No hay duda que, en el Perú existe toda una problemática en la praxis administrativa, en torno a la posibilidad de que las entidades de la Administración Pública realicen un control de constitucionalidad de las normas que aplican, a través del control difuso, tal como lo realiza el Poder Judicial, inaplicando las normas jurídicas inconstitucionales en cada caso concreto; situación que ha traído consigo toda una discusión, no sólo doctrinaria sino judicial, ya que se han presentado casos en donde la Administración Pública a través de sus funcionarios públicos ha inaplicado normas "supuestamente inconstitucionales" al momento de ejercer el poder público mediante actos administrativos (dentro del ámbito de sus competencias), lo que ha originado que los afectados por dichos actos judicialicen el tema, a través de procesos de amparo, contenciosos administrativos (previo agotamiento de la vía administrativa) e incluso penales - por usurpación de funciones y abuso de autoridad-.

El tema no es novedoso, ya que los poderes constituyentes al momento de elaborar las Constituciones Políticas de 1979 y 1993, se planteaban quienes más –a parte de los jueces- podrían inaplicar las normas que contravengan a la Constitución; por tanto es una vieja discusión doctrinaria y legal, pese a ello constituye - sin lugar a dudas, uno de los problemas más interesantes a ser tratados y analizados por los juristas contemporáneos.

Un ejemplo claro donde se evidencia este panorama, es sin duda, lo sucedido en el ámbito administrativo del Gobierno Regional de San Martín, el mismo que pasamos a relatar:

1.- El Estado Peruano, en su afán de implementar el proceso de descentralización en el ámbito educativo, promulgó la Ley 28044 – Ley General de Educación, donde establece la nueva organización educativa regional y provincial, dentro de las cuales se ha instituido las Unidades de Gestiones Educativas (UGEL), a las que se asignó de manera taxativa sus funciones; sin embargo de los dos artículos que les dedica la citada Ley a esta dependencia pública, no reguló el tiempo durante el cual deberían ejercer el cargo los Directores de las UGELs, existiendo en este aspecto una vacatio legis.

2.- Es así, que dentro del citado marco legal, el Gobierno Regional de San Martín, mediante Resolución Ejecutiva Regional No.571-2003-GRSM/PGR (09.12.2003), autorizó a la Dirección Regional de Educación a realizar el concurso público de mérito para ocupar las plazas a los cargos de Directores de la Unidades de Gestión Educativa Local de las provincias de Mariscal Cáceres, Tocache y San Martín, las que culminó con la emisión de las Resoluciones Directorales Regionales No. 0072-2004-DRESM, 0073-2004-DRESM y 0071-2004-DRESM, con fecha 02 de Febrero del 2004, a través de las cuales se designó como Directores de las UGELs citadas, a los profesores Benito Amacifen Cobos, Linder Silva Calvo y Nazario Grandez Aguilar respectivamente. Estableciéndose en dichas resoluciones administrativas, que el período del cargo era por dos años, el cual culminaría el 01 de febrero del 2006.

4.- Según esta última disposición legal los Directores de la UGELs de San Martín, se encontraban inmersos dentro de este supuesto, por lo que deberían ejercer el cargo hasta el 01.02.2007; sin embargo el Presidente Regional de San Martín emite la Resolución Ejecutiva Regional Nº 007-2005-GRSM/PGR, con fecha 11.01.2006, donde dispone que la Dirección Regional de Educación de San Martín, convoque a Concurso Público en coordinación con el Gobierno Regional de San Martín, a cubrir las plazas de Directores de las Unidades de gestión Educativa Local Ejecutoras: Mariscal Cáceres, San Martín y Tocache, en un plazo máximo de cinco días; desconociendo e inaplicando de esta manera, la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302, fundamentándose en el Informe Legal No 218-2005-GRSM/ORAL en el cual establece que no se puede aplicar dicha disposición en la medida que es inconstitucional, ya que constituye una aplicación retroactiva de la norma. Inmediatamente a ello, se da las gracias a los Directores de la UGELs, señalando que su período culminaba 01.02.2006, dando por tanto terminado sus servicios

5.- Ante esta situación, el ex Director de la UGEL SAN MARTIN, Prof. Nazario Grandez Aguilar interpone una acción contenciosa administrativa ante el Poder Judicial, judicializando el tema, donde pretende el cumplimiento de lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302 y dejar sin efecto la resolución que da por terminado su mandato. Así mismo, interpuso una denuncia penal por el delito por usurpación de funciones y abuso de autoridad, fundamentando en que la Administración Pública no puede irrogarse control constitucional difuso y que la citada disposición complementaria no es inconstitucional.

Planteado el problema, surgen en nuestras mentes las siguientes interrogantes: ¿Es inconstitucional la segunda disposición complementaria y final de la Ley 28302?, ¿Procede la aplicación por parte de la Administración Pública del control difuso de constitucionalidad normativa, en materia de su competencia?, ¿Cuáles son los mecanismos existentes en la Administración Pública para lograr la inaplicación de una norma inconstitucional en el ámbito de su competencia?.

Entendemos que el tema es amplio y debatible, sin embargo es nuestro deseo a través de estas líneas encontrar respuestas a estas inquietudes de la manera más objetiva posible; reconociendo obviamente las limitaciones académicas con las que contamos.

Un primer punto, que es necesario analizar es si la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302 se encuentra cubierta por el manto de la legitimidad constitucional, es decir si está en concordancia directa o indirecta con la Constitución Política, o por el contrario es incompatible con ésta. Es por ello que se analizará su texto en base a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución, ya que el fundamento de su inaplicabilidad por parte del Gobierno Regional de San Martín es su carácter retroactivo.

Ahora bien, para entender mejor el tema, debemos establecer que nuestro ordenamiento jurídico reconoce como principio general la vigencia inmediata de las normas, por el cual una norma jurídica es aplicable a las relaciones, situación y hechos existentes durante su vigencia, es decir desde que es eficaz y obligatoria hasta la cesación de la misma, la que se da por derogación, modificación, abrogación o subrogación

Al respecto Víctor García Toma, señala acertadamente que "la aplicación inmediata de las normas hace prevalecer como principio jurídico general la irretroactividad, por el cual sólo rigen para hechos, relaciones o situaciones presentes o futuros, mas no para los realizados o consumados en su totalidad en el pasado"; sin embargo esta regla general se ha encontrado con dos excepciones originadas por la sucesión de normas que modifican, derogan o subrogan un mismo hecho, situación o relación jurídica en la temporalidad del tiempo – a lo que la doctrina a denominado conflicto de leyes en el tiempo-, estas son la aplicación retroactiva y la aplicación ultractiva.

La primera -la aplicación retroactiva- de una norma es aquella que rige hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar – esto, es consumados- o cuyas consecuencias se han cumplido antes de la entrada en vigencia y que estaba reguladas por una ley anterior.

En cuanto a la segunda –aplicación ultractiva- es aquella por la cual una norma derogada, abrogada, modificada, subrogada o suspendida mantiene sus alcances sobre hechos, relaciones y situaciones ocurridos durante su vigencia, a pesar de haber surgido otra norma que regula los mismos hechos.

En nuestro sistema jurídico, están permitidas estas dos excepciones, pero en cuanto a la retroactividad sólo es permitida en materia penal, cuando favorezca al reo (retroactividad benigna), tal como se aprecia de la lectura del segundo párrafo del artículo 103º de nuestra Constitución Política; y en cuanto a la ultractividad es permitida en todas las materias, siempre y cuando se dé a través de una norma que reviva exprofesa y deliberadamente, o como consecuencia de la defensa de un derecho adquirido.

En definitiva se puede establecer que sólo se podrá hablar de aplicación retroactiva o ultractiva de las normas, cuando exista una sucesión en el tiempo de distintas normas reguladoras de un mismo hecho, situación o relación jurídica que genere un conflicto para establecer que norma se aplica: la ley antigua o la ley nueva

Inmersos bajo estos conceptos, nos interesa el debate que generó que los Directores de la UGELs San Martín, Tocache y Mariscal Cáceres hayan sido nombrados previo concurso público mediante actos administrativos, a efectos de ejercer dicho cargo durante dos años (no existiendo norma alguna que regulará el tiempo en el cual deba ejercerse el mismo), sin embargo dicha situación jurídica fue regulado por vez primera mediante Ley 28302, la que estableció que el período de dicha gestión será de 3 años, y aclara en su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que los Directores de las UGELs que accedieron al cargo por Concurso Público y que se encuentran ejerciendo el cargo, se computará el tiempo cumplido, a efectos de completar los 3 años de ejercicio que exige la norma. Ergo, se concluye que dicha disposición complementaria se estaba aplicando en forma inmediata a una situación jurídica, como era el ejercicio del cargo de Directores que se estaba ejerciendo, por tanto se encontraba enmarcada dentro del parámetro de constitucionalidad exigida en todo Estado Constitucional de Derecho, por lo que debe ser respetada y cumplida en su totalidad. .

En definitiva no podemos hablar que la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302 -de naturaleza educativa- ha generado un problema de aplicación retroactiva, ya que no ha existido conflictos de normas en el tiempo, en la medida de que los hechos aludidos no se encontraban regulados con anterioridad a su vigencia. Para mayor claridad grafiquemos el panorama legislativo señalado:

Q ( Pto de quiebre)

I

Como se aprecia "Q" es el punto de quiebre, es el espacio preciso en el tiempo en donde la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302 entra en vigencia (norma que regula el plazo para ejercer el cargo los Directores de la UGELs ya nombrados bajo concurso público), y anterior a ella no existía norma que regulara dicha situación jurídica; por tanto no existe problema de leyes en el tiempo y mucho menos de retroactividad alguna.

Al respecto Marcial Rubio Correa aclara al respecto que "El problema de la retroactividad de las normas jurídicas, se presenta cuando en el transcurso del tiempo, un conjunto de disposiciones vigentes (o una de ellas cuanto menos), es sustituido por otra y otras disposiciones que establecen algo distinto y a veces, inclusive contradictorio con las primeras normas" , hecho que no ocurre en el caso bajo análisis, por lo que podemos afirmar que la disposición bajo análisis es constitucionalmente válida.

El poder – tanto vertical como horizontal - que ejerce la Administración Pública dentro de un Estado Liberal es intrínsicamente limitado, ya que no puede concebirse, como antaño donde "el poder público era ejercido en forma ilimitada"; existiendo todo un sistema de restricciones explicitas en su ejercicio y la presencia de mecanismos de control que asegure el cumplimiento de tales límites, evitando de esta manera el abuso del poder.

Es así que debemos establecer que existen dos grandes limitaciones o categorías de limitaciones del poder público:

1ra limitación: La separación orgánica de poder público

2da limitación: El principio de legalidad

En cuanto al primer mecanismo de control del poder público, es justamente la separación orgánica del poder público, que es una imposición del constitucionalismo moderno desde el siglo XX, la que promueve el fraccionamiento organizativo del aparato del Estado a través de órganos independientes y autónomos entre sí, dotándole a cada uno de ellos de competencias y funciones constitucionales y legales específicas. Es así que, se deja de lado el paradigma de la trilogía del poder (ejecutivo, legislativo y judicial), y se da paso justamente a una división de ramas del Poder Público teniendo en cuenta la función orgánica que cumplen, por lo que se determinan actualmente la presencia de cinco de ellas : Legislativa, Ejecutiva, Judicial, Ciudadana y Electoral. Estas dos últimas ramas se han venido incluyendo progresivamente en las Constituciones modernas a través del reconocimiento de los órganos que ejercen dichas funciones.

El Perú, no ha sido ajeno a los cambios implantados por el constitucionalismo moderno, es por ello que también tenemos en nuestra Constitución la presencia de estas cinco ramas del Poder Público a nivel nacional: En el caso de la rama Legislativa tenemos al Congreso (artículo 90º); en la rama Ejecutiva tenemos al Presidente de la República, el Consejo de Ministros y los demás órganos denominados del Ejecutivo Nacional (arts. 110 y 119º); en la Judicial, se encuentran la Corte Suprema de la República y los demás tribunales de la República, así como el Consejo Nacional de la Magistratura (arts. 143º y 150º). En el caso de la rama Ciudadana, esta integrado por los clásicos órganos de control, como es la Contraloría General de la República, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo (arts.82, 158º, 161º); y por último en cuanto a la rama Electoral, ésta es ejercida a través del Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro de Identificación y Estado Civil (art.177º).

Como se aprecia el principio de separación orgánica del poder público, llamado por la doctrina separación horizontal, no sólo se ha establecido a nivel nacional, sino a nivel vertical, es decir se aprecia también dentro de los niveles regionales y municipales; sin embargo es importante precisar que cada órgano tiene establecida su función o competencia propia e interrelacionadas entre ellas.

Esta separación orgánica y funcional del poder público, tiene como fundamento: (i) el de garantizar la libertad de los ciudadanos, precisamente porque al fraccionarse, se le atribuye su ejercicio a entes distintos, el poder en manos de cada uno se limita; y (ii) el de dividir el trabajo y perfeccionar la función mediante la práctica especializada en sede administrativa. Ello conlleva indubitablemente a limitar el poder público y evitar abuso del mismo, ya que delimita la función de cada uno de los órganos que conforman el Estado.

En cuanto a la segunda limitación, es la denominada del principio de legalidad, que establece la sujeción de los actos de poder ante la ley; asegurándose así el imperio de esta última y la Constitución como Ley Suprema, que como diría Linares Quintanas "excluye la existencia del poder arbitrario, de la prerrogativa, aún de una gran autoridad discrecional de gobierno" sin embargo ampliaremos su estudio en el siguiente punto, por ser de interés para el tema bajo análisis.

Dentro de una concepción de Estado Moderno- podemos establecer que la Administración Pública se encuentra forzosamente sujeta al principio de legalidad, que constituye, por decir lo menos, la sujeción de la actuación de los órganos o agentes públicos -materializados a través de actos administrativos- al ordenamiento jurídico vigente, o lo que es similar, estar sujeto al Derecho Administrativo, no pudiendo bajo ningún concepto ser una expresión anárquica de poder.

El maestro Brewer-Carias establece que el principio de legalidad implica la necesaria sumisión de los órganos del Estado al ordenamiento jurídico, la que esta compuesta por la propia Constitución, que tiene la aplicación directa como norma, por las leyes infraconstitucionales y además por el conjunto de reglamentos y normas directas emitidas por las autoridades competentes en el ejercicio de poderes establecidos en normas de derecho inferiores a la Constitución.

El maestro Morón Urbina, a diferencia de Brewer-Carias, señala que la vinculación positiva de la Administración a la Ley -como se denomina modernamente el principio de legalidad- no sólo se debe ceñir a la ley (en todos sus niveles) si no a algo más amplio como es el derecho, ya que la primera es fuente de la segunda. Expresa el autor "Por imperio de este principio se debe entender que las entidades están sujetas "(…) a todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativos de alcance general y, eventualmente ciertos contratos administrativos".

Indistintamente de las posiciones respecto a la amplitud de contexto que implica el principio de legalidad o de juridicidad, nadie puede dudar que lo esencial de este principio es justamente que "La Constitución y la ley, y no los hombres son los que gobiernan", lo que hace que sea una auténtica garantía constitucional para los ciudadanos contra cualquier exceso de poder público que vulnere sus derechos fundamentales; y sin duda es un criterio rector para los órganos del Estado en el ejercicio del poder público. Es de esta manera que el principio de legalidad constituye un pilar fundamental en todo Estado Constitucional de Derecho

En nuestra Constitución podemos observar que el principio de legalidad se encuentra inmerso en forma implícita en el artículo 38º, el que establece que "Todos los peruanos –incluido obviamente las personas jurídicas de derecho público- tiene el deber (….) de proteger intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación".

A nivel infraconstitucional, la encontramos reconocida en forma expresa en el numeral 1.1. del artículo IV del T.P. de la Ley 27444-Ley de Procedimiento Administrativo General, que prescribe "(…) Las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"

Evidentemente toda acción administrativa para que tenga validez debe darse a partir de alguna fuente del derecho compatible con el sistema jurídico y sobretodo Constitucional, constituyendo un valor indisponible motu propio; sin embargo en cuanto a la competencia para ejercer alguna función pública por parte de cualquier órgano de la Administración Pública, estas sólo pueden darse si están previstas en una norma previa de carácter legal, tal como lo esclarece García de Enterria y Fernández, quién señala "(…) La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración Pública para su acción, confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un deber atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución previa de potestades, la administración no puede actuar simplemente" (…) la legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites (…)".

Dentro de este contexto podemos establecer que los órganos públicos están constreñidos a realizar sólo aquellas actividades que le son asignadas por una norma del ordenamiento jurídico formal, lo que se conoce como competencia, constituyendo éste un elemento sustancial de toda actuación administrativa y sin la cual, la actuación de la administración no tendría validez legal. En ese orden de ideas nuestro ordenamiento jurídico reconoce estos preceptos en forma expresa en el numeral 1 del artículo 3º y numeral 2º del artículo 10º de la Ley 27444- Ley de Procedimiento Administrativo General

Lo expuesto implica, que a diferencia del derecho privado donde la capacidad es la regla, en el derecho público prima como regla general, la incapacidad del órgano público en tanto no exista una norma que atribuya la capacidad para actuar en determinado sentido. En este orden de ideas Pando Vilchez expone que "la actuación del funcionario administrativo no se rige por el literal a) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" que constituye una garantía fundamental de la persona humana. Si no por la cara opuesta de esta garantía: el funcionario de la administración en ejercicio de sus funciones solo puede hacer lo que la ley le permite hacer y esta impedido de hacer lo que ella no le faculta"

Es por ello, que en base a este principio de legalidad, el Estado se vale del derecho para organizarse, fijar sus límites de su actuación de sus órganos y ejercer el control de los mismos, lo que implica que el principio jurídico bajo estudio es para el poder público: a) instrumento de organización, b) normatizador de su actuación, y sobretodo c) instrumento de control. Siendo en este último caso una limitante al ejercicio del poder que representa, evitando todo exceso que pueda provocar arbitrariedades por parte de los funcionarios o servidores que lo ejercen, y sobretodo evitando que se resquebraje el Estado Constitucional de Derecho y que el manejo del Estado sea un caos y desorden total.

Dentro de este contexto es importante evocar lo pronunciado sobre este aspecto por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo: "El principio de legalidad en nuestro país, no solamente opera como un factor de atribución de poderes de actuación a los órganos y entidades de la Administración Pública (al establecer el ámbito de competencias y atribuciones de estas organizaciones públicas), sino determina los alcances de esta actuación de las entidades de la Administración Pública, y los límites a los que se encuentran sometidas" (el resaltado es nuestro).

En este orden de ideas y a efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado en el presente artículo, es importante determinar si dentro del marco del principio de legalidad y separación orgánica del poder público esta permitido a la Administración Pública ejercer el control difuso dentro del ámbito de su competencia, por lo que se hace necesario un estudio de dicha forma de control constitucional, punto que desarrollaremos a continuación.

Entre los aspectos que se entrevén con nitidez en todo Estado moderno, está la vigencia del principio de supremacía constitucional, que propugna que las normas constitucionales poseen supremacía y vigencia sobre cualquier otra norma del sistema jurídico, prevaleciendo sobre la ley y estas sobre las normas de inferior jerarquía; es por ello que Manuel García Pelayo manifiesta con acierto que "Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución".

Ergo, podemos colegir que la Constitución constituye la Ley fundamental de todo ordenamiento jurídico, tal como lo afirmara el Tribunal Constitucional de España en su sentencia Nº STC-9/1981, la misma que reproducimos en parte: "La constitución es una norma jurídica; pero una norma cualitativamente distinta, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico" (el resaltado es nuestro).

Es en base al reconocimiento del principio de supremacía constitucional, que se puede afirmar que todo el ordenamiento jurídico infraconstitucional debería estar cubierto por el manto de legitimidad constitucional, ya que su fuente de inspiración es y será la Constitución misma, no pudiendo desnaturalizarla ni contravenirla. Es por ello que se presume iuris tantum que toda norma legal es constitucional, salvo que medie prueba en contrario, lo que implica que el derecho constitucional moderno realiza una defensa del principio in dubio pro legislatore, ya que aquella persona que alega la inconstitucionalidad de una norma le corresponde la carga de la prueba y que ante la falta de elementos suficientes para constatarlas se utilizar la presunción, como forma de salir del impasse.

Pero si bien toda norma goza de una incuestionable presunción de legitimidad constitucional, es evidente que ello no significa per se el negar de plano la posibilidad de eventuales excesos de los legisladores al emitir normas que contravengan – por el fondo o por la forma- la Constitución, lo que debilita a todo Estado Constitucional y democrático; sin embargo existen mecanismos jurisdiccionales de controles de constitucionalidad, las que tienden a restablecer y eliminar dicho debilitamiento.

Estos mecanismos jurisdiccionales de control de constitucionalidad, constituyen operaciones de verificación, que conducen normalmente a la anulación o la no aplicación de la ley cuando es contraria a una disposición constitucional; es por ello que la misma norma fundamental, organiza y determina las funciones de los órganos que pertenecen al poder público, competentes para aplicar dichos mecanismos de control, no siendo posible que dichos órganos asignados para dicha función deleguen su ejercicio a otros o lo peor aún que otros órganos se irroguen dicha facultad.

Es en ese orden de ideas, que nuestro sistema jurídico ha aprehendido – al igual que otros países latinoamericanos- del derecho constitucional comparado, la aplicación de dos mecanismos de control clásico, las mismas que conviven mutuamente, constituyendo un modelo "dual"; estas son: (i) El denominado control concentrado, la que ostenta el Tribunal Constitucional a través del proceso de inconstitucionalidad; y (ii) el control difuso o americano de jurisdicción constitucional, el que señala que los jueces tienen la potestad de aplicar, en un proceso judicial concreto, la Constitución si es que una norma de rango menor es incompatible con ella.

Nosotros ahondaremos en cuanto a su estudio, al llamado modelo americano de jurisdicción constitucional o llamado comúnmente control "difuso", la que tiene sus antecedentes históricos más remotos en Inglaterra, formulada por el Juez Sir Edgard Coke, quien en 1610, declaró en el caso del doctor Boha´s Case, el principio de "supremacía de common law" sobre el absolutismo del rey e, incluso sobre la soberanía del Parlamento, sin embargo fue hasta mucho tiempo después que las colonias americanas, la aplicaron, específicamente por parte del Juez Jhon Marshall en 1803, en el caso Marbury vs Madison, donde nace la judicial review, y en donde se estableció la amplia grama de prerrogativas que poseen los jueces para interpretar la constitución e inaplicar una ley en un caso concreto cuando vaya en contra de aquella..

Para entender la naturaleza jurídica de esta institución jurídica debemos acudir a la definición que dio el jurista italiano Mauro Cappelletti, quien señaló, en resumidos términos que el control difuso es un poder –deber de todos los jueces de desaplicar normas inconstitucionales que en principio son aplicables a casos concretos que les corresponde conocer y decidir y aplicar preferentemente la Constitución.

Bajo este marco teórico, podemos establecer que el control difuso de la constitucionalidad no puede considerarse como una facultad discrecional de los jueces, por el contrario es una obligación funcional, ya que deben interpretar las leyes de conformidad con la constitución, a fin de aplicarlas o no, a los casos concretos que cotidianamente se someten a su decisión.

En el Perú, tenemos como antecedentes del sistema de control difuso, en el año 1936, cuando se instauró dicho mecanismo en el Código Civil; y es luego cuando alcanza rango constitucional con la Carta de 1979, donde también instaura el control concentrado, creando el Tribunal de Garantías Constitucionales, formando la mixtura de sistemas vigentes. La Constitución de 1993 repitió dicha fórmula en el segundo párrafo de su artículo 138º al indicar "(…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior".

De ello podemos colegir que el control difuso de la constitucionalidad es ejercido por los jueces, en un caso concreto, donde les corresponde conocer y decidir si la norma que en principio debe aplicar a ese caso concreto colige con una norma o principio constitucional (test de constitucionalidad), y de ser así, debe inaplicar la norma legal en referencia y aplicar, en su lugar, la norma o principio constitucional.

De este modo, establecemos que las características de este modelo de control constitucional son: (i) Es difuso o disperso, pues todo juez, indistintamente de su grado o jerarquía – es competente para inaplicar en un caso concreto la totalidad o parte de una ley; (ii) Es control concreto, dado que la validez de la norma se analiza a partir de un caso, el juez inaplica la norma en un caso específico; (iii) Es de carácter incidental, debido a que su pronunciamiento constitucional sólo es posible a partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis o cuestión prejudicial, es decir que no es el objeto central de la controversia; (iv) Tiene efectos inter partes, ya que la consecuencia de la inaplicación sólo vincula a las partes en conflicto, a los que participan en el proceso judicial dentro del cual se constató la invalidez de la norma; y (v) Es declarativo (ex tunc), donde su aplicación en el tiempo tiene una eficacia retroactiva, debido a que la norma se entiende nula, como si no hubiese existido.

Siguiendo esta misma sistemática, podemos inferir que esta forma de control difuso es ejercido exclusivamente por los jueces, los que después de un análisis detenido y concienzudo de la norma jurídica sometido a dicho test y control constitucional, donde se aplica, no los criterios clásicos de interpretación (literal, ratio legis, históricos, etc), sino las propias del derecho constitucional (principios de unidad de la constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la constitución), y donde luego de ello concluye si es compatible o no con la Constitución.

Es por ello, que la decisión del juez de aplicar el control difuso, debe ser expresa y motivada, tal como lo ha establecido de una manera clara la Sala Constitucional Venezolana, al emitir la sentencia No. 565/2005 (22.04.2005), en el caso Frank Filman Prado Calzadilla, donde señalaron que "no puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que – en principio- goza de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de protección de la Constitución en comentario, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada".

Una respuesta preliminar, es que desde sus inicios de la judicial review, fue una potestad exclusiva del Poder Judicial, en la medida que su aplicación es un acto complejo, que sólo lo realizan los magistrados del Poder Judicial, ya que necesitan realizar un estudio y análisis legal exhaustivo. A ello debemos sumarle – como lo afirma Ricardo Miguel Andreu- que son los jueces los que están encargados principalmente del control constitucional sobre los actos realizados por los otros órganos del poder público (que se fundamentan en normas infraconstitucionales), tales como los órganos que cumplen funciones legislativas, ejecutivas, u órganos autónomos, e incluso aquellos que supuestamente tengan campos de invulnerabilidad; siendo el fundamento de otorgarle dicha función a los jueces el hecho que esta fuera del poder político, siendo una forma de auto limitación del poder dentro de un Estado democrático.

Esta posición determina, que dentro de los mecanismos de limitación de poder, como es la separación orgánica del poder público, es el Poder Judicial el que tiene la función exclusiva de vigilar los actos de poder materializados por los demás órganos del Estado, contando para ello con la potestad de inaplicar normas -con la que se fundamenten dichos actos- que se condice con la Constitución, haciendo preservar de esta manera el principio de legalidad.

Excepcionalmente al Poder Judicial, existen otros organismos jurisdiccionales, autorizados para aplicar el control difuso, estos son: el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones; afirmación que se desprende de la interpretación constitucional, de la lectura de los artículos 138, 181 y 202 inc. 2 de nuestra Carta Magna. Al respecto el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en las sentencias recaídas en el Expedientes Nos. 007-2001-AI/TC y Expediente No. 0499-2002-AA/TC, precisando que la atribución de declarar inaplicables las normas jurídicas solo se encuentra reservada para aquellos órganos que ejercen funciones jurisdiccionales: Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones y Tribunal Constitucional, y no para otros órganos de naturaleza o competencia eminentemente administrativa.

Indistintamente de lo señalado, debemos aclarar – para mejor entendimiento del trabajo bajo análisis- dos términos disímiles, que pueden llegar a confundir a los operadores del derecho: (i) control difuso para el control de constitucionalidad de las leyes y (ii) control difuso para el control de legalidad de los reglamentos y de toda norma general de rango inferior a la ley.

En cuanto a la primera, es la potestad exclusiva, con la que cuenta los entes que ejercen función jurisdiccional: Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones, donde tienen la potestad de inaplicar normas con rango de ley y donde se proscriben toda posibilidad de que los entes de la Administración Pública pueden ejercer función jurisdiccional; y en cuanto a la segunda -control difuso para el control de legalidad de los reglamentos- es una potestad residual que poseen ciertos órganos de la Administración Pública– y que le es conferida y otorgada por mandato legal, por la cual pueden inaplicar reglamentos o normas de rango inferior que contravengan a normas con rango de ley, constituyendo de esta manera una forma de control legal administrativo. V.gr. en nuestro sistema jurídico tenemos que el Tribunal Fiscal, como órgano administrativo, tiene la potestad y obligación de aplicar el control difuso de legalidad, por mandato expreso del artículo 102 del Código Tributario, tal como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, en la STC No. 1266-2001-AA/TC, como el propio Tribunal Fiscal, al emitir resoluciones, como la recaída en el expediente No. 536-3-99 (publicadas en el diario oficial El Peruano).

Elucidamos entonces, que el tema en debate es sobre el control difuso de constitucionalidad de las leyes y no del control de la legalidad, ya que respecto a este último esta claro que la administración pública puede ejercerlo.

Ahora bien, resulta importante tratar frontalmente el tema que nos incumbe, a efectos de determinar si verdaderamente la Administración Pública, tiene la facultad de aplicar o no el control difuso de la constitucionalidad de las leyes; sin embargo debemos dejar en claro que es un tema polémico, donde legal, doctrinal y jurisprudencialmente existe posiciones divididas, entre quienes están a favor o en contra.

A nivel normativo, encontramos que varios países latinoamericanos, que – a diferencia del Perú- reconocen expresamente la facultad de ciertos órganos de la Administración Pública de aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, claro está, en casos excepcionales. Así tenemos que la Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela establece en su Décima Octava Disposición Transitoria, que los funcionarios adscritos al organismo encargado de velar por la libre competencia, deberán abstenerse de aplicar cualquier disposición contraria al mandato expreso del artículo 113 de la Constitución ( artículo que prohíbe los monopolios, abuso de posición de dominio, entre otros particulares); con ello crea un ente de defensa a la competencia –de carácter administrativo- que tiene la facultad de desaplicar cualquier norma legal que tenga efectos restrictivos a la competencia.

Por su parte eetencia.gov.ve/Enbreve/enbreve57.html usticiao de velar por la libre competencia, deber l ordenamiento jurídico colombiano - específicamente la Constitución Política Colombiana de 1991 (artículo 237.2); Ley 270/96 (artículo 37.9); Ley 446/97 (artículo 33.7)- ha instruido que el Consejo de Estado, no sólo tenga la potestad de ejercer el control de la legalidad de los actos de poder, sino también la potestad de control constitucional de los decretos que expida el Gobierno, exceptuados los casos en los que la Constitución asigna dicho control a la Corte Constitucional; lo que implicaría que el derecho colombiano consagra un sistema de control difuso de constitucionalidad, en donde el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo tiene un papel en el control de constitucionalidad así como unas competencias plenamente autónomas, cuyo ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno.

En cuanto a la jurisprudencia existente en nuestro país, se aprecia que a nivel jurisdiccional –incluido el propio Tribunal Constitucional- se encuentra sentencias contradictorias; donde por un lado, niega la posibilidad que la Administración Pública tenga facultad de inaplicar normas jurídicas, aclarando que dicha potestad exclusiva es de los órganos constitucionales que ejercen función jurisdiccional, como son: Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones y Tribunal Constitucional (STC No. 007-2001-AI/T y 0499-2002-AA/TC, publicadas en el diario oficial el Peruano el 01 de febrero y 18 de junio del 2003); y por otro lado se reconoce y legitima el control difuso de las leyes supuestamente inconstitucionales, por parte de las autoridades administrativas (fundamento 156 de la STC recaída en los Expedientes No. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC,004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC).

Esta discusión, también se aprecia a nivel académico, ya que existen autores como Jorge Danos, José Rivera Santibáñez, Jorge M. Pando Vilchez, Ricardo Miguel Andreau, Hildebrando Castro Pozo Chávez, e incluso la propia Asociación Peruana de Derecho Administrativo, que niegan esta posibilidad de control difuso de constitucionalidad de leyes en sede administrativa; y otros, quienes reconocen que es viable la misma, como es la posición vertida por César Landa Arroyo, Percy Bardales Castro, entre otros. . .

Visto así, es necesario analizar - bajo el marco teórico antes descrito y dentro de una concepción de Estado Constitucional de Derecho- los fundamentos de uno y otra posición, para finalmente concluir y encontrar respuestas a las interrogantes planeadas en el marco teórico del presente artículo.

Los que comparten el criterio de que la Administración Pública debe ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes en su accionar de carácter administrativo, se fundamentan principalmente en los principios de supremacía constitucional (en la que se encuentra incluido el principio de legalidad administrativa) y de fuerza normativa con la que cuenta la lex superior fundamental, amparándose para ello en lo establecido en el propio artículo 38º de la Constitución Política del Estado, cuya norma señala que "Todos los peruanos – incluidos los funcionarios que forman parte de la Administración Pública- tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación"(la aclaración y el resaltado es nuestro); norma que como es de verse exige el cumplimiento del respeto y defensa de la Constitución ante cualquier norma de menor jerarquía, complementando para ello en lo establecido en el artículo 51º de la lex fundamental que reconoce el principio de jerarquía normativa de nuestro sistema jurídico.

Se suma a dicho fundamento, lo establecido el Tribunal Constitucional en el considerando 156 de las sentencia recaídas en los Expedientes Acumulados No. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC,004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, la misma que trascribimos:

"En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución"

Al respecto Bardales Castro, firma que "En virtud de estos principios – en referencia al principio de supremacía constitucional y de fuerza normativa- se establece que el órgano administrativo resolutorio, en tanto obligado a cumplir la constitución, debe llegar y preferir las soluciones que permitan gozar a las disposiciones constitucionales de la mayor plenitud y eficacia. Cumpliendo dichos principios, entonces, se asegura la plena vigencia de la Carta Constitucional".

Debemos expresar nuestra discrepancia con este punto vertido, ya que se basa –a nuestro juicio - en una interpretación simple y sobretodo temeraria, al afirmar que cualquier persona natural o jurídica -incluida las personas jurídicas de derecho público, a través de sus funcionarios o servidores- puede inaplicar una norma legal, por ser inconstitucional; razonamiento que reconocería que la potestad de interpretación de las normas constitucionales (lex superiore) no es exclusiva de los órganos jurisdiccionales especializados, como son el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de Elecciones, sino de cualquier persona natural o jurídica, tenga o no tenga preparación jurídica especializada, quienes en sus relaciones cotidianas con los demás, pueden actuar contraviniendo las leyes -que se presumen constitucionales- alegando su inconstitucionalidad, ya que según su interpretación desnaturaliza o contravienen a nuestra Carta Fundamental, lo que implicaría aceptar que existirán diversas interpretaciones de una misma norma constitucional y aplicaciones diferentes para casos homogéneos o incluso similares, originando grados de arbitrariedad y desorden social. Ver grac. Juan Pérez, en su calidad de Director de la Dirección Regional de Educación inaplica la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28302 que ordena que los Directores de las Ugels que hayan ganado por concurso público deben continuar sus labores hasta culminar los tres años de su gestión, argumentando para ello su inconstitucionalidad por ser una norma retroactiva según su interpretación (como es el caso mostrado en el presente artículo); o peor aún Juan Humberto, persona natural, que cuenta con un negocio de venta de tabaco y tiene obligaciones laborales para con su trabajadora y la despide por haber extraído supuestamente bienes de su empleador, sin embargo no cumple con el procedimiento de remitir la carta de preaviso y de despido, tal como lo exige el artículo del Dec. Sup. No. 03-97-TR –TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, argumentando que dicha norma es inconstitucional.

Aceptar que cualquier persona, puede incumplir una norma que considere contraria a la Constitución, implicaría resquebrajar los cimientos en los que reposa una sociedad jurídicamente organizada y democrática, como son los principios de presunción de constitucionalidad de las normas, de primacía de la constitución (dentro del cual se cimienta el principio de legalidad administrativa), separación orgánica del poder público y de legalidad; quebrando de esta manera el orden jurídico existente y originando una inseguridad jurídica, lo que es contrario a los fines que persigue toda sociedad.

Aclaramos que lo expuesto, no implica que desconozcamos el carácter normativo de nuestra Constitución, su prevalencia sobre cualquier norma (supremacía constitucional), como del principio de legalidad, ni mucho menos que toda persona esté en la obligación de respetarla, defenderla y hacerla cumplir; por el contrario ratificamos dichos principios, por ser las columnas de una sociedad organizada; no estando de acuerdo en la acción directa de aplicar el control difuso por cualquier persona. Al respecto, establecemos que ante la presencia de una norma supuestamente inconstitucional, cualquier persona puede recurrir justamente a los mecanismos procesales previstos en nuestra propia Constitución para inaplicarlas al caso concreto y ratificar la vigencia de nuestra Constitución, lo cual debe hacerse ante, lo que Sieyes, denomino "jurie constituionnaire" (justicia constitucional).

Ello implica que la legitimación de la Constitución, es justamente que existan mecanismos legales y órganos competentes y especializados para ratificar la vigencia de la Constitución sobre otras normas, dejando en claro que dichos mecanismos no sólo pueden ser utilizados por las personas afectadas por actos realizados por la Administración Pública y basados en normas inconstitucionales, si no también por los mismos organismos públicos, los cuales pueden recurrir al órgano competente y especializado – que tengan potestad jurisdiccional constitucional – a efectos de lograr la declaración de inaplicabilidad de la norma inconstitucional, antes de resolver una controversia de carácter administrativo, evitando el daño que pueda ocasionar a terceros.

Otro de los argumentos que sostienen los que están de acuerdo con que se aplique el control difuso de la Administración Pública, es que la previsión constitucional del segundo párrafo del artículo 138º, que consagra el control difuso para el Poder Judicial debe extenderse también para la Administración Pública, como sucede con las garantías del debido proceso prevista en el artículo 139º; sin embargo dicha interpretación extensiva es arbitraria e inconstitucional, ya que en aplicación el principio de unidad de criterio, se reconoce como limitación del poder público el principio de separación orgánica del poder público, donde la función jurisdiccional para la inaplicación de una norma inconstitucional, solamente es de competencia exclusiva del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones, tal como se desprende de la lecturas de los artículos 138º, 181º y 202 inc. 2, máxime si la interpretación constitucional de las normas legales es una actividad compleja y delicada, que requiera de una especialización legal, la que ostenta los magistrados de los citados órganos del Estado con potestades jurisdiccionales; por tanto se encuentra negado o vetado que la Administración pública pueda, por vía de extensión, la función a la administración pública.

Por su parte, quienes compartimos la tesis: que la Administración Pública esta impedida de ejercer el control difuso, nos fundamentamos en todos los argumentos esgrimidos en el presente artículo, sin embargo por fines didácticos los sintetizamos en lo siguiente:

1. La Administración Pública sólo puede hacer aquello que le es permitido por las normas y esta prohibido de hacer lo que no esta establecido normativamente. Es por ello, que observamos que nuestro ordenamiento jurídico no le atribuye a la Administración Pública la función jurisdiccional de ejercer el control constitucional difuso de las normas, las mismas que están reservadas exclusivamente al Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones.
2. En un estado de derecho no pueden existir órganos con competencias ilimitadas (como sería el de aceptar que la Administración Pública, por extensión, pueda tener facultades ilimitadas de aplicar el control constitucional difuso de normas), pues los Estados modernos y democráticos se caracterizan precisamente por la distribución de competencias entre las distintas autoridades y por el respeto de las mismas. Cuando se desconoce ese principio limitante en la actuación de los órganos estatales, se corre el riesgo de anarquizar el ordenamiento jurídico y de romper el sistema democrático.
3. Que, sería desacertado otorgar a órganos técnicos – los que forman parte de la Administración Pública - la interpretación de la Constitución para inaplicar normas, máxime si consideramos que se trata de las normas superiores, que se encuentran en la cúspide normativa de un país, y donde la interpretación es una actividad compleja, que exige una especialidad legal. Aceptar dicha posibilidad, podría devenir en un uso perjudicial, indiscriminado e incluso arbitrario de esta atribución, quebrantando el orden jurídico y creando una inseguridad jurídica en la sociedad.
4. El principio de presunción de constitucionalidad o llamado también in dubio pro legislatore, se mantiene inmune para la Administración Pública, siempre y cuando no haya sido declarado su inaplicación o derogación tacita por inconstitucional por las instancias jurisdiccionales competentes.
5. Que, el principio de legalidad, implica que la Administración Pública actúe con respeto a la Constitución y las leyes, la misma que establece mecanismos procesales, que pueden ser utilizados no sólo por los particulares, sino por la Administración Pública, para hacerla preservar la Constitución ante una norma inconstitucional.

Tenemos la convicción, que para preservar la Constitución ante la presencia de normas inconstitucionales, existen mecanismos procesales que pueden ser utilizados por los afectados o incluso por la propia Administración Pública, la que pasamos a desarrollar

Bajo el marco teórico y análisis jurídico arribado hasta el momento, podemos reconocer que la defensa de la constitución se hace a través de la jurisdicción constitucional y utilizando los mecanismos procesales constitucionales permitidos, a través de los cuales se ejerce una custodia del proceso democrático de un país y se solidifica un Estado Constitucional de Derecho; negar utilizar dichos mecanismos para hacer preservar la constitución sobre la ley, será desconocer nuestra condición de sociedad organizada y civilizada.

En efecto, y sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que la Administración Pública puede actuar, antes de resolver una controversia en sede administrativa y donde esta llamado a aplicar una norma inconstitucional, a acudir a los mecanismos procesales constitucionales para solicitar tutela jurisdiccional efectiva y que la jurisdicción constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de la misma, lo que permitiría evitar excesos.

La legitimidad e interés para obrar de la Administración Pública, para acudir a dichos mecanismos procesales, esta plenamente comprobado, ya que ésta tiene como finalidad el de preservar el interés público y aplicar las normas constitucionales; finalidad que se ve amenazada por la presencia de normas inconstitucionales, pero vigentes, y las cuales deben cumplirse, lo que ocasionaría perjuicio a los administrados y sobretodo a la correcta administración pública

Estos mecanismos, son a nuestro modo de ver, el mismo proceso de amparo, ya que como ocurre en Argentina, en ella el Juez puede aplicar el control difuso de las normas, en vía de acción y no sólo de modo incidental, como se viene aplicando (donde tiene que haber una controversia por la aplicación de un acto administrativo basado en una norma inconstitucional); es decir que la Administración Pública puede solicitar como pretensión principal la autorización para inaplicar alguna norma inconstitucional en sede administrativa, logrando de esta manera la correcta administración pública y evitando un perjuicio para los administrados.

Otros de los mecanismos, es justamente el proceso de acción popular, donde la Administración Pública pueda solicitar dejar sin efecto las normas como los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, siempre y cuando infrinjan la Constitución o la ley, lo que evitaría su aplicación por parte de los entes públicos antes de resolver una controversia de carácter normativo.

Como vemos, existen justamente los medios para preservar el principio de constitucionalidad y donde los operadores del derecho, estamos obligados a adecuarnos a los cambios que nos plantean las nuevas relaciones humanas, modernizando las instituciones como es el amparo como vía de acción; para lograr preservar el orden social y estado democrático

Aceptar la vulneración de los principios constitucionales y democráticos como son, el de presunción de constitucionalidad de las normas, como el de separación orgánica del poder público, como el de legalidad, a través de la permisibilidad de que la Administración Pública ejerza el control constitucional difuso, constituiría romper las bases de todo estado democrático y estaríamos en consecuencia ante un "suicidio democrático"

Para finalizar, debemos manifestar que nuestra intención de abordar el presente tema en cuestión, fue la de buscar respuestas valederas a nuestras interrogantes ante esta polémica, sin embargo somos conscientes, que tal vez el lector no coincida con nuestras opiniones, pero como dijó Rouseau en su obra Emilio o la Educación.. "(…) aunque mis ideas sean malas, con tal de que inspiren otras mejores no habré perdido el tiempo".

 

Setiembre, 2006