou logo após o parto" é elemento temporal do tipo. Divergem os penalistas sobre o momento inicial do parto, a que se refere o art. 123. A literatura médico-legal decompõe o parto em três fases: a) dilatação; b) expulsão e c) desquitação. Conforme Odon Ramos Maranhão, dá-se a dilatação quando o colo uterino se prepara para a passagem fetal. A expulsão, quando as contrações uterinas progressivamente aumentam e provocam a saída do feto. A dequitação, quando os anexos do ovo são eliminados do organismo materno.

Magalhães Noronha sustentava ser o período da dilatação. Hungria dizia ser o do rompimento da membrana aminiótica, que se dá na fase da expulsão. Euclides Custódio da Silveira apontava o desprendimento do feto no álveo materno. Entendemos que a primeira das posições é a mais acertada. Geralmente, a dilatação provoca fortes dores na grávida, a que se segue o rompimento do saco aminiótico. A preparação do colo uterino, para a passagem do feto, é início de parto aos efeitos do texto legal (entendimento também sufragado por Heleno Fragoso).

Relativamente a elementar "logo após o parto", a exegese hoje dominante nos tribunais e na doutrina é no sentido de que se deva apurá-la em cada caso concreto, considerando-se presente o estado puerperal enquanto a mulher não retornar ao estado pré-gravídico (Damásio de Jesus, Magalhães Noronha - RT 531/318).

Protege-se, ainda, uma vez que, a vida humana, não só a do recém-nascido (neonato), como também a daquele que está nascendo (nascente). Trata-se, neste último caso, da transição entre a vida endo-uterina e a extra-uterina.

 

 

3. Sujeito Ativo/Passivo e Tipo Objetivo/Subjetivo

 

O infanticídio é um crime próprio, praticado pela mãe (sujeito ativo) da vítima, já que o dispositivo se refere ao “próprio filho”e ao “estado puerperal”. A vítima do delito é o filho nascente ou recém-nascido (sujeito passivo), tendo a lei penal antecipado o início da personalidade.

A conduta típica é matar (tipo objetivo), como no homicídio, sendo o crime cometido por sufocação ou ocasionamento por fratura de crânio decorrente de golpes com objetos contundentes. Como tipo subjetivo, tem-se o dolo, que é a vontade de causar a morte do filho nascente ou recém-nascido (dolo direito), como a de assumir conscientemente o risco do êxito letal (dolo eventual).

 

 

4. Objetividade Pericial

 

A caracterização do infanticídio constitui o maior de todos os desafios médico-legais pela sua complexidade e pelas inúmeras dificuldades de tipificar o crime. Por isso, foi essa perícia chamada de crucis peritorum – a cruz dos peritos

O exame pericial será orientado na busca dos elementos constituintes do delito a fim de caracterizar: os estados de natimorto, o do feto nascente, o do infante nascido ou do recém-nascido; a vida extra-uterina; a causa jurídica da morte do infante; o estado psíquico da mulher; e o diagnóstico de parto pregresso.

 

 

5. Natimorto, Feto Nascente, Infante Nascido e Recém-Nascido

 

Natimorto – Denomina-se como tal o feto morto durante um período perinatal que, de acordo com a CID-10, inicia-se a partir da 22a semana de gestação, quando o peso fetal é de 500g. A mortalidade perinatal pode ter causa natural ou violenta.

Feto Nascente – O infanticídio também se verifica “durante o parto”, por isso é necessário estabelecer nessa circunstância o estado de feto nascente. Em outras legislações, essa modalidade de crime nesse estágio denomina-se feticídio. O feto nascente apresenta todas as características do infante nascido, menos a faculdade de ter respirado.

Infante Nascido – Infante nascido é aquele que acabou de nascer, respirou, mas não recebeu nenhum cuidado especial. Apresenta proporcionalidade de suas partes, peso e estrutura habitual, desenvolvimento dos órgãos genitais, núcleos de ossificação fêmur-epifisária e, ainda, outras características que merecem melhores detalhes, porém somente citarei para não me alongar mais neste assunto, como: Estado Sanguinolento; Tumor do Parto; Cordão Umbilical; Presença de Mecônio; e Respiração Autônoma.

Recém-Nascido – O estado de recém-nascido é caracterizado pelos vestígios comprobatórios da vida intra-uterina. Tem o recém-nascido um estágio que vai desde os primeiros cuidados após o parto até aproximadamente o 7o dia de nascimento. Esse conceito é puramente médico-legal, a fim de atender à exigência pericial tocante à permanência de elementos de prova do estado de recém-nascido. Em Pediatria, considera-se até o 30o dia, o que é perfeitamente aceitável sob o ponto de vista clínico terapêutico.

 

 

6. Provas de Vida Extra-Uterina

 

A vida extra-uterina apresenta, principalmente pela respiração autônoma do infante nascido ou do recém-nascido, profundas modificações capazes de oferecer ao perito condições de um diagnóstico de vida independente.

Esse diagnóstico é feito através da comprovação respiratória pelas docimásias e pelas provas ocasionais.

Provas Docimásias – As docimásias (do grego dokimos – eu provo) são provas baseadas na possível respiração ou nos seus efeitos. As mais importantes são: Docimásia Diafragmática de Ploquet; Docimásia Óptica ou Visual de Bouchut; Docimásia Táctil de Nerio Rojas; Docimásia Óptica de Icard; Docimásia Radiológica de Borbas; Docimásia Hidrostática Pulmonar de Galeno; Docimásia Histológica de Balthazard; Docimásia Hidrostáticas de Icard; Docimásia Epimicroscópica Pneumo-Arquitetônica de Hilário Veiga de Carvalho; Docimásia Química de Icard; Docimásia Gastrintestinal de Breslau; Docimásia Auricular de Vreden, Wendt e Gele; Docimásia Hematopneumo-Hepática de Severi; Docimásia Siálica de Souza-Dinitz; Docimásia Pneumo-Hepática de Puccionotti; Docimásia Plêurica de Placzek; Docimásia Traqueal de Martin; Docimásia Hematopulmonar de Zalesk; Docimásia Ponderal de Pulcquet; Docimásia do Volume D’água Deslocado de Bernt; Docimásia Alimentar de Brothy; Docimásia Bacteriana de Malvoz; Docimásia Úrica de Budin-Ziegler; e Docimásia do Nervo Óptico de Mirto.

Provas Ocasionais – Em determinadas circunstâncias, são de grande valia para a confirmação da existência de vida extra-uterina, As mais comuns são: Presença de corpo estranhos nas vias respiratórias; Presença de substâncias alimentares no tubo digestivo; Lesões; e Indícios de recém-nascimento.

 

 

7. Distinção entre Infanticídio e Aborto

 

Distingue-se o infanticídio do aborto porque este somente pode ocorrer antes do início do parto. Não se verificando que a mãe tirou a vida do filho recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se adequará à figura típica do homicídio (RT 491/292, 488/323 e 327). Por outro lado, o simples fato de demorar o recém-nascido para morrer não desnatura, por si só, o delito de infanticídio (JTACrSP 33/229). Quando a mãe expõe ou abandona o recém-nascido, para ocultar desonra própria, estando ou não sob a influência do estado puerperal, ocorre o crime de exposição ou abandono de recém-nascido, qualificado quando resultar lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 134 e seus parágrafos do CP).

 

 

8. Conclusão

 

Concluí, pois, com este pequeno trabalho e depois de incansáveis e intermináveis pesquisas, que, o crime de infanticídio vem definido pelo artigo 123 do Código Penal como sendo “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” cominando em seu preceito secundário pena de detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos. É, no dizer unânime dos penalistas, uma espécie de homicídio “mais que privilegiado” praticado pela mãe em condições especiais.

Nesta esteira é a lição sempre esclarecedora do Mestre Julio Fabrini Mirabete, “in” “Manual de Direito Penal”, vol. 2, Ed. Atlas:

“...Entendendo o legislador, porém, que é ele de fato menos grave que aqueles incluídos no art. 121, par. 1º, definiu-o em dispositivo à parte, como delito autônomo e denominação jurídica própria, cominando-lhe pena sensivelmente menor do que a do homicídio privilegiado...”.

Feitas estas notas importante consignar quais seriam estas condições especiais que autorizam o recebimento de pena menos severa pela mãe que tira a vida do próprio filho.

São, pois, duas: a influência do estado puerperal e que tenha ocorrido, a morte, durante ou logo após o parto.

No que tange a primeira – influência do estado puerperal – trata-se de condição que suprime da mulher por completo o seu senso de razão, retira-lhe sua inibição, sua conduta moral, em decorrência do trauma trazido pela parturição levando-a ao trágico fim de tirar a vida do próprio filho. A jurisprudência tem assentado que por se tratar de situação corriqueira que advém da maioria da intervenções obstétricas sua ocorrência é presumida.

Em relação a segunda – durante ou logo após o parto – trata-se de elemento temporal que na primeira expressão “durante” não acarreta maiores disceptações, i.e., significa enquanto estiver ocorrendo o parto.

Todavia, a segunda “logo após” pela sua imprecisão leva-nos a concluir que ficará ao arbítrio do julgador estabelecer se no momento da morte a agente realmente merece ser enquadrada como autora deste tipo de delito.

Estabelecidos os requisitos para a verificação do delito de infanticídio passo a analisar seu elemento subjetivo e, neste ponto, ingressarei na questão mais controvertida desta infração penal, ou seja, saber se a mãe sob o estado puerperal que mata culposamente o próprio filho responderá por homicídio culposo ou se não receberá qualquer punição do direito penal.

Destarte, nesta conclusão, quanto ao ânimo doloso da agente não paira qualquer dúvida, vale dizer, comete o delito de infanticídio desde que obedecidos os requisitos alhures estabelecidos, quais sejam: sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto.

A grande pedra de toque desta discussão é responder aos estudiosos da ciência penal se a morte culposa do neonato, sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto, configura o crime de homicídio na sua modalidade culposa ou simplesmente não importará em qualquer punição à agente?

Apenas como forma de aclarar esta situação fática sugiro o seguinte exemplo: a mãe, logo após o parto e totalmente perturbada pela intervenção sofrida, imprudentemente carrega seu filho recém-nascido, deixando-o ir ao chão e este em razão da queda vem a falecer. Pergunta-se: por qual crime deverá responder esta mãe?

Destarte, a doutrina corrente e amplamente majoritária aponta esta resposta para a responsabilização da mãe pelo delito de homicídio culposo. Entendem estes doutrinadores que na ausência de previsão expressa da modalidade culposa no delito de infanticídio resta somente adequar a conduta imprudente da mãe naquele delito suso mencionado.

Importante ressaltar, que este pensamento é defendido por vozes de autoridade dentro do direito penal como Mirabete, (ob. cit.):

“...Não existe forma culposa de infanticídio: se a mãe, por culpa, causar a morte do próprio filho, responderá por homicídio culposo ainda que tenha praticado o fato sob a influência do estado puerperal...”; e Roberto Wagner Battochio Casolato, incansável mestre e um dos maiores penalistas do estado de São Paulo, ao expressar em suas aulas que: ”...não havendo previsão expressa no crime de infanticídio para a forma culposa necessariamente a agente merecerá a reprovação de sua conduta através do homicídio culposo...”.

Todavia, não nos parece tenha sido essa a idéia exata do legislador ao tipificar o crime de infanticídio. Não porque, como quer Damásio Evangelista de Jesus, a agente que se encontra sob a influência do estado puerperal fica totalmente suprimida da sua capacidade de autodeterminação e, portanto, irresponsável penalmente.

Meu entendimento assenta-se na idéia de que o legislador ao prever uma forma de homicídio como pena menos severa do que a do próprio homicídio privilegiado quando praticado de forma dolosa, não seria sua intenção, agora, volver àquele crime quando a morte sob o estado puerperal e durante ou logo após o parto ocorresse em decorrência de imprudência, negligência ou imperícia.

Seguindo na trilha deste raciocínio, vislumbro dentro do micro-sistema dos crimes contra a vida a existência do homicídio em sua forma genérica (caput), em sua forma menos grave (privilegiado/par.1º), em sua forma mais exasperada (qualificado/par.2º) e quando ausente a vontade livre e consciente (culposo/par.3º). Ao par disso, o legislador verificando através da ciência médica que a perturbação do parto pode trazer à mulher conseqüências nefastas, preferiu tipificar uma forma mais que privilegiada do homicídio em delito autônomo quando impelido pelo ânimo doloso. Seria sua intenção, então, punir a mãe que de forma culposa e totalmente perturbada pela intervenção obstétrica acaba por matar o próprio filho? Nos parece que não.

Neste diapasão, socorri da hermenêutica para dar à esta norma do artigo 123 o real alcance perquerido pelo legislador quando da sua elaboração. Faz-se necessário, pois, interpretá-la restritivamente quanto ao seu resultado de forma a buscar seu alcance efetivo, ou seja, ao prever somente a conduta dolosa para o infanticídio a lei disse mais do que queria – “plus dixit quam voluit” -, deveria ter previsto também a conduta culposa que é um menos dentro desta espécie dolosa mais que privilegiada de homicídio. Assim, se não houve previsão é porque sua real intenção não era punir a mãe responsável pela morte do próprio filho, mormente se considerarmos em que situações tal evento ocorre.

Por derradeiro, consignei neste epílogo somente a possibilidade de uma discussão maior por parte da doutrina sobre esta questão, já que aos nossos olhos não parece crível aceitar a responsabilização da mão que culposamente mata o próprio filho, sob o estado puerperal e durante ou logo após o parto.

 

 

 

9. Referências Bibliográficas

 

CROCE, Delton; CROCE, Delton Júnior. Manual de Medicina Legal. 3ª ed., São

      Paulo: Saraiva, 1996.

 

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal, 5ª ed., Rio de Janeiro: Guanabara

      Koogan S.A.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial – arts. 121 a

      234 do CP. 14ª ed., São Paulo: Atlas, 1998, vol II.

 

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:Parte Especial, São Paulo:Saraiva, 1998, vol II.

 

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO, Roberto Júnior. Código

      Penal Comentado. 4a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

 

JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 1997.

 

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1998.

 

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 9ª ed. Ver., atual. e

      ampli., São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.

 

 

 

10. ANEXO I – FOTOS ILUSTRATIVAS

 

Para obter as fotos ilustrativas, favor enviar e-mail ao autor com assunto referente a Fotos de Infanticídio.

 

 

 


E-mail do autor: [email protected]


 

 

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