REVISTA
JURÍDICA DEL PERÚ OCTUBRE 2003 - AÑO LIII - REVISTA Nº51
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO:
ANÁLISIS DEL CASO ZWAAN DE VRIES CONTRA HOLANDA(1)
MARISOL FERNÁNDEZ
REVOREDO(2)
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(1) Fecha de la adopción de las
observaciones: 9 de abril de 1987 ( 29. Período de sesiones)
(2) Abogada. Profesora Ordinaria
del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
El caso Zwaan de Vries contra
Holanda, permite abordar importantes cuestiones como lo son el alcance del artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el contenido y
valor del mandato de no discriminación por razón de género y la noción de
interdependencia de los derechos civiles y políticos; y los económicos,
sociales y culturales.
Las observaciones formuladas por el
Comité de Derechos Humanos en este caso, consolidaron una línea
jurisprudencial en torno al significado de la igualdad y no discriminación,
iniciada con el caso S.W.M Broeks contra los Países Bajos.
La señora Zwaan de Vries es de
nacionalidad holandesa, residente en Amsterdan. Nació el año 1943 y contrajo
matrimonio con el señor C. Zwaan. Ella trabajó como operadora de cómputo
desde el año 1977 hasta el 9 de febrero de 1979, fecha en la que quedó en
calidad de desempleada.
En Holanda existía, a la fecha en
que la señora Zwaan de Vries se quedó sin trabajo una ley de Protección
contra el Desempleo – en adelante “WWV” – la cual concedía a los
desempleados beneficios, siempre que se configurara las siguientes situaciones,
diferenciadas el sexo y estado civil:
· En el caso de los varones:
- No importaba si fuera casado o
soltero
· En el caso de las mujeres:
- Ser soltera
- De ser casada, tenía que ser
proveedora o estar permanentemente separada de su cónyuge.
La señora Zwann de Vries, bajo la ley
de desempleo recibió un soporte económico por un período de 8 meses,
luego de lo cual pretendió aplicar a los beneficios de la WWV, los cuales le
fueron negados por la Municipalidad de Amsterdan, mediante una decisión
adoptada el 12 de noviembre de 1979, por ser una mujer casada no proveedora.
Ante la situación anteriormente descrita, la perjudicada activó las vías de
reclamación internas en Holanda. La Municipalidad de Amsterdan confirmó su
anterior decisión, el 9 de mayo de 1980, la cual fue apelada por la señora
Zwaan de Vries ante el Consejo de Apelaciones de Amsterdan. Este declaró
infundada dicha apelación. Como consecuencia de ello la señora Zwaan de Vries
volvió plantear un recurso ante el Consejo Central de Apelaciones el cual
confirmó la decisión el 1ro de noviembre de 1983. De esta manera, la señora
Zwaan de Vries agotó los recursos internos previstos en Holanda, no habiendo
además sometido el asunto a ningún procedimiento de investigación
internacional salvo el iniciado ante el Comité de Derechos Humanos (comunicación
182/84, presentada el 28 de septiembre de 1984).
Cabe destacar que el artículo
13.1.1 de la WWV, el cual establecía las condiciones bajo las cuales se accedía
a gozar de los beneficios de desempleo, fue materia de una modificación
mediante ley del 29 de abril de 1985, la que se aplicó retroactivamente al 23
de diciembre de 1984.
Zwaan de Vries sometió al Comité
de Derechos Humanos una comunicación el 28 de setiembre de 1984, por ser víctima
de la exclusión en el goce de beneficios de desempleo, fundamentándola en el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en artículo
2 (a) del Protocolo Opcional.
Resulta de la mayor importancia
destacar el hecho que Holanda forma parte del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos así como que ratificó el Protocolo Opcional. Otro dato
relevante es que el mencionado estado es miembro de la Comunidad Económica
Europea. En el marco de esta última, el Consejo de las Comunidades Europeas
promulgó una Directiva sobre la implementación progresiva del principio de
igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de Seguridad Social
(Directiva 79/7/EEC). En esta se otorgó un plazo de seis años para que los
estados realicen las enmiendas necesarias en sus legislaciones internas con el
propósito de lograr la igualdad. Fue así que bajo los mandatos de esta
directiva, el estado de Holanda realizó la modificación del artículo 13.1.1
de la WWV a la que hemos hecho alusión anteriormente.
En el tiempo en que la señora
Zwaan de Vries presentó su comunicación al Comité de Derechos Humanos, el
procedimiento para el examen de las comunicaciones recibidas de acuerdo con el
Protocolo Facultativo estaba contemplado en un reglamento provisional aprobado
durante el año 1977 en los períodos de sesiones primero y segundo del Comité
de Derechos Humanos, específicamente nos referiremos a los artículos 78 al 94
del referido cuerpo normativo. A continuación presentaremos una síntesis de lo
estipulado en dichas normas y paralelamente iremos señalando la ruta seguida
por Zwaan de Vries ante el Comité, hasta lograr que su comunicación sea
admitida.
. S.G. señalará a la atención
del Comité las comunicaciones.
. S.G. podrá pedir al autor
aclaraciones en cuanto a su deseo de someter su comunicación al examen del
Comité.
. Estado al que se refiere la
comunicación debe ser parte en el Protocolo.
. S.G. podrá solicitar al autor
aclaraciones sobre la aplicabilidad del Pacto a su comunicación.
. Holanda: estado parte en el Protocolo
. No le fueron solicitadas a Zwaan de Vries
. Impedimento de miembros por
razones de interés personal o participación en adopción de asunto referido en
la comunicación / Miembro puede considerar no participar en la decisión y se
retira.
. Adopción de medidas
provisionales para evitar daño irreparable a la víctima.
. Comité podrá crear uno o varios
grupos de trabajo para que le hagan recomendaciones sobre el cumplimiento de las
condiciones de admisibilidad dispuestas en los artículos 1,2,3 y 5 del
Protocolo.
. Comprobación del Comité de los
siguientes aspectos:
- Comunicación de persona
identificada/ presentación de comunicación por la propia víctima o su
representante.
- Persona se halle bajo jurisdicción
de estado parte en el Protocolo.
- Derecho alegado debe estar
enunciado en el Pacto.
- No debe existir abuso del derecho
a presentar comunicación en virtud del Protocolo.
- Comunicación no debe ser
incompatible con disposiciones del Pacto.
- Mismo asunto no sometido a otro
procedimiento de examen o arreglo internacional.
- Agotar todos los recursos de
jurisdicción interna.
. Requerimiento al estado o al
autor de informaciones u observaciones adicionales relacionadas con la cuestión
de admisibilidad. . Joseph
Mommersteeg no tomó parte en la adopción de los puntos de vista del Comité,
aunque sí participó inicialmente en la consideración de la comunicación.
. No se adoptaron
. Grupo de trabajo evaluó
condiciones de admisibilidad de Zwaan de Vries.
. Zwaan de Vries dirigió
comunicación, a través de su representante.
. Zwaan de Vries se hallaba bajo la
jurisdicción de Holanda, estado parte en el Protocolo.
. Artículo 26 del PIDCP.
. La víctima no abusó del derecho
a presentar comunicación.
. No era incompatible. Aunque este
fue el argumento de Holanda para solicitar la inadmisibilidad.
. No se sometió el asunto a otro
procedimiento
. Sí agotó los recursos internos.
. Grupo de Trabajo del Comité transmitió la comunicación a Holanda, requiriendo información y observaciones relevantes sobre la admisibilidad de la comunicación.
La admisibilidad de la comunicación
de Zwaan de Vries resultó, en su momento, polémica. En efecto, Holanda la
cuestionó en varios sentidos. En primer lugar, el estado señaló en su
respuesta al Grupo de Trabajo, que el asunto de fondo no correspondía a la
esfera del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – en adelante
PIDCP – puesto que lo que la autora reclamaba era su derecho a no ser
discriminada en el ámbito de la seguridad social. De esta manera Holanda resaltó
que, el principio por el cual la discriminación debe ser eliminada del ámbito
de la seguridad social, se hallaba más bien en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales – en adelante PIDECOSOC -, artículo
9 concordante con el 2 y 3.
En segundo lugar, pero en relación
con lo anterior, Holanda cuestionó la competencia del Comité en la medida que,
si se trataba de derechos que correspondían a la esfera del PIDECOSOC, este tenía
su propio sistema de control internacional. Así, el estado parte señaló que
en el marco de aquel sistema, el gobierno de los Países Bajos había sometido
en 1983 su primer reporte ante el Consejo Económico y Social, sobre las medidas
adoptadas y los progresos a los que habían arribado en cuanto a las
obligaciones económicas y sociales.
En síntesis, para Holanda la
posición de Zwaan de Vries debía enmarcarse en lo dispuesto en el artículo 9,
en concordancia con las disposiciones 2 y 3 del PIDECOSOC.
Frente a ello, Zwaan de Vries
respondió que su reclamo, correspondía a una infracción por parte de Holanda
en relación al artículo 26 del PIDCP y que no había problemas de competencia
del Comité, pues Holanda había ratificado el Protocolo Opcional, habiendo
entrado en vigor en el referido país desde el 11 de marzo de 1979.
Así pues, el problema sobre la
admisibilidad de la comunicación, se centró en una supuesta incompatibilidad
del reclamo con las normas del PIDCP y en la alegación de un derecho que
aparentemente no sería enunciado por el referido instrumento internacional,
como lo es la seguridad social (estas supuestas causales de inadmisibilidad, de
haber sido ciertas – cosa que no compartimos -podrían haber encajado, a
nuestro juicio, en el artículo 90 literales b y d del Reglamento Provisional.)
(3)
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(3) Los demás elementos necesarios
para declarar admitida la comunicación, contenidos en el artículo 90 del
Reglamento Provisional, sí se cumplen: una persona identificada dirige la
comunicación; la autora de la comunicación se halla bajo la jurisdicción de
un estado parte en el Protocolo; el mismo asunto no fue sometido a otro
procedimiento de examen o arreglo internacionales; la víctima ha agotado todos
los recursos de la jurisdicción interna. Así, todos estos elementos fueron de
sencilla verificación, es más, el mismo estado parte en este caso confirmó
que se habían agotado todos los recursos internos.
De lo anteriormente descrito se
puede observar que la posición que Holanda suscribió fue la de una tajante
separación entre los derechos civiles y políticos, de un lado, y los económicos,
sociales y culturales, del otro. Esta concepción ha sido defendida por un
sector de la doctrina, que diferencia a estos dos grupos de derechos en base a
los siguientes criterios:
· Conducta estatal :
Los derechos civiles y políticos implicarían un deber de abstención por parte
del Estado, mientras que los económicos, sociales y culturales impondrían al
estado un deber de actuación – obligación prestacional - que supone a su vez
un gasto estatal. Esta cuestión de la conducta estatal puede apreciarse en el
caso materia de análisis, cuando Holanda al referirse al principio por el cual
deben eliminarse los elementos de discriminación, afirma que: “El Gobierno
del Reino de los Países Bajos ha aceptado aplicar este principio a tenor de lo
dispuesto en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Con arreglo a esas disposiciones, los Estados Partes se han comprometido
a adoptar medidas hasta el máximo de lo que permitan sus disponibilidades de
recursos a fin de lograr progresivamente la plena realización de los derechos
reconocidos en ese Pacto . “(4) (resaltado nuestro)
· Justicibilidad :
Por justiciabilidad se hace referencia a las posibilidades que tienen las
personas de demandar al estado, el cumplimiento de obligaciones que constituyen
el objeto del derecho. Así, entonces, dentro de la óptica de que se tratan de
derechos con una naturaleza jurídica que los hace distintos, se ha sostenido
que los derechos económicos sociales y culturales no son justiciables en la
medida que las prestaciones por parte del estado están en directa relación con
las posibilidades económicas, mientras que en el caso de los derechos civiles y
políticos, por tratarse de obligaciones de abstención, sí se pueden
interponer acciones ante los sistemas de justicia: sentencias que impongan el
cumplimiento de una determinada obligación.
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(4) Comunicación 182/1984.
Observaciones formuladas. Parágrafo 4.1 b).
“La realización de los derechos
económicos, sociales y culturales no depende, en general, de la sola instauración
de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos
gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa
distribución de los bienes, lo cual sólo puede alcanzarse progresivamente. Su
exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su
satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los Estados respecto de
ellos esta vez son de medio o comportamiento. El control de cumplimiento de este
tipo de obligaciones implica algún género de juicio sobre la política económico
- social de los Estados, cosa que escapaa, en muchos casos, a la esfera judicial.
De allí que la protección de tales derechos suela ser confiada a instituciones
más político -técnicas que jurisdiccionales, llamadas a emitir informes periódicos
sobre la situación social y económica de cada país”. (5)
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(5) NIKKEN, Pedro. El concepto
de Derechos Humanos. En: Derechos Humanos. Instrumentos internacionales y
teoría. Gutierrez, Walter y Mesía, Carlos ( comp. ), Lima, W.G. Editor, 1995,
p. 531-532.
En el marco de esta línea
argumentativa, Holanda señaló que: “La reclamación presentada en este caso
se refiere a obligaciones en la esfera de la seguridad social, que se inscriben
en el marco de ese Pacto, cuyos artículos 2, 3 y 9 son especialmente
pertinentes al respecto. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha establecido su propio sistema y su propio órgano
especial para la vigilancia internacional de la manera en que los Estados Partes
cumplen sus obligaciones y expresamente no prevé ningún procedimiento para la
presentación de reclamaciones individuales .(6) (resaltado nuestro).
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(6) Párágrafo 8.3
· Posibilidades de
universalización : El reconocimiento de los referidos derechos como
universales está en directa relación con sus posibilidades de justiciabilidad.
Así, quienes han atribuido a los derechos económicos, sociales y culturales
una naturaleza de no justiciabilidad, ven improbable sus posibilidades de
universalización.
Los argumentos planteados por
Holanda con el propósito que la comunicación de Zwaan de Vries no sea admitida
por el Comité evidencian una posición de tajante división entre los derechos
civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, que ha encontrado
sus fundamentos en la construcción de una suerte de dicotomía/s:
“obligaciones negativas - obligaciones positivas”, “derechos justiciables
– derechos no justiciables”, y “derechos universales – derechos con
pocas probabilidades de universalización”.
Holanda planteó que el problema de
la admisibilidad de la comunicación se centraba en determinar si al Comité de
Derechos Humanos, en virtud al artículo 26 del PIDCP, le correspondía examinar
la manera cómo los Países Bajos estaban cumpliendo sus obligaciones impuestas
por el artículo 9 del PIDCP. Como ello implicaba entrar a la cuestión de
fondo, Holanda solicitó al Comité que junto con la admisibilidad evalúe lo
sustantivo. Ello no ocurrió así, por lo que la comunicación fue admitida. A
nuestro juicio, fue correcta la decisión del Comité de admitir la comunicación.
Con ella, el referido órgano deja zanjado el problema de la supuesta
incompatibilidad de la queja con las disposiciones del PIDCP. La posición del
Comité crea un precedente muy importante que lo acerca a una posición distinta
a la de Holanda, como es la de considerar que la frontera entre los derechos
civiles y políticos no es tajante. En efecto, en el fondo de la decisión de
admitir el reclamo, podemos hallar una noción de interdependencia entre los
derechos civiles y políticos y los económicos sociales y culturales.
Quienes suscriben la noción de
interdependencia entre los referidos derechos parten de la premisa que su división
o agrupamiento, obedeció a factores históricos y que más bien se tratan de
derechos que comparten una misma naturaleza jurídica. Siendo estos, entonces,
los puntos de partida, no se conciben las dicotomías en relación a la conducta
estatal, justiciabilidad y universalización que hemos visto anteriormente.
“Desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y políticos y
derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que
diferencias sustanciales. Puede reconocerse que la faceta más visible de los
derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es
por ello que se los denomina “derechos – prestación”. Sin embrago, no
resulta difícil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos la
existencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud
conlleva la obligación estatal de no dañar la salud; el derecho a la educación
supone la obligación de no empeorar la educación; el derecho a la preservación
del patrimonio cultural implica la obligación de no destruir el patrimonio
cultural. En suma, los derechos económicos, sociales y culturales también
pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas
por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan
una importancia mayor para identificarlos.” (7)
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(7) ABRAMOVICH, Víctor. Los
derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos. p. 2. En:
http://www.cajpe.org.pe/guia/mat6.HTM.
Así, pues, en cuanto a las
obligaciones estatales, no podría concebirse la oposición entre abstención y
prestación, estamos más bien ante deberes de actuación estatal en ambos
sentidos, quizás sí, con mayor predominancia de uno u otro. El planteamiento
de Van Hoof (8) puede ayudar en este sentido, pues identifica diferentes niveles
de obligaciones por parte de los estados, que atraviesan a todos los derechos:
respetar, proteger, garantizar y promover. Cada uno de estos niveles implican
obligaciones negativas y positivas. “ Este marco teórico, entiende Van Hoof,
refuerza la unidad entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos,
sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser
hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcada
interdependencia entre ambas categorías de derechos, ellos requieren de los
Estados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras
obligaciones de promover. Por ejemplo, señala Van Hoof, la libertad de expresión
no requiere sólo el cumplimiento de la prohibición de censura sino que exige
la obligación de crear condiciones favorables para el ejercicio de la libertad
de manifestarse –mediante la protección policial- y del pluralismo de la
prensa y de los medios de comunicación en general. Paralelamente los derechos
económicos, sociales y culturales no requieren solamente obligaciones de
garantizar ni de promover, sino que en determinados casos exigen un deber de
respeto o de protección del Estado” (9).
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(8) Citado por ABRAMOVICH, Víctor;
op. cit., pág. 4-5.
(9) ABRAMOVICH, Víctor; op. cit.,
pág. 5
Lo anterior tiene un impacto en
cuanto al tema de la justiciabilidad pues si asumimos que cada tipo de obligación
tiene una gama de posibilidades de realización, no puede llegarse a la drástica
conclusión que los derechos económicos, sociales y culturales carecerían de
posibilidades de ser justiciables.
Cabe destacar que cuando el Comité
admite la comunicación de la señora Zwaan de Vries ya existían
pronunciamientos emanados de órganos de justicia internacional y del propio
Comité, que evidenciaban una posición como la antes explicada.(10)
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(10) Observaciones Generales N° 6
y 14 del Comité de Derechos Humanos y el caso Airey, resuelto por Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Dado que este tema nos conecta con
el de la responsabilidad de Holanda en cuanto a los derechos fundamentales
vulnerados, trataremos este tema en el acápite correspondiente.
IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO
Sobre el contenido
Como se ha explicado líneas
arriba, la señora Zwaan de Vries fundamentó su reclamo ante el Comité en el
artículo 26 del PIDCP. Esta norma enuncia que todas las personas son iguales
ante la ley y que merecen –valga la redundancia - igual protección de la ley.
Como consecuencia de ello, “la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación”(11), por un conjunto de razones, entre las que se ubica el
sexo. Este motivo vedado para discriminar, fue alegado por la autora de la
comunicación.
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El principio de Igualdad ha ido
variando en su significado, desde su formulación clásica, como igualdad
formal, encaminándose hacia una mayor protección como lo es su significado o
acepción material. Es en la transformación del Estado de Derecho al Estado
Social de Derecho, que la igualdad material cobra vigencia. Bajo esta dimensión
de la igualdad se constata que es insuficiente un enunciado de contenido formal,
sobre todo cuando las relaciones sociales demuestran una asimetría entre
individuos y grupos, siendo más bien necesaria la remoción de los obstáculos
que se oponen a la igualdad real, y no sólo la realización efectiva del
principio de igualdad formal.(12)
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(12) Sobre la evolución en el
contenido de la igualdad pueden ser consultados: RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel y
FERNÁNDEZ, María Fernanda. Igualdad y Discriminación. Madrid, Tecnos, 1986; y
DANÓS, Jorge. “Los derechos a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo en el derecho constitucional”. En: Discriminación sexual y aplicación
de la ley. Lima, Defensoría del Pueblo, volumen IV, págs. 107 a 189.
La igualdad en su contenido formal,
implica la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley. Este principio
tiene como destinatarios a los poderes públicos y su objeto es el de fijar un límite
a los agentes del estado, quienes podrán establecer diferencias siempre que
estas se basen en una causa justa y razonable. Resulta muy importante, para
entender las dimensiones de la igualdad, lo señalado por Pérez del Río: “El
principio adoptado y proclamado en la Revolución Francesa es el denominado
doctrinalmente de igualdad formal , la igualdad de los ciudadanos ante
la ley, cuya evolución parece dividirse entre fases idealmente sucesivas. En la
primera de ellas, denominada de igualdad ante la ley como programa de
legislación, se entiende que el principio de igualdad formal ostenta una
naturaleza que va más allá de la meramente programática y adquiere un valor
vinculante de carácter solemne para la futura actividad legislativa; el
legislador deberá abstenerse de plasmar en norma toda clase de privilegio,
prerrogativa o discriminación (igualdad paritaria).
Una segunda fase que ampliaría el
significado adquirido por el principio se denomina doctrinalmente de uso del
principio de igualdad como norma general de la actividad de ejecución. En
esta fase, idealmente segunda, la igualdad no es sólo un principio vinculante
para la actividad normativa, sino que su obligatoriedad se amplía vinculando
también la actividad ejecutiva de la adminsitración, de tal forma que en el
principio todos son iguales ante la ley el término ley ha de ser
entendido en una concepción amplia, abarcando todo tipo de actividad normativa
( sea esta legislativa o reglamentaria) e incluso el acto administrativo.
La tercera fase sería la
denominada de igualdad como presupuesto justificativo de la ley , o de
forma más general como característica del entero sistema normativo. Aquí
el principio de igualdad no viene referido como límite de la actividad
legislativa sino que se convierte en norma general de máximo grado y se
configura como valor superior predicable del ordenamiento jurídico en su
totalidad; en definitiva, nos encontraríamos ante un ordenamiento jurídico
igualitario .” (13)
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(13) PÉREZ DEL RÍO, Teresa. El
Principio de Igualdad y No Discriminación por razón de sexo en el Derecho del
Trabajo. Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la seguridad social, 1984,
pág. 24
La prohibición de discriminación,
resulta un mandato distinto pero que se complementa con la igualdad ante la ley.
Dicha prohibición se encuentra siempre en relación con una lista de causas,
motivos o razones: raza, sexo, opinión, etc. Rodríguez - Piñero y Fernández
nos explican que las “razones vedadas” tienen directa relación con fenómenos
históricos de segregación y marginación a grupos de personas y en
consecuencia pueden ser considerados como “ aspectos prenormativos ”.
Esto debe llevarnos a una comprensión de la no discriminación como un mandato
que como dijimos líneas arriba se complementa con la igualdad pero es autónomo.
“Este <<añadido>> no es una simple especificación del principio,
sino un mandato especial que, aun cuando derivado del principio de igualdad, va
más lejos y dice algo distinto del mandato de igual protección en el marco de
la ley”.(14) De esta manera, “ la prohibición de discriminación presenta
rasgos jurídicos propios lo suficientemente nítidos como para percibir un
tratamiento diferenciado respecto al principio general de igualdad. Las causas típicas
de diferenciación vedadas no son sólo límites o acotaciones respecto al
legislador ordinario por parte del constituyente, sino que constituyen un diagnóstico
de éste sobre la realidad o peligro de ciertos fenómenos sociales de segregación
que deben evitarse y erradicarse, que << no deben prevalecer >>”
(15)
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(14) RODRÍGUEZ – PIÑERO, Miguel
y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op cit. pág. 65 – 66.
(15) Ibidem, pág. 72 – 73.
Desde la perspectiva que el
principio de igualdad y la no discriminación, son complementarios pero autónomos,
se pueden enumerar un conjunto de diferencias(16). La más saltante tiene que
ver con la razonabilidad de la diferenciación. En el ámbito de la
igualdad ante la ley las diferencias de trato son admisibles siempre que sean
razonables. Este test de razonabilidad implica una evaluación de la
proporcionalidad entre la afectación de la diferencia y el fin perseguido por
la norma. Ahora bien, cuando se trata de diferenciaciones basadas en razones
prohibidas, los márgenes de apreciación de la razonabilidad son más estrechos
y ello es así porque las causas vedadas para hacer discriminaciones suponen un
juicio de irrazonabilidad previo o prenormativo. En relación a las
posibilidades de diferenciación de trato el Comité de Derechos Humanos ha
afirmado que “no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación,
si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se
persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto”(17)
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(16) El listado de las diferencias
entre la igualdad y la no discriminación pueden encontrarse en: RODRÍGUEZ –
PIÑERO, Miguel – FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op cit. pág. 157 – 167.
(17) Observaciones Generales del
Comité de Derechos Humanos. Observación Nro. 18 – No discriminación (37 período
de sesiones, 1989), parágrafo 13. En: http://www.minugua.guate.net/derhum
. pág. 30.
En el caso materia de análisis, se
discute la conducta de Holanda en relación a una diferenciación en el marco de
una ley, por razones de sexo. Aunque el análisis de la vulneración del derecho
de Zwaan de Vries se va ha realizar más adelante, es importante tomar en cuenta
que el sexo constituye un motivo de segregación y marginación que tiene raíces
históricas, culturales e inclusive religiosas, siendo las mujeres las
principales víctimas (ello no significa que los varones no estén protegidos
por la prohibición de discriminar por razones de sexo. Sin duda que sí lo están).
La discriminación por razón de sexo en realidad consiste en aquella que se
realiza a una mujer o a un varón por su condición de tales. Ahora, bien es
importante destacar que el ser mujer o varón tiene un significado mucho más
amplio que las caracterizaciones físicas y anatómicas, ambas categorías
encierran un conjunto de significados que no son otra cosa que construcciones
sociales y que han sido englobadas bajo la categoría género . El género
vendría a ser así todos los mandatos de comportamientos o expectativas de
conductas que cada sociedad construye de manera diferente – excluyente y
opuesta – para hombres y mujeres. Esto supone que existen un conjunto de
diferencias de trato basadas en razones que aparentemente no encajan en el sexo
pero que si hacemos un análisis tienen su explicación última en el sexo. Este
aspecto es bastante importante en la valoración del caso Zwaan de Vries, por
los elementos que entran en juego: estado civil y proveedor/a.
En el caso Zwaan de Vries es
evidente, a nuestro juicio, la afectación de sus derechos a la igualdad ante la
ley y a no ser discriminada. La WWV contenía una diferencia de trato en el artículo
13.1.1, pues disponía que para gozar de la protección contra el desempleo, si
se trataban de mujeres casadas, estas debían ser proveedoras o estar
permanentemente separadas del cónyuge, requisitos que no se exigían para el
caso de los varones casados.
Holanda justificó tal diferencia
de trato en dos factores: primero, en las concepciones sociales y culturales de
la época en que la norma estuvo vigente y segundo, en el gasto público que
implicaba el otorgamiento de beneficios por desempleo. De esta manera Holanda al
contestar la comunicación de Zwaan de Vries, estaba justificando para ese
entonces tal diferencia de trato.
Analizando tales justificaciones
consideramos que los factores sociales y culturales no podrían ser entendidos,
en modo alguno, como legítimos para diferenciar en el caso de la ley WWV.
Holanda al referirse al fondo del caso sostiene que la referida disposición
“reflejaba las actitudes sociales prevalecientes en esa época sobre las funciones
de hombres y mujeres en el contexto del matrimonio y de la sociedad. Prácticamente
todos los hombres casados que tenían empleo eran los contribuyentes únicos
al sustento de la familia y, en consecuencia, para concederles
prestaciones de desempleo no era necesario verificar si cumplían esa condición”.(18)
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(18) Parágrafo 8.2 . Comunicación
182/1984.
Tomando en cuenta lo dicho
anteriormente sobre la categoría género , vemos en este caso cómo se
pretende justificar una diferencia de trato en valoraciones sociales y
culturales. Se percibe, entonces, que el matrimonio, modifica el status de la
mujer: su ámbito predominante de actuación sería el hogar (mundo privado), su
rol el de ama de casa. Quien la debería mantener es el esposo, cuyo rol sería
el de proveer a su familia de lo necesario para su sostenimiento(ámbito público).
No debe perderse de vista que estas concepciones han sido la causa del fenómeno
discriminatorio por razón de sexo y que ha tenido un impacto muy grande en
esferas como la educación, la política, el mercado laboral, etc. Así, lo
demuestra el hecho que las estrategias previstas en los instrumentos
internacionales para eliminar la discriminación contra las mujeres sea la
remoción de tales patrones culturales.
Lo anterior nos lleva a afirmar que
no resulta admisible la justificación de Holanda - para el trato diferenciado
que hace la WWV, pues las concepciones y patrones culturales aludidos son, en sí
mismos discriminatorios, o en todo caso, se articulan con las diferencias de
trato siendo parte del mismo fenómeno.
En cuanto al argumento del gasto público,
debe considerarse que la responsabilidad en el manejo del erario nacional y la
racionalización del gasto, son efectivamente objetivos legítimos. Sin embargo,
hay que evaluar el abanico de posibilidades existentes para lograrlos, debiendo
ser la diferenciación de trato la última alternativa, en otras palabras, si
existen otras vías para lograr tal meta, se debe preferir a estas. No nos cabe
la menor duda que las otras vías existieron en ese entonces y existirían en
cualquier contexto, por lo que no estamos en el caso de la WWV ante una
justificación razonable, o dicho de otra manera, no existe una proporcionalidad
entre el fin buscado y el medio utilizado.
En consecuencia, la disposición
13.1.1 viola el principio de igualdad y al ser aplicada a Zwaan de Vries, ella
es víctima de la violación a los principios antes explicados. Es necesario
remarcar el concepto de víctima, porque en este caso parecería ser que Holanda
cuestionó que Zwaan de Vries lo era cuando acude al Comité, en la medida que
el artículo 13.1.1 de la WWV ya había sido derogado en 1985, inclusive con
efecto retroactivo (19).
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(19) Se trata de la modificatoria
mediante Ley S 230, de 29 de abril de 1985, que tiene efecto retroactivo desde
el 23 de diciembre de 1984.
Hay que remarcar que Zwaan de
Vries, sí fue víctima y en ese sentido el Comité de Derechos Humanos fue muy
acertado en decir que: “Las circunstancias en que se encontraba, en momento de
los hechos, la Sra. Zwaan de Vries y la aplicación de la ley neerlandesa válida
entonces le hicieron víctima de una violación, basada en el sexo …” (20).
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(20) Parágrafo 15. Comunicación
182/1984.
Zwaan de Vries agotó los recursos
internos el 1ro de noviembre de 1983, fecha en la cual el Consejo Central de
Apelaciones le denegó su reclamo, en última instancia. Diez meses después,
ella dirige su comunicación al Comité de Derechos Humanos. Sobre el particular
son pertinentes los debates dados en el marco del segundo períodos de sesiones
del Comité, cuando se discutió el proyecto de articulado provisional para
determinar la admisibilidad de las comunicaciones presentadas de conformidad con
el Protocolo Facultativo: “Los miembros disintieron en cuanto a si el proyecto
de artículo 91, que establecía un plazo para la admisión de comunicaciones a
partir de la fecha en que se hubiesen agotado todos los recursos internos
disponibles, se ajustaba al espíritu y a la letra del Protocolo.
Algunos miembros estimaron que el
artículo propuesto constituía una cuestión de fondo y que, la falta de una
disposición al respecto en el Protocolo, era contrario a su espíritu. Se señaló
también que era probable que el reglamento no fuese conocido por el público
de diversos países y que la norma general de que la ignorancia de la ley no
excusa de su cumplimiento no podía aplicarse en este caso, al menos durante algún
tiempo. Por otra parte, las reclamaciones se referían con frecuencia a
violaciones de carácter continuo.
Otros miembros, que estimaban que
la fijación de un plazo para la admisión de reclamaciones era un principio o
práctica generalmente aceptado de derecho interno e internacional, estuvieron
de acuerdo, no obstante, en que no había necesidad urgente de tomar una decisión
sobre esta cuestión y que podía volverse a examinar esta norma si la
experiencia futura lo justificaba.”(21) (resaltado nuestro).
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(21) Segundo período de sesiones
del Comité de Derechos Humanos, 1977. Parágrafos 59 a 61.
Bajo el espíritu, entonces, de las
normas previstas en la época en que Zwaan de Vries presentó su queja, era
intrascendente el tiempo transcurrido entre el momento en que agotó los
recursos internos y la fecha en que presentó su comunicación. Además que,
desde que Zwaan de Vries pretende gozar de los beneficios de la WWV, hasta 1985
en que se deroga el artículo 13.1.1 de la referida ley, podría hablarse de una
violación de carácter continuo, en el grado de amenaza, ya que no se trata sólo
de una desigualdad en la aplicación de la ley sino de una diferencia de trato
contenida en el texto de la norma. Así lo confirma además la posición del
comité de derechos humanos, cuando define la discriminación: “el Comité
considera que el término discriminación , tal como se emplea en el
Pacto, debe entenderse referido a toda distinción , exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el
nacimiento o cualquier otra condición social y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas.”(22)
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(22) Observación general nro. 18,
1989. Parágrafo 7.
Aunado a lo anterior, hay que
destacar que la doctrina ha desarrollado algunos lineamientos sobre el carácter
de víctima de una discriminación. Así, el “elemento de perjuicio ha sido
definido, a veces, desde una perspectiva subjetiva, como una diferencia
<<no deseada>> por la víctima de la discriminación; no obstante,
hoy se le da un sentido más objetivo, pudiendo reconocerse la existencia de
discriminaciones incluso allí donde la víctima acepta positivamente el trato
discriminatorio”(23). Si bien esto último, no es el caso de Zwaan de Vries,
quien es consciente y rechaza el trato desigual, es importante tener presente el
llamado a una perspectiva más objetiva al evaluar el perjuicio para una
persona. Como lo dicen Rodríguez - Piñero y Fernández en relación a las
diferenciaciones por raza – pero válido también – cuando se trata del
sexo, “el sólo hecho de la existencia de una diferenciación por razón de la
raza es ya una negación de la igualdad entre las razas, en perjuicio de la
propia dignidad del hombre. Por ello, la alegación de una falta de perjuicio
individual inmediato, de un elemento concreto de desfavorabilidad de las
situaciones de discriminación, no obstará la existencia de discriminación,
dado que el perjuicio de unos y el desfavorecimiento de los otros ha de ser
examinado, además, desde una visión general del fenómeno.”(24)
(23) RODRÍGUEZ – PIÑERO, Miguel
y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op.cit., pág. 169.
(24) Ibidem, pág. 170.
Un aspecto importante para el análisis
es también el de determinar los alcances del artículo 26 y 3 del PIDCP, por su
particular relevancia en el caso concreto. En efecto, entre sus argumentos para
solicitar la declaración de inadmisibilidad de la comunicación de Zwaan de
Vries, Holanda sostuvo que el artículo 26 del PIDCP era aplicable para los
derechos enunciados en dicho Pacto. Esto, no podría ser así puesto que esa
función la tiene el artículo 3, que expresamente alude que, la igualdad
enunciada, debe aplicarse a todos los derechos contenidos en el Pacto. Dicho en
otros términos, el artículo 3 proclama la igualdad y, en consecuencia, prohibe
la discriminación, con el propósito de reforzar la efectividad de determinados
derechos, aquellos contenidos en el PIDCP. Mientras que, el artículo 26, al
referirse textualmente a cualquier discriminación tiene por propósito
luchar contra la discriminación en general, en todos los ámbitos.
Refiriéndose a las cláusulas de
igualdad y no discriminación contenidas en el artículo 26 del PIDCP, Rodríguez-Piñero
y Fernández, afirman que: “Es evidente que en este artículo tienen
significado autónomo, y no es un mero reforzamiento de la protección de otros
derechos; también es claro que en el mismo se tratan y regulan tres temas íntimamente
enlazados pero distintos: la clásica igualdad ante la ley, la moderna
<<igual protección de la ley>>/…./, y la no discriminación…”(25).
En este orden de ideas, resulta muy importante el juicio del Comité de
Derechos, sobre el alcance del artículo 26 del PIDCP, al tomar la decisión
sobre el caso materia de análisis: “El Comité observa primeramente que el
artículo 26 no se limita a repetir las garantías establecidas en el artículo
2(26). Se deriva del principio de la protección igual de la ley, sin
discriminación, contenido en el artículo 7 de la Declaración Universal de
derechos Humanos, que prohibe la discriminación en derecho o en la práctica en
cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por autoridades públicas.
El artículo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con
respecto a su legislación y a la aplicación de la misma.”(27)
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(25) Ibidem, pág. 93-94.
(26) Se refiere al artículo 2 del
PIDESC.
(27) Comunicación Nro. 182/1984.
Parágrafo 12.3
El Comité de Derechos Humanos ha
ido desarrollando a través de sus pronunciamientos una importante doctrina con
relación al artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
O Donnell(28) llama la atención sobre la que debe ser considerada como la
primera decisión de trascendencia tomada por dicho órgano, en relación a la
igualdad y la discriminación sexual . Se trata del caso
Aumeeruddy-Cziffra contra Mauricio (29). La decisión sobre este caso así como
la Observación General Nro. 4(30), son anteriores a la decisión adoptada por
el Comité con relación a Zwaan de Vries. La referencia a ellas, entonces, es
de gran trascendencia pues, de alguna manera, configuran la doctrina del Comité
de Derechos Humanos, vigente en aquel momento y nos permitirán apreciar
importantes aportes en la decisión sobre la comunicación de Zwaan de Vries.
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(28) O DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos
Humanos. 2da edición. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1989, pág. 380.
(29) Comunicación 35/1978.
(30) Adoptada el año 1981.
En la decisión sobre el caso
Aumeeruddy-Cziffra se examinó la legislación migratoria de Mauricio, que
establecía para las mujeres extranjeras casadas con nacionales, un trato
preferencial en cuanto al derecho de residencia y a los procedimientos de
expulsión, trato que no gozaban las mujeres nacionales casadas con extranjeros.
O Donnell, comentando el caso Aumeerudy-Cziffra, resalta las consideraciones más
importantes asumidas por el Comité de Derechos Humanos en relación con los
derechos involucrados. “En esa primera decisión en la materia, el Comité no
analizó las posibles justificaciones de la referida distinción entre varones y
mujeres, que en doctrinan determinan la diferencia entre discriminación y meras
diferencias de trato que no son violatorias de la normatividad internacional .
El Comité se limitó a observar que el Estado no había señalado justificación
alguna de la necesidad o conveniencia de la distinción entre varones y mujeres
consagrada por la ley impugnada”(31). (resaltado nuestro). Así pues, la
decisión en el caso Zwaan de Vries, enriqueció la doctrina del Comité de
Derechos Humanos, al señalar este la diferencia entre discriminación y
diferencia de trato y la relevancia del juicio de razonabilidad para determinar
la existencia de discriminaciones. Como ya lo evidenciamos, líneas arriba,
también anteriormente, tales aspectos han tenido un lugar en la Observación
General Nro. 18 del año 1989 ( parágrafo 13).
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(31) O Donnell, Op.cit., págs.
380-381.
Asimismo, son relevantes dos
aspectos adicionales en el caso Aumeerudy-Cziffra. El primero de ellos consiste
en señalar que el efecto de toda medida que contiene una diferenciación de
trato a grupos de personas, debe ser materia de una cuidadosa evaluación, en
virtud a que en muchos casos, los efectos pueden tener más importancia que los
motivos de tales medidas, en la evaluación de su compatibilidad con los
derechos humanos y, en segundo lugar, que las limitaciones que por sí solas
sean compatibles con el Pacto, no significa que pueda ser aplicada
discriminatoriamente.
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(32) Comunicación 182/1984, parágrafo
12.1.
LAS OBLIGACIONES Y
RESPONSABILIDADES DEL ESTADO
Regresando al planteamiento de Van
Hoof reseñado líneas arriba, existen distintos niveles de obligaciones por
parte de los estados y que son comunes a todos los derechos: respetar, proteger,
garantizar y promover. El deber de respetar involucra una abstención de parte
del Estado y sus agentes de no violar los derechos humanos; la obligación de
dar protección impone al estado adoptar medidas necesarias para impedir que
otros individuos o grupos violen los derechos humanos. Por último, el deber de
garantizar y promover, exige al estado las acciones necesarias para asegurar que
todos los habitantes del territorio del Estado estén en condiciones de ejercer
los derechos fundamentales reconocidos en el Pacto.(33)
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(33) Sobre estos niveles de
obligación estatal, también puede consultarse: CIURLIZZA, Javier. “Los
derechos económicos, sociales y culturales. Aproximaciones a un enfoque metodológico”.
En: Materiales de Trabajo. VI Curso Internacional Mujer y Derechos Humanos.
Manuela Ramos, Lima, 2,000; y MEDINA, Cecilia. “El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”. En: MEDINA, Cecilia y MERA Jorge (editores). Sistema
Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las Obligaciones
internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos. Santiago: Sociedad de
Ediciones Universidad Diego Portales, 1996.
El PIDCP, en su artículo 2,
declara expresamente las obligaciones por parte de los estados, de respetar y
garantizar así como de adoptar medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos reconocidos en dicho Pacto.
En el sentido anterior, entonces,
los estados partes en el PIDCP, con relación al artículo 26 del mismo, tienen
la obligación de abstenerse de dar diferencias de trato y discriminar así como
emprender las acciones necesarias para asegurar que todas las personas puedan
gozar de su derecho a la igualdad ante la ley, en la aplicación de la ley y a
no ser discriminadas.
En este marco, consideramos, que
Holanda no cumplió con sus obligaciones en relación con el artículo 26 del
PIDCP, en este caso concreto. Cumplir con aquellas hubiera implicado derogar
mucho antes – no recién en 1985 – el artículo 13.1.1 de la WWV. Así,
entonces, se está ante una doble infracción: aplicar una norma que viola el
principio de igualdad ante la ley y denegar el pedido de igualdad de Zwaan de
Vries, cuan ella activó los recursos internos.
Es importante advertir, que ya en
1981 el Comité de Derechos Humanos realizó la Observación General Nro. 4(34)
en la cual sostiene que el artículo 26 del PIDCP exige no sólo medidas de
protección, sino también una acción positiva, destinada a garantizar el
disfrute de los derechos, no siendo suficientes la sola promulgación de normas,
cosas que Holanda evadió.
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(34) Observación General Nro. 4.
Comité de Derechos Humanos ( 13 período de sesiones, 1981). Parágrafo 2.
Ahora bien, la respuesta de Holanda
fue que al tratarse del ejercicio del derecho a la seguridad social, su obligación
de garantizar este derecho en condiciones de igualdad era progresiva. Esta
posición se sustenta en la concepción que los derechos económicos, sociales y
culturales, no son exigibles de manera inmediata, sino que están sujetos a
factores económicos de los estados.
En el artículo 2 del PIDESC, se
establece que los Estados deben de adoptar medidas hasta el máximo de
recursos que disponga n, para lograr progresivamente, la plena
efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto. Adicionalmente, los
estados partes deben de garantizar el ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales. En este sentido, Holanda tenía una obligación de
adoptar medidas para que varones y mujeres, gocen de la seguridad social. En
particular debió eliminar la disposición contenida en el artículo 13.1.1 de
la WWV y, en todo caso, acceder a las reclamaciones de Zwaan de Vries,
realizadas a través de los mecanismos internos.
Teniendo en cuenta todo lo
anterior, se puede apreciar la interdependencia de los derechos involucrados en
este caso, más allá de que respondan a categorías históricas distintas,
teniendo así Holanda obligaciones de abstención y de acción frente a cada uno
de los derechos en juego.
A nuestro juicio, el tema de la
progresividad, en este caso aparece como un argumento mediante el cual Holanda
pretendió descargar su responsabilidad. Así, el mencionado Estado Parte
sostuvo que: “Si el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos se considerara aplicable a reclamaciones relativas a elementos
discriminatorios de la legislación nacional en la esfera de los derechos
reconocidos en esos Pactos, esto no podría ciertamente interpretarse en
el sentido de que, en la fecha de su ratificación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, tienen la obligación de haber eliminado de su
legislación todos los posibles elementos discriminatorios en esas
esferas. Se necesitan años de esfuerzos para examinar toda la
legislación nacional en su conjunto y hallar los elementos discriminatorios en
esas esferas./……/ Si el Comité de Derechos Humanos decide que el artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impone obligaciones
con respecto a la legislación en las esferas económica, social y cultural, el
Gobierno estima que tales obligaciones tendrían que limitarse a la
obligación de los Estados de examinar periódicamente la legislación nacional
….. a fin de de determinar si existen elementos discriminatorios y,
si es así, adoptar medidas para eliminarlos progresivamente, hasta el máximo
de los recursos de que disponga el Estado” (35). Vemos pues, a partir de la
citada afirmación de Holanda, que esta busca limitar su responsabilidad, en
particular cuando se trata de la aplicación del artículo 26 del PIDCP a
derechos contemplados en el PIDESC.
Sobre esta materia, es relevante
considerar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales emitió
en 1990 la Observación General 3(36), en la cual se desarrolla la índole de
las obligaciones de los Estados Partes. En relación a estas se señala que el
artículo 2 del PIDESC comprende obligaciones de comportamiento y de resultado.
Se menciona que aunque el Pacto contempla una realización progresiva, también
impone varias obligaciones de facto. El Comité se encarga de resaltar que entre
aquellas está la obligación de garantizar que los derechos se ejerzan sin
discriminación y en segundo, lugar la de “adoptar medidas”, considerando
que este compromiso no está, en sí mismo, ni limitado ni condicionado por
consideración alguna. En relación a esta obligación el Comité sostuvo que:
“El significado cabal de la oración puede medirse también observando algunas
de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es
“to take sters”, en francés es “sengage a agir” (actuar) y en español
es “adoptar medidas”. Así pues, si bien la plena realización de los
derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a
lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve
tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados.”(37)
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(35) Comunicación 182/1984. Parágrafo
8.3
(36) Observación General Nro. 3
(quinto período de sesiones, 1990). En: Observaciones Generales adoptadas por
el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, págs. 7-11. En:
http://www.minugua.guate.net/derhum/CDROM/Estudios.
(37) Ibidem. Parágrafo 1.
Por otra parte el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales también ha aclarado el aspecto de
progresividad enunciado en el PIDESC. Así ha sostenido que: “El concepto de
progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena
efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general
no podrá lograrse en un breve período de tiempo ……. Sin embargo, el hecho
de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras
progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo.
Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje
las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el
asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata.”. De ello, se colige que el factor de progresividad
debe ser manejado de manera adecuada y razonable, con el propósito de lograr la
plena eficacia de los derechos, siendo así, la insuficiencia de recursos no
puede ser una excusa para que el estado abandone el empeño por asegurar a todas
las personas el ejercicio de sus derechos.
Considerando entonces el
incumplimiento por parte de Holanda de sus obligaciones de respetar y garantizar
los derechos antes referidos, este estado incurrió en responsabilidad. “
Cuando los estados se hacen miembros de las convenciones internacionales de
derechos humanos, acuerdan poner en efecto las obligaciones del tratado en sus
sistemas legales nacionales. Las responsabilidades de los tratados son para
todas las partes–estado, ya sea que sus leyes estén contenidas en códigos
completos o exclusivos o que tengan un origen convencional o religioso”(38).
En consecuencia, el estado es responsable por no lograr adoptar una legislación
necesaria para la aplicación de los derechos fundamentales, en este caso
Holanda incurrió en responsabilidad al no derogar en un tiempo razonable la
disposición 13.1.1 del PIDCP. Así también, la inacción estatal para
proporcionar los medios adecuados para el cumplimiento de un tratado constituye
una violación del mismo..
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(38) COOK, Rebeca. La
Responsabilidad del Estado en las Violaciones a los Derechos Humanos de las
Mujeres, 1994. Artículo escrito cumpliendo uno de los requisitos para el grado
de Doctor en Ciencia Jurisdiccional, Facultad de Derecho, Universidad de
Columbia, pág. 18.
Cabe destacar también que “el
concepto de culpabilidad del estado por mala conducta va más allá de su
responsabilidad por graves violaciones: consigna el tema de los fracasos
pasivos para cumplir con las obligaciones positivas”(39) (resaltado
nuestro). Entre estos fracasos pasivos, se encuentra la conducta estatal de
Holanda, que mantuvo hasta 1985 una norma claramente discriminatoria para las
mujeres.
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(39) Ibidem,
pág. 20.