REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 09

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿SOLUCIÓN O CONFUSIÓN?
ALFREDO QUISPE CORREA - PERÚ (LIMA)

I Diversos sistemas se pueden instaurar con la finalidad de supervisar el cumplimiento fiel de la constitución. En el país se eligieron dos: el del Tribunal Constitucional, organismo especializado encargado del control concentrado básicamente y, el control difuso, a cargo de los jueces.

En el control concentrado si la norma se declara inconstitucional se la deroga; en el control difuso si la ley se inaplica a un caso concreto, sigue vigente y puede servir de fundamento para otras causas. El rol del Tribunal Constitucional, en lo que concierne a la acción de inconstitucionalidad, consiste en declarar constitucional o inconstitucional una ley.

Cuando se trata de otras garantías constitucionales como la Acción de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento que, por su naturaleza, son casos concretos, no abstractos, con intereses específicos en pugna, el Tribunal puede declarar inaplicable una ley si colisiona con una norma de superior jerarquía. Como ejemplo bastaría citar la ley procesal constitucional N^o 23506 que, en su artículo 3^o, dispone que proceden las acciones de garantía aún en la hipótesis que la amenaza o violación de un derecho se funde en una norma incompatible con la Constitución.

Respecto a la reelección debemos precisar lo siguiente: Soy un convencido que la fórmula empleada en México, o en Ecuador, en el sentido que quien ha ejercido la presidencia bajo cualquier título, no pueda reelegirse jamás, es conveniente en países no integrados. El camino intermedio contenido en la Constitución de 1933, en su artículo 142^o, no era desdeñable: prohibía la reelección presidencial inmediata e impedía que se reformase o derogará la prohibición con la amenaza de que, quienes la propusieran, cesarían en sus cargos, quedando permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública.

La Constitución de 1979, en los artículos 204^o, inciso 1) y, el 205^o, estableció que no podía ser candidato a la Presidencia el ciudadano que, por cualquier título, ejercía la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes; admitía la reelección después de transcurrido un período presidencial pero suprimía la sanción contenida en la norma pétrea de la carta del treinta y tres.

la carta de 1993, en el artículo 112^o, consagra la reelección inmediata y, pasado otro período constitucional como mínimo, abre la posibilidad que un presidente pueda volver a postular, sujeto a las mismas condiciones; es decir, por dos mandatos continuos de cinco años cada uno. No he estado de acuerdo con ese texto aprobado por El Congreso Constituyente Democrático. Pero esta norma fue ratificada en un referéndum y, si el pueblo es el soberano y uno se afilia a las corrientes democráticas, tiene que aceptar la carta, respetarla y cumplirla.

Por la misma razón he juzgado que la Ley N^o 26657 es anticonstitucional, porque pretende desconocer el pasado extendiendo a tres períodos consecutivos de gobierno en donde, con absoluta claridad, el texto constitucional sólo hace referencia a dos. Esa era, entiendo, la solución que se le pedía al Tribunal Constitucional. En su lugar, en cambio, ha sembrado una confusión que le hace daño al propio Tribunal y permite reforzar la posición de quienes propugnan su desaparición.

Consideramos indispensable esta introducción para analizar el "fallo" del Tribunal Constitucional.

II La sentencia recaída sobre la acción de inconstitucionalidad articulada por el Colegio de Abogados de Lima, contra la Ley N^o 26657, declara que es inaplicable la Ley 26657 para el caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado.

Advierte que esa sentencia se adopta "por unanimidad de votos emitidos" y en ejercicio de sus atribuciones de control difuso, probablemente derivadas del artículo cincuenta y uno de la Constitución, que no se cita.

Ese es, exactamente, el problema, por lo que haremos el análisis para cada una de sus partes comenzando por la primera: el objeto de la acción de inconstitucionalidad.

El Colegio de Abogados de Lima interpone la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N^o 26657 que, para estos efectos, vamos a signar con la letra A). La demanda tiene como destinatario a B), en este caso representado por el Congreso que dio la ley y debe defenderla. ¿Qué hace el Tribunal Constitucional? Pues bien, en lugar de pronunciarse sobre el objeto de la acción, resuelve un punto no controvertido.

En ningún instante se solicita al Tribunal que inaplique la ley para que un ciudadano no postule. Y no se hace esa solicitud por muchas razones; no hay, en la Constitución, previsión para una acción de inaplicación tratándose de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Y no la hay para esos casos porque la inconstitucionalidad es erga onmes, oponible a cualquiera; mientras que la inaplicación es interpartes y requiere de un juicio específico que comprometa a los actores.

Para que se pueda inaplicar una ley, por incompatibilidad con la Constitución tiene que tratarse de un caso concreto que afecte a dos partes. En el ejemplo de A) contra B), la inaplicación puede afectar a A), o a B), pero jamás a C). La inaplicación sólo puede alcanzar a una de las partes, no a quien no litiga, porque en este caso se estaría violando un principio elemental del derecho que establece que nadie puede ser vencido sin ser oído en juicio. Los magistrados del Tribunal obviaron tener presente el artículo 139^o, inciso 3), de la carta que se refiere a la observancia del debido proceso.

En el presente caso el CAL demanda al Congreso (hablando en términos sencillos), para que se declare la inconstitucionalidad de una ley y el Tribunal falla en el sentido que un tercero, un ciudadano que no ha sido notificado del proceso, que no ha podido defenderse, no pueda ser candidato al año dos mil. Ahora bien, es obvio que no podía ventilarse un procedimiento de esta naturaleza en el Tribunal, derivándolo de la acción de inconstitucionalidad, porque el Tribunal Constitucional no es competente para conocer sobre procesos electorales. La justicia en materia electoral compete al Jurado Nacional de Elecciones, conforme al artículo 178^o, inciso 4) de la carta.

Tratándose de una acción de inconstitucionalidad lo que debe apreciar el Tribunal es si la norma cuestionada infringe o no la carta. La Ley es una norma general, abstracta, obligatoria, que se debe contrastar con otra norma superior que tiene también el mismo carácter de generalidad y abstracción, para apreciar su implicación. Si hay colisión, lo declara de inmediato para que esa norma muera, se derogue, no siga haciendo daño. En la inaplicación forzada por el Tribunal, la ley sigue vigente y es posible que hasta pueda intentarse una nueva acción de inconstitucionalidad, al no haberse resuelto el problema de fondo.

El Tribunal Constitucional extiende la inaplicación de una norma por incompatibilidad con la constitución, más allá de los casos concretos contenidos en la carta: amparo, habeas corpus, habeas data, acción de cumplimiento. Y, aparte de fallar sobre un asunto no controvertido, asume atribuciones que exceden su competencia.

No vamos a tipificar legalmente este exceso del Tribunal, pero los vocales que lo integran saben qué sanciones son aplicables cuando se rebasan competencias, se distorsionan normas y se pronuncian sentencias contra mandatos expresos de la ley.  

III Veamos ahora el fallo "por unanimidad de los votos emitidos".

Hay que advertir, como cuestión previa, que es exagerada la mayoría que se demanda para declarar inconstitucional una ley: seis de siete votos; es decir, el 85.71% del total. Porcentaje difícil de alcanzar y que debe revisarse si se quiere que el sistema de control constitucional funcione.

Pero así como resulta exagerado ese porcentaje, es igualmente extraña la posición de quienes pretenden imponer una resolución con tres sobre siete votos posibles. El 42.85% imponiéndose, si los números no fallan, al 57.15; la minoría sobre la mayoría, incurriéndose en el mismo pecado que se denuncia: el triunfo de la minoría (dos votos), sobre la mayoría (cinco votos).

No hay que confundir a la opinión pública. En la mayoría simple gana quien llega primero, cualquiera sea el número de votos que alcance. En el presente caso hay tres votos a favor, pero ninguno en contra o, en todo caso, hay cuatro abstenciones. Y si hay cuatro abstenciones de siete, tres votos conformes no pueden derrotar a cuatro.

Si hay cuatro abstenciones quiere decir que no hay mayoría de tres sobre siete. Si la mayoría simple es la abstención, no hay sentencia. Si tres votos de siete no pueden derrotar a cuatro, ¿cómo puede expedirse un fallo? El argumento que contradice esta tesis se funda en que la ley habla de "votos emitidos".

Imaginemos, entonces por un instante, que somos pésimos matemáticos y que, efectivamente, si hay cuatro abstenciones de un total de siete y hay tres votos emitidos conformes, prevalecen los tres votos. Siguiendo ese razonamiento podríamos concluir que si hubiesen dos votos emitidos conformes y, cinco abstenciones, habría sentencia. Y si sólo hay un voto emitido y seis abstenciones, también habría sentencia, aplicando ese "singular criterio de la mayoría simple". Se caería, por esa vía, en la lógica del absurdo.

Ahora bien, si esa lógica del absurdo prevalece peligra la seguridad jurídica del país, porque bastaría un voto, o dos, para declarar inaplicable una ley. ¡El destino de la ley en manos de una persona, o de dos, o de tres, que para el caso es lo mismo, monopolizando una fuerza que no tiene el Poder Legislativo, asumiendo una facultad de la que carecen los jueces, pero que se la inventan y atribuyen magistrados constitucionales para decirle a la ciudadanía, con sus votos singulares, si las normas son o no compatibles con la Constitución!.

Al final de cuentas, dos o tres personas, tendrían en sus manos, de prosperar este ejemplo, el destino legal de todo un pueblo, lo que resultaría contrario a la Constitución que ha establecido mecanismos de control y distribución de funciones. No se puede usurpar funciones. Y sí se censura que el camino de un pueblo esté atado a las manos de un hombre así, igualmente, es censurable que una o dos personas se irroguen la facultad de decirle a la comunidad cuál es el camino de la legalidad.

En la sentencia comentada el Tribunal cita, como fundamento de su decisión, al artículo 138^o de la Carta Política, sin reparar que esa norma se refiere al Poder Judicial y no al Tribunal y que, en todo caso, la cita correspondiente debería ser la del artículo 51^o cuando es posible la inaplicación de una norma por incompatibilidad con la Constitución; que no es, reiteramos, el caso de la acción de inconstitucionalidad.  

IV El resultado de esta confusión originada por el fallo del Tribunal es que la ley sigue vigente. Ahora bien, si la ley está vigente, tal como se reconoce en un comunicado público del Tribunal Constitucional publicado en los diarios el día veintinueve de enero del presente año, y que obedece a un acuerdo adoptado sin el quórum correspondiente, pueden ocurrir cuando menos dos variantes: una, que se proponga la inscripción de la candidatura, a pesar del fallo; dos, que se interponga otra acción de inconstitucionalidad sobre la misma ley.

Estando la ley vigente, no habiendo sido declarada inconstitucional, se podría intentar la inscripción de la candidatura "vetada", en cuya hipótesis corresponde al Jurado Nacional de Elecciones, si hubiese una tacha, resolver la procedencia o improcedencia de la inscripción.

A nadie más. La sentencia del Tribunal Constitucional, al haberse apartado de los preceptos de la carta, de su Ley Orgánica y de algunas leyes procesales, no obligan ni condicionan al Jurado Nacional de Elecciones al momento de resolver este hipotético problema.

Pero hay una segunda hipótesis. si la ley sigue vigente se puede interpone otra acción de inconstitucionalidad, que concluirá con el siguiente resultado: el voto a favor para que se declare fundada la acción, por parte de los tres magistrados que por "unanimidad" han fallado por la inaplicación de la ley. Ellos tienen que ratificar su posición, ser coherentes: si la ley es incompatible con la Constitución, tal como sostienen, entonces quiere decir que es inconstitucional. No puede ser incompatible y constitucional a la vez. Tampoco pueden cambiar su voto, pues se trata del mismo caso.

De otro lado habría dos abstenciones, la del Presidente del Tribunal y la del Dr. Díaz Valverde. Ellos sostienen que han adelantado opinión y hay que respetar su posición. Finalmente se emitirán dos votos para que se declare infundada la acción, con lo cual, al no alcanzarse los seis votos exigidos para esta clase de resoluciones, la acción sería infundada, la ley gozaría de presunción de constitucionalidad y habría que hacerse, entonces, una nueva pregunta: ¿cómo quedaría la sentencia que declaró inaplicable la ley?.

Estamos, obviamente, en el terreno de las especulaciones. Pero ese es el terreno en que nos ha colocado el fallo del Tribunal. En lugar de resolver un problema, con una solución transparente, ha creado otros por la confusión sembrada. Y ese no es el papel del Tribunal. La fe depositada en dicha institución ha sido erosionada y hay que volver a hilar fino si se quiere que sobreviva. Pero esa responsabilidad no recae en la comunidad sino en los magistrados que lo integran. Es una responsabilidad personal, inexorable e intransferible.