EL CONCEPTO DE  “ESTADO DE DERECHO”

 Diego Estrada Álvarez

La principal bandera que se enarbola históricamente en Colombia, entre muchas otras partes del mundo, para avalar la legitimidad del poder político, es  la correspondencia de la misma con la defensa del “Estado de Derecho”. No hacerlo así, es por lo menos poner en duda los fundamentos de la legitimidad, por no decir que cuestionarla, sobretodo en el Estado moderno que en buena medida se legitima con la legalidad de su origen, de su gobierno y del ejercicio del mismo[1].

La expresión “Estado de Derecho”, de suyo, es demasiado impactante, en nuestro caso colombiano, muy a pesar del desprestigio creciente del derecho y de la justicia. Pero las apariencias engañan y esta es una expresión lo suficientemente aparente, a tal punto que a todos se nos envía un mensaje presuntamente claro cuando se nos habla de “Estado de Derecho”, sobretodo en un país en el cual históricamente la ignorancia concita a que , como solía decir Estanislao Zuleta[2], la falta de cultura y de información nos obliga a ese peligroso estado de llenura intelectual, según el cual, todos nos vemos obligados a  saber de todo, para poder subsistir con ilusoria dignidad en medio de tanta ignominia. Pero a la hora de la verdad las cosas no son tan simples. Por lo siguiente.

El ‘Estado de Derecho’  es un modelo político jurídico, originalmente  liberal (en el sentido de defensor de un mínimo de libertades individuales. Liberal = Libertades), democrático representativo e individualista. Esta caracterización es la que lo diferencia de otros modelos  democráticos y autoritarios, liberales o de otro contenido político, como el socialdemócrata, el Social de Derecho, el comunista, el fascista. Esto es importante decirlo porque el auge del modelo, producto de la lucha de la burguesía contra las monarquías absolutistas del período feudal en Europa, conllevó a que quienes de alguna manera y en algún grado se oponían a él, lo desnaturalizaran para acomodarlo a la medida de la defensa de muy distintos intereses, hasta el extremo de reducirlo a sus aspectos puramente formales, comunicándole otros contenidos pero guardando el rótulo de “Estado de Derecho”, ante la inconveniencia de descartarlo, dado el prestigio que llegó a adquirir.

En el sentido de su desnaturalización quien más se destacó fue el austríaco Hans Kelsen, quien lo convirtió en una fórmula neutra al valor ideológico y político, susceptible de ser utilizada engañosamente por regímenes contrapuestos, como los autoritarios y, particularmente, se dice, para el caso del régimen nazi. De esta manera, cualquier modelo de Estado moderno puede considerarse como “Estado de Derecho”, así no tenga parecido siquiera lejano con el original, como ha sucedido y sigue sucediendo con tantos casos. El modelo en consideración, además, obedece a la preponderancia que en fin de cuentas adquirió el aspecto de la libertad de ejercicio de los derechos individuales sobre el aspecto de la igualdad, en constante confrontación desde la época de la Revolución francesa (recuérdese el proyecto político del abate Enmanuel Sieyès VS el proyecto político de Jacobo Rousseau). Esto quiere decir que importa y mucho políticamente diferenciar desde qué perspectiva, ángulo o enfoque es que se reivindica la defensa del “Estado de Derecho”. Porque en la época moderna, hasta los regímenes más perversos, antidemocráticos, autoritarios, politiqueros y corruptos, pueden ser considerados técnicamente como “Estado de Derecho”, desde el ángulo de enfoque de Kelsen.

El modelo de “Estado de Derecho” que, como queda dicho, originalmente es liberal y con esta característica es que triunfa, se impone y afama, responde a unos principios ideológicos y políticos que le sirven de base o fundamento y tiene unos elementos constitutivos correspondientes, hasta el punto de configurar un conjunto definitorio de un nuevo tipo de legitimidad del poder político: la legitimidad liberal, diferente de otros tipos de legitimidad, antecedentes y consecuentes al modelo que comentamos (sirve mucho la consulta sobre el particular a León Duguit, Max Webber, Germán Bidart Campos y Michelangelo Bovero).

A muy grandes rasgos vistos, son principios fundamentales ideológicos y políticos del modelo liberal de Estado de Derecho:

1.- La defensa del individuo como valor central de la sociedad, reflejada ella político - jurídicamente en la reivindicación de los derechos humanos de primer generación, o como lo consagra el constitucionalismo colombiano, los derechos civiles y políticos, definidos como tales en la Constitución de 1.886 y en la Constitución de 1991 como DERECHOS FUNDAMENTALES.

2.- La libertad como regla general, referida específicamente a esos derechos civiles y políticos ((prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos, libertad  de empresa, de pensamiento, de asociación, de escoger profesión u oficio, de cultos, de expresión, prensa e información, de desarrollo de la personalidad, de locomoción y domicilio, de profesiones y oficios, de enseñanza, libertad individual (habeas corpus, inviolabilidad del domicilio e inmunidad penal), de elegir y ser elegido, de asociación, entre los más conocidos.

3.- La soberanía del pueblo – nación (o soberanía nacional), supuesta expresión de la voluntad popular (debe recordarse qué era el pueblo entonces, hacia la época de los orígenes del modelo – el Tercer Estado de Sieyès-), que se expresa a través del voto, dentro del esquema de democracia representativa, previa y opuesta a la democracia participativa.

4.- La desconfianza frente al poder,  por el hecho de ser intrínsecamente un factor de corrupción, así sea relativo, al punto de corromper absolutamente cuando de un poder absoluto se trata. De aquí la necesidad de su división para efectos de los pesos y contrapesos y de los equilibrios y controles, inicialmente propuesta por Montesquieu en su clásica fórmula de los tres poderes, el ejecutivo, el legislativo y el judicial (“EL ESPÍRITU DE LAS LEYES”).

5.- El pluralismo político, como fundamento de la tolerancia y la democracia, al influjo de las doctrinas de Martín  Lutero (el libre examen) y de los filósofos defensores del derecho natural, límites de la validez del derecho humano.

6.- El imperio de la ley, general, impersonal y abstracta, por encima del poder personal propio del autoritarismo feudal, como símbolo de la igualdad formal. Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ningún gobernante está por encima de ella, el Estado es la ley y no la persona del rey.

A estos principios ideológicos,  políticos y jurídicos, de los que se ocupan con propiedad la Filosofía Política, la Ciencia Política y el Derecho Constitucional (que es el Derecho Político), corresponden unos elementos constitutivos o integrantes del modelo para efectos de su ejecutoria. Ellos son:

1.- Constitución Política Escrita, como marco normativo fundamental, superior o básico, como ley de leyes o vértice superior de la pirámide normativa jurídica.

2.- Principio de Legalidad (ceñimiento en el ejercicio del poder a leyes preexistentes con el fin de garantizar la seguridad jurídica o certidumbre del derecho y la salvaguarda de los derechos adquiridos) .

3.- Separación del poder público (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

4.- Existencia de medios de defensa administrativa y judicial de los particulares para controlar los desvíos del poder político institucional (derecho de petición, recursos de la vía gubernativa, acciones contencioso administrativas y disciplinarias).

5.- Enunciación preferentemente escrita de los derechos y libertades individuales reconocidos (Tabla de derechos) y de los mecanismos de garantía de su salvaguarda (acción de tutela, fundamentalmente).

6.- Procedimientos electorales confiables para la elección de las principales autoridades públicas.

7.- Garantía de existencia de una opinión pública democrática, activa,  fuerte y participativa, reconocida y respetada por los poderes públicos, trascendente de los medios de comunicación masivos y del monopolio de los mismos.

Obviamente falta extensión en la aclaración de conceptos sobre todos los tópicos abordados. Podría intentarse en próximas oportunidades. Pero podemos rematar este primer intento puntualizando lo siguiente: aquí solo se ha hecho referencia al modelo político jurídico de “Estado de Derecho”. No se ha abordado el modelo político jurídico de “Estado Social de Derecho”, que es una especie diferente de “Estado de Derecho”, en el sentido liberal asistencialista. Nada se dice tampoco de otros modelos, como el “Estado Comunitario”[3], que es de derecho en el sentido kelseniano pero no en el sentido liberal, porque se funda en un derecho corporativo, neoliberal y autoritario, no liberal. Finalmente, tampoco se hace referencia a otros modelos democráticos, autoritarios o totalitarios, estos dos últimos tanto de izquierda como de derecha, como el comunista realmente existente del que en su momento se ocuparon tratadistas como Pokrovski, Alexandrov y Pasukanis (ex URSS), o, con anterioridad, en otras latitudes, Giorgio Del Vecchio en Italia, Hans Kelsen en Alemania o Linz al analisar el proceso del franquismo en España.

Concluyendo, con respecto al modelo liberal originario, no todos los modelos de Estado son de derecho, ni siquiera el Social, aunque es una especie del mismo género, de la misma manera que no todos los derechos son liberales ni todo liberalismo es social. Ni todos los Estados y todos los derechos son democráticos. El “Estado de Derecho” surge en oposición al “Estado de Hecho”, imponiendo reglas de juego político claras y previas, unos principios ideológicos y políticos que le sirven de base o fundamento y  unos elementos constitutivos correspondientes, para efectos de posibilitar su operatividad. Solo en el marco de este universo es válido hablar de “ESTADO DE DERECHO” en el sentido liberal del concepto. 

Es en el anterior marco de referencia que tiene sentido democrático liberal hablar de “Estado de Derecho”, marco que es válido para el modelo político jurídico de “Estado Social de Derecho”, pero corregido y aumentado, en el sentido de un mayor contenido garantista de derechos y libertades, ya no solamente individuales, civiles y políticas, sino, además, colectivas en sentido grupal, sectorial y social, económicas, culturales y medioambientalistas.

Es también en el anterior marco de referencia que tiene sentido preguntarse por la existencia del “Estado de Derecho” en el sentido liberal democrático en una sociedad, en un país en circunstancias de tiempo, lugar y modo determinados. Porque la acepción  kelseniana, técnico jurídica y neutra al valor ético, filosófico y político, distorsionó y distorsiona el significado histórico del concepto y permite utilizarlo como parapeto de buenas pero también de las peores causas. De este modo,  es que tiene sentido democrático liberal preguntarse por la real o presunta existencia del “Estado de Derecho” en los países de nuestra América Hispano Lusitana. Como es apenas obvio, iguales consideraciones son de recibo para todo lo concerniente al Estado, al Derecho, al principio de legalidad y a la legitimidad política. Pero esta particularización analítica corresponde a la intelectualidad de cada uno de nuestros países y en cuanto a Colombia concierne será en otra oportunidad que se intente una aproximación por parte del autor de estas notas.

 

BIBLIOGRAFÍA

TULIO ELÍ CHINCHILLA HERRERA.. “El Estado de Derecho como modelo político jurídico”. Copia en mimeógrafo. Sin pie de imprenta.

2004. DIEGO ESTRADA ÁLVAREZ. “¿Cuál Estado de Derecho?”. En: Revista Neurón. Editorial Unespros. Medellín. Colombia. Páginas 63 – 65.

1997. OLGA MESTRE DE TOBÓN.  El Estado de Derecho en Colombia (entre la realidad y la ilusión). Editorial Temis. Medellín. Colombia.

1999. JOSÉ IVAN ORTIZ CASTRO. Aproximación al Estado  (Derecho Constitucional General ). Ediciones Gráficas Ltda. (Para el Departamento de Publicaciones de la Universidad de Medellín). Medellín. Colombia. 4ª. Edición.

1987. Directores NORBERTO BOBBIO (+) y  NICOLA MATEUCCI. Diccionario de Ciencia Política. Tomo I.  Siglo XXI editores.

1997.  RAFAEL DEL ÁGUILA y GREGORIO ROBLES. “Manual de Ciencia Política”, editorial Trotta. Madrid. España.