REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 09

MANUEL AGUIRRE ROCA - MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DUNCAN SEDANO VASQUEZ

RJP.-  Doctor, si comparamos al actual Tribunal Constitucional con el anterior Tribunal de Garantías Constitucionales, del cual Ud. también formó parte, ¿Cuáles diría que son las desventajas y deficiencias comparando ambos?.

MAR.-  Pues mire Ud., del antiguo Tribunal yo formé parte desde que nació hasta 1989, cuando por vencimiento de mandato me retiré, declinando una posible reelección porque fue propuesta mi candidatura. Yo me retiré por una serie de razones, básicamente porque casi siempre mis votos eran singulares; osea, había una discrepancia muy grande en el enfoque jurídico con mis colegas y después de tantos años ya estaba un poco fatigado, adoptando siempre posiciones totalmente distintas.

Bueno, pero en ese Tribunal había aspectos ventajosos: éramos nueve y no siete y la mayoría necesaria, el quórum, era de seis, ahora siendo siete el quórum es de seis y eso complica las cosas. Por otro lado, la mayoría necesaria para sentenciar era seis sobre nueve no de seis sobre siete. El problema en este punto es muy grande porque en el otro Tribunal si Ud. no conseguía seis votos no podía sentenciar, pero ahora si no consiguen seis votos la sentencia es expedida en favor de la ley lo cual es una cosa inaudita. Y esto es tan grave que el Tribunal prácticamente está muerto, ha cometido una especie de "suicidio jurídico" según lo he dicho al fallar la causa en que se impugnaba el artículo cuarto de la ley que establece que si no se logra los seis votos conformes para declarar fundada una demanda tiene que declarársela infundada y en consecuencia constitucional la norma.

Lo anterior quiere decir que el Tribunal está en manos de un Magistrado que puede inclusive abstenerse y puede llegar al absurdo de que con cinco votos, en el sentido de declarar fundada la demanda, vale decir inconstitucional la norma impugnada, y una sola abstención, (osea sin un sólo voto a favor de la norma impugnada), ésta prevalezca y resulte además constitucionalizada por el Tribunal y de esa forma los jueces pierden inclusive la facultad de inaplicarla a través del control difuso, en acatamiento de un fallo que no está respaldado por una sola opinión, sino por la abstención de un Magistrado. Esto es inaudito y entonces yo he tenido oportunidad de declarar que después de ese fallo prácticamente, en el campo de la inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal había cometido "suicidio", estaba muerto, estaba en manos de la minoría, en manos de la ley y no de la Constitución.

RJP.-  Al respecto he escuchado al Dr. Carlos Torres y Torres Lara decir que ellos están dispuestos a hacer una especie de negociación: rebajar el número de votos necesarios para declarar inconstitucional la ley. Si la oposición está de acuerdo en que también se rebaje el número de votos necesarios para nombrar los miembros del Tribunal Constitucional; ¿Ud. cree que ésta es una propuesta atendible?.

MAR.-  Es una propuesta política. No tiene sentido porque es una propuesta política. Lo que ocurre, y le quiero hacer una aclaración a esto, es que no importa cuántos votos se pidan, yo lo he dicho varias veces, el mal no está en el número de votos, pueden pedir seis, pueden pedir diez, pueden pedir cien; lo que está mal es que se pidan cien o seis para un caso y uno para el otro porque este desequilibrio procesal es lo que privilegia a la ley frente a la Constitución.

El Tribunal nace para defender la Constitución y resulta que la Constitución le da al Tribunal, al cuerpo colegiado, la facultad, que es un derecho-deber, de defender en sus fallos la Constitución a través de las acciones de garantía comunes y corrientes que son las de hábeas corpus, de amparo, hábeas data y también a través de la acción de inconstitucionalidad.

Pero, ¿qué pasa en todos los demás casos?. Fíjese Ud. que el problema suele ser el mismo, en todos los demás casos basta la simple mayoría para fallar en cualquier sentido; la mayoría simple de siete no es cuatro, puede ser tres o puede ser dos pues la mayoría simple es el mayor número de votos respaldando una posición; osea que si Ud. tiene a los siete magistrados reunidos por decir tres se abstienen, quedan cuatro y de esos cuatro uno vota en un sentido, otro vota en otro y dos en un tercer sentido, la mayoría simple es dos porque tiene el mayor respaldo de votos. La mayoría absoluta en más de la mitad del número de miembros llamados a votar del quórum pero la mayoría simple es el mayor número de votos respaldando una posición. El Congreso tiene ciento veinte miembros, pueden haber veinte inhábiles por licencia o enfermedad; imagínese que se reúne el Congreso con cien miembros hábiles, con cincuenta y uno en quórum se propone una moción, veinte se abstienen, quedan treinta y uno y, de esos treinta y uno, diez votan en un sentido, ocho en otro sentido y doce en otro sentido: doce ganan, se aprueba la moción con doce; ésa es la mayoría simple, la mayoría simple de un Congreso es ciento veinte miembros en este caso es doce.

Lo curioso es que en todos los casos en que se pronuncia el Tribunal sobre las acciones de garantía que tienen que ver con la Constitución muchas veces basta la mayoría simple para que por control difuso se declare inconstitucional una norma, pero cuando llega la inconstitucionalidad la ley impone su férula: yo prevalezco sobre la Constitución con un voto. Si la Constitución me quiere ganar necesita seis. Esa es prácticamente la situación; por eso digo, pueden ser seis, siete, lo que Ud. quiera, pero el mismo número de votos como ocurre en la Corte Suprema. En la Corte Suprema de cinco se piden cuatro, si quedan tres a dos, no hay resolución. Dos no ganan a tres; es decir, el demandado no tiene más derecho que el demandante, no hay resolución y se llaman a un dirimente. Se ponen tres a tres y tampoco hay resolución. Llaman a otro y fatalmente se ponen cuatro a tres pero cuatro ganan a tres; osea mientras no hay cuatro votos no hay resolución. Así debe ser en el Tribunal: pueden pedir seis o diez pero mientras no tienen el número de votos no hay resolución, siguen llamando y el mayor número de votos gana en cualquier sentido. No es que para que el demandado gane necesite un solo voto. Eso es una barbaridad.

Lo dicho es una de las diferencias más grandes, que hay entre el otro Tribunal y éste. Para hacer más eficiente nuestra labor deberíamos tener nueve miembros y tres salas, avanzaríamos tres veces más rápido: una sala de amparo de tres, una sala de tres para las demás acciones de garantía porque la de amparo es lo más voluminoso y puede tener una sala para las acciones de inconstitucionalidad, la cual podría tener de nueve un quórum de cinco y con un quórum de cinco por mayoría simple se resuelven las causas y si Ud. quiere por mayoría absoluta que es tres. Esto es lo que pasa en todos los Tribunales Constitucionales. Aquí se dice, ¿cómo es posible que un Congreso de ciento veinte miembros sea controlado por tres o cuatro personas?: en Europa los Congresos pueden tener más de quinientos miembros y se resuelven las causas de inconstitucionalidad por mayoría de cinco. En España el quórum es de ocho, en Alemania hay dos salas de ocho y por la mayoría de cinco se declaran inconstitucionales leyes que proceden de Congresos de quinientos miembros. Esto a nadie le llama la atención porque ésa es la misión del Tribunal. El Tribunal es de naturaleza técnica y no se expresan opiniones sino que se dice lo que manda la Constitución. Otra consideración valiosa es que sí gozamos de más facultades que el Tribunal antiguo, el cual no tenía la facultad de resolver conflictos de competencia entre órganos constitucionales.  Además, hoy tenemos una facultad muy grande que entonces no había y es la facultad de sentenciar en el fondo de la causa; el otro Tribunal era de mera casación, osea un juez de jueces más que un juez de casos porque llegaban los asuntos y el Tribunal tenía que ver si se habían tramitado correctamente y se habían aplicado las leyes correspondientes. Se Juzgaba a los jueces. Si habían actuado actuado mal, devolvía la causa indicando los errores para que ellos volvieran a fallar. El Tribunal no tenía capacidad de fallo, ahora sí pueden fallar. Ese es un cambio muy grande.

RJP.-  Existe, por lo que hemos podido ver, una clara división de posiciones al interior del Tribunal Constitucional que ha llevado incluso a enfrentamientos que han transcendido a la opinión pública, ¿no impedirá esta especie de polarización el buen funcionamiento del Tribunal Constitucional?.

MAR.-  Bueno, lamentablemente hay esa división de opiniones que ha perjudicado al Tribunal, sobre todo en el caso de la votación porque la regla de los seis votos influye en todos los asuntos de inconstitucionalidad. Una cosa definitiva: el Tribunal está en manos de un Magistrado. Lo gracioso es que se privilegia a la ley frente a la Constitución porque basta que uno apoye la ley de seis para que la ley prevalezca. Aquí hay un enfrentamiento: yo le podría hablar de demandante y demandado, el demando gana con un voto al demandante. Hay quienes que dicen: "no se trata de demandante y demandado, en realidad los dos piden que prevalezca lo mismo, es un juicio especial". No es así: hay demandante y demandado pero si Ud no quiere hablar de demandante y demandado hablemos de posiciones: una posición, defender la norma constitucional supuestamente lesionada por la ley impugnada o por la norma de menor jerarquía que puede ser una simple Ordenanza Municipal. Veamos este caso: En un pequeño concejo de doce concejales hay un quórum de ocho, en el quórum de ocho se produce una votación, hay siete y por cuatro a tres se impone un temperamento y sale una ordenanza por un voto de diferencia. Ese concejal puede más que ciento veinte Congresistas porque si presentan los ciento veinte Congresistas una demanda de inconstitucionalidad  y en el Tribunal hay uno que apoya al concejal ese concejal gana. Así, una simple Ordenanza Municipal prevalece sobre el propio Presidente de la República o el Defensor del Pueblo o el Fiscal de la Nación o ciento veinte Congresistas, los cuales tienen legitimación activa. Entonces, en cada caso pueden haber discrepancia que no son tan graves pero la discrepancia gravísima es ésa que ha mantenido en el Tribunal vigente una norma que es una camisa de fuerza, que impide al Tribunal cumplir con su misión constitucional. Los artículos 201^o, 202^o de la Constitución crea al Tribunal como cuerpo colegiado para que el cuerpo colegiado defina y no para que venga una ley y diga el cuerpo colegiado no define, yo defino, con un solo voto gano; eso es desconocer el imperio de la Constitución, es muy grave, sumamente grave. En este sentido sí se ha cometido un error muy grande. Yo he dicho alguna vez que si no "resucita" el Tribunal porque está encadenado a la ley, metafóricamente hablando, prácticamente tendrá que retirarse. El problema es que yo pienso que puede resucitar; fíjese, a propósito de este fallo que acabamos de expedir, estamos dándole nueva vida al Tribunal porque hemos podido conseguir que una ley, obviamente inconstitucional, pese a las discrepancias internas se declare por lo menos inaplicable. Esa es una especie de resurrección.

RJP.- Aunque después que dos de los Magistrados que apoyaban la inconstitucionalidad de la reelección como que se abstuvieron o retiraron ...

MAR.-  Bueno, en el caso éste hubo cuatro abstenciones. En la sentencia del Tribunal figuran los siete miembros del Tribunal que estuvieron presentes el día de vista de la causa; cuatro absteniéndose pero sosteniendo el procedimiento porque están presentes con sus firmas y los otros tres votando en un mismo sentido. Si Ud. lee la sentencia verá que los tres que votamos en un mismo sentido aplicamos el control difuso porque en ese caso, por ser una ley con nombre propio, era posible aplicar el control difuso; entonces se ha declarado inaplicable la norma.

El llamado control difuso consiste en que para resolver un problema subyacente, no un problema de enfrentamiento de normas, sino un problema subyacente cuando hay dos normas; una constitucional y una de inferior jerarquía, y ésta es incompatible con la Constitución, se descarta, se inaplica y entonces el problema de fondo se resuelve en virtud de la norma constitucional. Esto es lo que pasó con esta demanda porque el problema de fondo era si puede habilitar esa norma una tercera candidatura consecutiva de una misma persona a la Presidencia de la República; ése es el problema de fondo. Entonces, para resolver el problema de fondo había dos normas : ésta y la Constitución; entonces, considerando que esta norma es inconstitucional la descartamos, la inaplicamos.

RJP.-  Pero los críticos han dicho que el tribunal constitucional no puede aplicar el control difuso porque eso no está dentro de sus funciones; el control difuso se le ha asignado al poder judicial de acuerdo a la Constitución en consecuencia al no tener una función jurisdiccional no puede aplicar el control difuso.

MAR.-  Hay un gran error allí. El Tribunal Constitucional, Ud. puede ver los artículos 201^o y 202^o, tiene tres campos de actuación: uno es ser última instancia en las acciones de garantía donde siempre aplica el control difuso y no puede aplicar otro; entonces, ¿de dónde dicen que no tiene control difuso el Tribunal?. En el tercer caso, conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas, siempre aplicará el control difuso y en el primer caso, conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad, lo aplica si por la naturaleza del caso es dable porque es una potestad no solamente del Poder Judicial. Preferir la norma constitucional a cualquier otra norma está en el artículo 51^o, que no está en el Capítulo del Poder Judicial, que señala que todos tenemos que preferir la Constitución y el artículo 38^o de la Constitución prescribe que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales así como de respetar, cumplir y defender la Constitución. La Constitución siempre prevalece sobre la ley y además, jurisdiccionalmente, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional nos remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Código Procesal Civil que recogen todo el articulado relativo al Poder Judicial y se aplican en estos casos. Además, en 2 de los tres casos siempre aplicamos el control difuso: Se llama control difuso al que está difundido y se llama concentrado al que está concentrado. Nosotros tenemos control concentrado en estos tres casos porque sólo lo tenemos nosotros. El control concentrado es lo mismo que el control difuso en cuanto a mecánica procesal, porque consiste en apartar la norma de menor jerarquía. En la revisión de las causas que vienen del Poder Judicial aplicamos lo que se denomina control difuso. Aquí se entiende por control difuso aquél que inaplica; mentira, el control difuso es el que tienen todos y el control concentrado, el que tienen pocos. Nosotros, que tenemos control concentrado, inaplicamos leyes en todos los casos; cuando resolvemos conflictos de competencia, inaplicamos y cuando rechazamos en última instancia, inaplicamos. Cuando se presenta una demanda de inconstitucionalidad podemos declarar una norma inconstitucional, si el caso lo permite, pero si el caso no lo permite simplemente la inaplicamos. Eso es lo que la gente parece que no entiende. El control difuso y el otro son expresiones de la doctrina, no están en las leyes; se usa equivocadamente la expresión control difuso para decir control que lleva a la inaplicabilidad. Mentira: control difuso es el que tienen todos, control concentrado es el que sólo tenemos nosotros y el que sólo tenemos nosotros lleva a la inaplicabilidad muchas veces y a veces a la derogatoria; osea, en función de la naturaleza del caso se llega a la conclusión de inaplicar o de declarar o de derogar una norma.

RJP.-  Doctor se podría decir que Ud. se ha convertido en una especie de hombre incómodo para el gobierno porque sus votos al resolver las acciones de inconstitucionalidad se orientan generalmente a declarar inconstitucional la ley como, por el ejemplo, el caso de su voto singular en la acción sobre la ley que distritaliza el vaso de leche; ¿no es su posición demasiado radical o es que acaso el gobierno no suele actuar de acuerdo a la Constitución?.

MAR.-  En realidad no han habido muchas acciones de inconstitucionalidad pero, fíjese, cuando más del tercio de Congresistas de distintos partidos políticos consideran que una norma es inconstitucional, hay que pensar que tienen buenas razones, no es una majadería, no es un capricho, normalmente tienen buenas razones para hacerlo porque si no, no vendrían aquí. En el problema del vaso de leche lo que es inconstitucional a mi juicio no es necesariamente el sistema que se crea sino el cambio radical que se opera en forma inconsulta y unilateral, pasando sobre la autonomía municipal. El nuevo sistema puede eventualmente ser mejor pero es que no hay transición. Se había estado manejando el vaso de leche en el ámbito vecinal y existían estructuras creadas funcionando muy bien, como una maquinaria bien aceitada, bien lubricada y de pronto entra el Congreso en forma inconsulta, prepotente, destruyendo lo que ya existe. A mí me parece que ese modo de actuar indica falta de respeto por la autonomía municipal y la autonomía municipal es un atributo que la Constitución otorga y, al mismo tiempo que se pasa sobre la autonomía municipal, se afectan organismos que ya funcionaban hace tiempo como los clubes de madres, los comités; entonces, me parece que esa manera de actuar no puede ser avalada por un Tribunal Constitucional. Se tiene que recordar al legislador su obligación de respetar los principios constitucionales, en este caso la autonomía municipal; ése es mi pronunciamiento. Yo no tengo absolutamente nada contra el gobierno, cumplo aquí mi rol de Magistrado y siempre he estado con la mayoría: el primer caso fue el de la ley del Consejo de Coordinación Judicial; yo estuve con la mayoría de cinco contra dos, yo estuve con los cinco no con los dos. Cuando hubo seis estuve con los seis, cuando hubo siete estuve con los siete. En un caso yo emití un voto singular pues no estuve de acuerdo en que se considerara que la norma era inconstitucional porque había uno de los votos que así lo declaraba, cuando el cuerpo colegiado declaraba lo contrario, pero ése es un voto singular sobre ese aspecto del problema; el otro caso ha sido el de los seis votos y en él estuvimos tres juntos pero fue una situación especial porque, si bien yo no puedo de ningún modo informar sobre asuntos internos, en general hubo la sensación de que si había mayoría en el sentido de que era una norma inconstitucional; cuando se sometió a votación y quedamos tres contra cuatro, yo estuve en el grupo de tres y tampoco estuve sólo. Es evidente por lo demás que dicha norma es inconstitucional porque frustra el propósito constitucional de que el cuerpo colegiado defienda la Constitución y nos pone en manos de uno o de dos Magistrados en virtud de una ley, una ley que prevalece sobre la Constitución. Esto no puede ser. Después ha venido la ley del referéndum; allí estuve con los cinco, hubo cinco a dos y yo estuve con los cinco no con los dos. Ahora ha venido esto de la reelección y yo soy uno de los tres que hemos votado, los tres que hemos votado estamos juntos, los otros se abstuvieron. Siempre he estado con la mayoría; sólo en este caso del vaso de leche he tenido un voto singular porque sí me parece que independientemente del sistema mismo, que puede eventualmente ser mejor que el existente, ha habido una manera precipitada de actuar, prepotente diría yo, con el respeto que me merece el Parlamento. Este es el único caso en que he tenido un voto realmente singular.

RJP.-  Doctor y esta costumbre de algunos magistrados de abstenerse cuando los casos son muy difíciles, ¿no cree que de cierta forma ha empañado la fuerza, la energía que debe tener el magistrado de un Tribunal Constitucional?.

MAR.-  La abstención está prohibida. En los órganos jurisdiccionales no se permiten las abstenciones. El Tribunal tiene la potestad de darse, así mismo su reglamento pero en él no hay nada que prohíba la abstención. Esta ha sido la primera experiencia sobre el tema y el Tribunal, que tiene la potestad de darse su propio reglamento, ha considerado válida la abstención. A mí me parece que es una decisión equivocada. Yo creo que no ha debido ABSTENERSE nadie. Hemos debido establecer el criterio de la no abstención. Sin embargo los que se abstienen validan la abstención pero no invalidan el procedimiento porque participan en la sentencia; ellos están con su firma en las sentencias. A mí me parece que es un temperamento equivocado pero válido; es válido porque el Tribunal ha sentado su jurisprudencia.

RJP.-  Los acontecimientos de estas últimas semanas dan la impresión de que el Tribunal Constitucional ha perdido autoridad; por ejemplo, al Diario Oficial, cuando publicó por primera vez la sentencia sobre la ley de reelección, el Presidente Nugent le envió una nota, para que se corrijan los errores de publicación. A pesar de esto, publicó de nuevo la sentencia con la misma sumilla....

MAR.-  Allí hubo un problema que en realidad sí se corrigió en la presentación de la sentencia, a raíz del oficio del Presidente protestando y reclamando el cumplimiento de la obligación de, respetar el texto tal como estaba redactado. Lo que pasó es que "El Peruano", a parte de publicar el texto ya en forma debida, incluyó comentarios y titulares induciendo a la gente a pensar que la sentencia verdadera era la que no era sentencia. La segunda vez "El Peruano" sí publicó el texto bien; lo que pasa es que la letra cursiva con que se publicó la sentencia no verdadera, resaltándola, había ido desde acá. No nos habíamos dado cuenta, entonces "El Peruano" no tenía por qué respetar la cursiva, no sé si maliciosamente aprovechó la circunstancia para hacerlo pero la cursiva fue de acá.

RJP.-  ¿Cómo ve el desarrollo en el futuro del Tribunal Constitucional?, ¿Hay visos de que se convierta en una especie de órgano decorativo o efectivamente está llamado hacer como se dice el árbitro moral del país, el árbitro de la constitucionalidad?.

MAR.-  Mire, nosotros tenemos como le decía hace un rato tres competencias, tres objetivos que lo define la Constitución; ser última instancia en las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento es lo más voluminoso. En ese campo está funcionando bien el Tribunal, está cumpliendo con su misión. Hay una congestión muy grande porque hay cualquier cantidad de expedientes atrasados y no podemos darnos abasto para cumplir los plazos pero si creo que se están resolviendo con buen criterio, hay seriedad y estamos aprendiendo la mecánica. En cuanto a las demandas de inconstitucionalidad, en ellas generalmente hay asuntos de tipo político por lo que siempre habrán posiciones encontradas. Algunos de nuestros fallos no van a complacer a todos. En ese campo los casos son contados, el volumen es mucho menor y en él no estamos actuando bien porque hemos permitido que prevalezca la ley. Yo espero que el Tribunal resucite modificando su jurisprudencia y rescatando su derecho constitucional de fallar las causas por mayoría en cualquier sentido para que no gane la ley sobre la Constitución. Sino se rescata ese derecho, el Tribunal ha muerto; más que muerto es negativo porque se convertirá en una máquina constitucionalizadora de normas inconstitucionales que podrá privar a todos los jueces de la República del derecho de declararlas ellos, por el control difuso, inconstitucionales. En los demás campos no hemos tenido asuntos de conflictos de competencia todavía. Hoy el magisterio moral al que Ud. se ha referido funciona en el campo de hábeas corpus, amparo y demás; yo creo que poco a poco esto se está cumpliendo. Por ejemplo, ha habido una sentencia muy buen comentada en el campo tributario que ha hecho justicia porque las empresas que tienen pérdida no pueden pagar impuestos. Ojalá se rescate los derechos correspondientes en el campo de inconstitucionalidad de las leyes, eso es lo que yo espero.

RJP.-  Sus últimas apreciaciones, doctor...

MAR.-  Analizando el artículo cuarto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional donde se establece esta regla que a mi me ha parecido y que nos parece a todos tan arbitraria y tan negativa porque le impide al tribunal cumplir con su misión y subordina la normatividad constitucional a la legal, es posible concluir que el Parlamento al aprobarla no midió las consecuencias, no se dio cuenta del error que cometía. Tal vez lo que han querido ellos es que no se pueda declarar inconstitucional una norma con un voto, ni con dos, ni con tres que se exijan seis y eso está bien. Lo que está mal es que la otra parte gane con uno, o con dos; entonces, lo que ha querido el Congreso es tener la seguridad de que uno, dos o tres miembros del Tribunal no puedan derogar leyes. Está bien que pongan una mayoría calificada de seis o siete pero está mal que permitan que haya sentencia en contra con uno o con dos votos y tal vez no se dieron cuenta de eso. En descargo yo quiero pensar que no midieron las consecuencias. En el otro Tribunal si no había seis no había sentencia; en éste, desgraciadamente con uno hay sentencia. Yo creo que hay que hacer una campaña pública para que cualquiera que sea la mayoría calificada, rija para ambos lados, porque hay igualdad procesal, y que no haya resolución mientras no se consiga los votos concordantes que exija la mayoría calificada. Esto sería legal en descargo del Congreso, pienso que todavía no se han dado cuenta de la situación creada