REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ OCTUBRE - DICIEMBRE 1997 AÑO XLVII N° 13

EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - CHILE

SUMARIO: 1. Igual dignidad de las personas.- 2. La igualdad ante la ley. 2.1 Los criterios complementarios de igualdad ante la ley; 2.2 La carga de la prueba sobre la racionalidad de la norma o el carácter de relevante de las diferencias; 2.3 Las modalidades de la discriminación.- 3. La tutela positiva de la igualdad o la acción positiva o discriminación inversa.

En la realidad nos encontramos que la diferencia es la regla y la igualdad es prácticamente inexistente, en efecto, todas las personas son diferentes e inéditas, por tanto el principio de la igualdad constituye una aspiración normativa. Esta aspiración normativa, a su vez, parte de la consideración de un elemento respecto del cual se compara a los demás, denominado tertium comparationes, siendo éste el aspecto en virtud del cual se realiza la comparación, elevándose dicho elemento al carácter de jurídicamente relevante.

El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por el texto de las constituciones contemporáneas posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

La segunda faceta del principio de igualdad consiste en la igualdad ante la ley, aspecto sobre el cual concentraremos el análisis de este trabajo, considerando su concepto y su evolución en el último siglo.  

1. IGUAL DIGNIDAD DE LAS PERSONAS

El derecho a la igualdad puede ser considerado desde diversas perspectivas, la más básica de ellas, que se encuentra inscrita en todo el derecho constitucional occidental, es la igual dignidad de todas las personas, la cual es independiente de su edad, capacidad intelectual o estado de conciencia, dignidad que es difícilmente definible en abstracto. Esta igual dignidad se predica respecto de las personas naturales y no de las personas jurídicas. Una noción de la igual dignidad de los seres humanos es aquella que se predica como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta en la autodeterminación consciente y responsable de su propia vida, llevando consigo la pretensión al respecto por parte de los demás y la idea que las personas son siempre sujetos y nunca instrumentos o medios para el desarrollo de otros fines. Es en virtud de esta igual dignidad común a todos los seres humanos donde se fundamentan los derechos humanos o derechos esenciales de la persona humana, que igualmente pertenecen a cada uno y a todos los seres humanos por tener la dignidad de personas.

Ello nos permite ya una primera afirmación con consecuencias jurídicas prácticas, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, es que siempre la dignidad de la persona está por sobre todo otro principio o valor, por tanto, ninguna norma jurídica ni aun un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana.  

2. LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Una segunda perspectiva que adopta la igualdad en el ámbito constitucional es la igualdad ante la ley. En una perspectiva evolutiva histórica, el pensamiento liberal que impregnaba el constitucionalismo del siglo XIX conectaba el principio de generalidad de la ley y el principio de igualdad, prohibiendo toda forma de diferenciación, trayendo como consecuencia jurídica la igualdad de todos, en el ejercicio de los derechos individuales y, como consecuencia sociológica, las graves disparidades en el ámbito socio-económico.

Así, se establece la ley como único tertium comparationes jurídicamente relevante. Ello impone a la ley misma algunas condicionantes como son su generalidad, su abstracción y su duración indefinida. "La ley es igual para todos porque es general y abstracta, pero el legislador al establecerla, no tiene otros límites, que derivan de esta estructura necesaria, respetada, la cual puede dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia ficticia que la realidad ofrezca. El principio de igualdad exige la aplicación de la ley, pero en modo alguno se puede hacer derivar de él una protección jurídica frente al legislador" (1). Los órganos judiciales son aplicadores de la ley (segundum legem) y, en consecuencia, el único derecho de las personas es el derecho a la legalidad, el estar legalmente sometidos a la ley.

Frente a esta realidad se desarrolla la crítica democrática en el siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir las graves desigualdades sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien común, reconociéndose la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación determinada y específica diferente de la de otros grupos, lo que trae consigo la destrucción del dogma de la universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades.

Así, el principio de igualdad es histórico y relacional. Las concepciones de la igualdad cambian a través de la historia como hemos podido señalar. Asimismo, es relacional porque es la relación entre las personas donde se manifiesta la igualdad y la desigualdad.

Ello permite en la perspectiva constitucional contemporánea, donde dichos principios se encuentran inscritos y ante una sociedad cada vez más compleja y dividida en diversos estratos sociales, que el legislador pueda establecer diferencias, pero como lo establece la jurisprudencia constitucional e internacional uniformemente, la regulación de las diferencias debe estar justificada racionalmente, pero asimismo, se reconoce un núcleo duro de la igualdad, establecido en el Derecho Internacional de los derechos humanos (Declaración Universal, Pactos Internacionales y Regionales) como son el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o política, siendo las diferencias basadas en tales situaciones siempre ilegítimas. En otras palabras, la igualdad en una perspectiva normativa significa que, en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.

Así surge el principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano y elevado a la categoría de ius cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o arbitrarios. Así, el principio de no discriminación puede formularse de la siguiente forma: "a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a otra" (2).

De ese modo, las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas de la igualdad) pueden ser establecidas por el legislador, como son las condiciones objetivas, pero deben estar justificadas racionalmente, de allí deriva el criterio asumido por la jurisprudencia de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes o diferentemente a quienes se encuentran en una misma hipótesis jurídica.

Ello habilita al legislador a establecer preceptos legales para diferentes hipótesis jurídicas que afectan a grupos humanos diferentes atendiendo las particularidades de cada situación concreta, siempre que se basen en aspectos relevantes o razonables.

Es así como el Tribunal Constitucional Chileno, en sentencia del 8 de abril de 1985, Rol No. 28, establece que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo" (3).

Sentencia Corte Constitucional de Colombia, caso "Empresa Singer", noviembre de 1995. "El hecho de pertenecer a un sindicato no puede dar origen a la discriminación en materia de sueldos y prestaciones sociales. No resulta justificado ni legitimado el trato diferenciado que se da a una u otra clase de trabajadores. Es más, podría pensarse que el origen de la descriminación se centra en la pertenencia de algunos trabajadores al sindicato" (4).

Corte Suprema de Venezuela, Sala Político-Administrativa, de fecha 6 de noviembre de 1992: "Principio fundamental de la democracia es el de la igualdad entre los seres humanos, la Constitución en el propio preámbulo establece como propósito el de "mantener la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas de la raza, sexo, credos o condición social".

Si bien en el artículo transcrito se prohíbe la discriminación fundada en "la raza, el sexo, el credo y la condición social, considera la sala que la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria que inciden en la igualdad social y jurídica. En efecto, el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrados en el artículo 61^o de la Constitución abarca, no sólo los supuestos por él señalados, sino todas aquellas situaciones donde sin ningún motivo o razón se resuelven contrariamente planteamientos iguales, y así se declara" (5).

Por otra parte, el mismo criterio es sostenido por la Corte Suprema Chilena, en sentencia del 15 de junio de 1988, donde establece, "la igualdad ante de ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional".

A su vez, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia 49 de 1982, ha establecido que "la igualdad a que el artículo 14^o se refiere, que es la igualdad jurídica o ante la ley, no comporta necesariamente una igualdad económica y efectiva, significa que a los supuestos de hechos iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor, generalmente aceptados.

La regla general de igualdad ante la ley contempla, en primer lugar la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un límite puesto al ejercicio del Poder Ejecutivo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la ley, lo que impone que un mismo órgano no puede modificar, arbitrariamente, el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable".

En otra sentencia del Tribunal Constitucional Español, la No. 144, de 1988, se establece lo siguiente: "El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guarda relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas" (7).

Tal como la jurisprudencia constitucional lo demuestra , es el juicio de razonabilidad dentro del cual debe ser atendido el principio de igualdad. No en vano ha señalado, por ejemplo el Tribunal Constitucional Italiano, que el principio de igualdad es reconducible a esa exigencia de coherencia interna del ordenamiento jurídico, que se presenta como un valor esencial para la cultura de la que él mismo es expresión (Sentencia 30 de diciembre de 1982; No. 204, Foro lt. 1982, I, 1981).

Así, la igualdad ante la ley tutela a las personas frente a los eventuales privilegios, a los actos y normas discriminatorias o sin fundamento racional o justo, como asimismo, ante las eventuales irracionalidades del mismo ordenamiento jurídico.

De esta manera, la igualdad se constituye en una condición general de validez de las leyes y en un derecho subjetivo público de las personas; base necesaria sobre la cual puede concretarse luego el principio de protección, que está diseñado con el objeto de lograr una igualdad positiva, a través de acciones positivas que desarrollan la igualdad de oportunidades y la remoción de los obstáculos que se oponen a ella. La igualdad deja de ser un principio puramente formal, debiendo considerar las situaciones concretas y reales en que se encuentra cada grupo social, buscando lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina discriminación inversa.

2.1 Los criterios complementarios de igualdad ante la ley

Sin embargo, la evolución de la jurisprudencia constitucional e internacional no se detiene en este ámbito, y en las últimas décadas, a impulso, fundamentalmente, de la Corte Europea de Derechos Humanos, seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha ido introduciendo criterios adicionales y complementarios para el análisis de las normas jurídicas para cumplir cabalmente con el principio de igualdad ante la ley, como son el que la ley debe perseguir un objetivo legítimo, lo que obliga al tribunal a averiguar cuál es la finalidad real de la norma y el de la existencia de una proporcionalidad entre los medios y los fines, siendo así discriminatorio que el fin perseguido por la norma no sea legítimo o que falte el requisito de proporcionalidad entre los medios empleados para lograr los fines determinados, aun cuando el Estado conserva un cierto margen de apreciación.

Vale la pena en esta materia recordar el "caso Merckx", sentencia del Tribunal Europeo del 13 de junio de 1979, en la cual se reclamaba de las diferencias en el Código Civil Belga entre hijos legítimos e ilegítimos, donde el Tribunal Europeo concluyó que si bien es legítimo apoyar a la familia tradicional no debe recurrirse con tal objetivo a medios que causen perjuicios a la familia natural. De tal manera que se consideró que dicha norma del Código Civil Belga era contraria a la igualdad, por ser una medida desproporcionada y por haber otros medios más adecuados para reforzar la familia tradicional, considerándose ilegítimo limitar los derechos sucesorios de los hijos naturales, al no estar dicha medida justificada objetiva y razonablemente.

A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso relativo a ciertos aspectos de las leyes en el uso del lenguaje en educación en Bélgica (Merite), sentencia del 23 de julio de 1988, estableció: "la igualdad de trato queda violada cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de una justificación semejante debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada en atención a los principios que generalmente prevalecen en la sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima: el art. 14^o se ve también violado cuando resulta claramente que no existe una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Al indagar si, en un caso determinado, ha habido o no distinción arbitraria, el Tribunal no puede ignorar los datos de hecho y de Derecho que caractericen la vida de la sociedad en el Estado en el que, en calidad de parte contratante, responde la medida impugnada" (8).

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 1984, a petición del gobierno de Costa Rica, desarrolló la opinión consultiva No. 4, referente a una posible norma constitucional en la cual se establecía que la mujer no costarricense que contrajera matrimonio con un costarricense obtendría, en ciertas condiciones, la nacionalidad del marido.

La Corte Interamericana, en su opinión consultiva, declaró dicha cláusula discriminatoria, teniendo como fundamentos, entre otros, los siguientes: no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón y a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa distinción parta de supuestos hechos sustancialmente diferentes y que expresan de modo proporcionado una fundada conexión entre esas diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. Si bien no puede desconocerse que la circunstancia de hecho pueda ser más o menos difícil de apreciar si se está o no en presencia de una situación como la descrita en el párrafo anterior, es también cierto que, partiendo de la base de la dignidad del ser humano, es posible apreciar circunstancias en que los imperativos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado de distinción que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores que adquieren dimensiones concretas, a la luz de la realidad en la que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso". A su vez el Magistrado Piza Escalante sistematizó en un voto separado algunos criterios empleados por la Corte y señaló que el concepto de discriminación podría caracterizarse en función de tres criterios básicos, los de racionalidad, proporcionalidad y adecuación a las circunstancias (9).

Según tal perspectiva, una disposición no respetaría el criterio de racionalidad, siendo discriminatoria, cuando fuere contraria al principio de la recta razón, de la justicia y del bien común, aplicado racionalmente a la norma, en función de los fines y naturaleza del derecho o institución a que esa norma se refiere.

El criterio de proporcionalidad. Una norma aun siendo razonable sería discriminatoria sino se adecúa armónicamente a la posición lógica de ese derecho o institución en la unidad de la totalidad del ordenamiento jurídico correspondiente, es decir, si no encaja armónicamente en el sistema de principios y de valores que caracterizan objetivamente a ese ordenamiento jurídico como un todo.

El criterio de adecuación. Una distinción razonable y proporcionada puede ser discriminatoria en vista de las circunstancias histórico-políticas, económicas, sociales y culturales de la concreta sociedad en que las normas o conductas cuestionadas se producen o producen sus efectos.

A su vez, el caso "Ladrell contra Procurador General de Canadá" nos abre otra perspectiva complementaria de la anterior. Se trata del caso de una ley canadiense indígena, la cual señalaba que cuando una mujer aborigen se casaba con un varón no aborigen, la mujer perdía jurídicamente su status de indígena para efectos de la ley especial protectora de los aborígenes.

La Corte Suprema Canadiense consideró que esta ley no vulneraba el derecho a la igualdad, porque todas las mujeres indígenas, sin importar a la comunidad a que pertenecieren, estaban siendo tratadas de manera igual. Sin embargo, tal fallo aparece poco acucioso a lo menos, si nos hacemos ciertas preguntas o formulamos ciertas interrogantes que la Corte Suprema Canadiense no efectuó, entre ellas:

1. ¿Qué características de una persona o grupo de personas son relevantes para diferenciarlo de otro grupo de personas u otro individuo?.

Frente a esta interrogante, la Corte Suprema Canadiense consideró relevante el con quien estaba casada la indígena: si era con un indígena o con un blanco. No consideró lo relevante que era si después de casada permanecería en la reserva indígena o fijaba su domicilio en territorio o población de blancos. Tampoco dio importancia a que el criterio relevante era el sexo de la persona, lo que ya determinaría la ilegitimidad del precepto legal ¿por qué sólo perdían status las mujeres indígenas casadas con blancos?. Así podemos ver la existencia de una discriminación sexual y la búsqueda de hacer desaparecer una realidad intangible por ser subjetiva, que es el hecho de que la mujer indígena no dejaba de serlo por sólo imperio de la ley, la ley no puede cambiar la naturaleza de las cosas. Tampoco consideró qué pasaba en el caso de que la mujer indígena enviudara o se divorciara.

Una segunda pregunta o cuestión es el criterio que ocupó el legislador para identificar las características relevantes. Respecto a esto, la Corte Suprema otorgó total discrecionalidad al legislador, considerando legítimo que el legislador evitara la mezcla racial que llevara a que, paulatinamente, se fueran extinguiendo las comunidades indígenas con la salida de las mujeres que pasaban a dar a luz hijos de padres no indígenas.

Otras interrogantes son ¿cómo determinar si las diferencias relevantes justifican un tratamiento diferente entre tales individuos o grupos? y ¿a quién le corresponde demostrar que las diferencias son relevantes y, además, justificar un tratamiento diferente entre ellas?

En el tercer interrogante la Corte Suprema sólo aplicó que la norma se refería a la subcategoría de mujeres aborígenes casadas con blancos y, como todas eran tratadas igual, consideró que no había discriminación. A su vez, respecto de la carga de la prueba, dio por hecho de que lo que argumentaba el Estado era cierto y suficiente para justificar la decisión legislativa. La Corte Suprema no reflexionó para nada sobre si el impacto de la ley era discriminatorio, si la medida era coherente y eficaz para alcanzar el objetivo perseguido por el legislador, si existían otros medios que no llevaran a una clasificación basada en el sexo para lograr el mismo objetivo, entre otras reflexiones que debió hacerse.

2.2 La carga de la prueba sobre la racionabilidad de la norma o el carácter de relevante de las diferencias

Un primer problema en esta materia es que el juez no puede oponer su "razón" a la del legislador cuando se trata de pronunciarse sobre la validez de la ley y no sólo de su aplicación.

En muchos casos, los Tribunales Constitucionales tienen implícito en su juzgamiento que el juez puede buscar en la conciencia jurídica de la comunidad el criterio que puede permitirle pronunciarse sobre la racionalidad de la obra del legislador, conclusión que es corriente desde la formulación de esta doctrina en Alemania por Leibholz.

El problema es cómo se expresa la conciencia jurídica de la comunidad, cuando ella no lo hace a través de sus representantes, o ¿por qué el juez puede considerarse mejor intérprete de la conciencia jurídica de la comunidad que el legislador?. Esto nos lleva al tema de la justicia constitucional y el principio de igualdad y a los distintos grados de intensidad del control constitucional jurisdiccional de la ley.

Esta última perspectiva lleva a fijar los criterios de determinación de las diferencias relevantes, lo cual requiere contar con un punto de referencia, el cual es el objetivo perseguido por el legislador. Esto, sin embargo, nos lleva a interrogarnos sobre si cualquier objetivo es aceptable o si el objetivo debe cumplir ciertas condiciones, y en este último caso, ¿cuáles condiciones debe cumplir? Al respecto puede afirmarse que el objetivo no puede ser contrario a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, debiendo además ser legítimo.

A su vez, si la desigualdad resulta de una distinción establecida por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la racionalidad de la diferencia corresponde a quien defiende la ley, pero como la igualdad también puede plantearse frente a un tratamiento legal que, a juicio de quien lo impugna, ha ignorado diferencias significativas, es el impugnador quien debe aportar las razones por las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias. En ambas situaciones, es el defensor de la ley el que deberá establecer las razones que avalan la razonabilidad, pero la diferencia está en que en el primer caso, la racionalidad que debe ser probada es la diferencia establecida, mientras que en el segundo caso, lo que debe de demostrarse es la falta de razonabilidad o la discriminación o arbitrariedad de la diferenciación.

Existe, en todo caso, un común denominador de las jurisdicciones constitucionales y es que, cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, u otros criterios prohibidos expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario.

De acuerdo a todos los elementos antes enunciados, como son la finalidad de la norma, su razonabilidad, la proporcionalidad entre medios y fines, la consideración particular de dicha sociedad y el cierto margen de acción, todos ellos constituyen elementos que el intérprete debe tener en consideración al momento de determinar su sentencia en el plano de la jurisdicción constitucional. De esta manera, el juez dispone de cierto nivel de discrecionalidad pero dentro del marco de referencia explicitado, inteligible y fundado en principios.

2.3 Las modalidades de la discriminación

Es posible establecer algunas clasificaciones sobre las modalidades de la discriminación. Así, una primera clasificación puede basarse en el criterio de discriminaciones de iure o discriminación de facto. La primera se produce en el contenido de las normas jurídicas y puede hablarse de discriminación en el contenido de la ley, vale decir, si los criterios que utiliza la ley para distinguir están justificados y son razonables o no.

Por otra parte, el segundo criterio, la discriminación de facto, se produce como consecuencia de la aplicación de la norma jurídica, sin que los preceptos jurídicos, en sí mismos, sean necesariamente discriminatorios, en otras palabras, hay discriminación de facto cuando la norma jurídica no se aplica imparcialmente a todas las personas que se encuentran en la misma hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un enjuiciamiento a la aplicación de la ley.

Una segunda clasificación que puede establecerse respecto de las modalidades de la discriminación consiste en si ésta se produce por actos esporádicos o por actos sistemáticos, por agentes estatales o por personas privadas (individuos, asociaciones o entidades jurídicas).  

3. LA TUTELA POSITIVA DE LA IGUALDAD O LA ACCION POSITIVA O DISCRIMINACION INVERSA

Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminación, existe también una tutela positiva de la igualdad que los tribunales constitucionales deben tener presente por imperativo constitucional, cuando los ordenamientos constitucionales establecen como principios básicos la igualdad de oportunidades, la remoción de obstáculos que impiden el desarrollo de la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial y no meramente formal, lo que implica un principio de solidaridad respecto de las personas o grupos sociales que se encuentran en situación de debilidad.

El problema se presenta muchas veces por el hecho de que los grupos en desventaja o debilidad social están definidos, precisamente por algunos de aquellos criterios cuya utilización jurídica está expresamente prohibida por la Constitución y los tratados internacionales, como son por ejemplo el sexo y la raza. "El legislador se ve así colocado en un aporía, de la que sólo puede salir, con la ayuda del juez, mediante una derogación parcial de la norma prohibitiva o, al menos, una considerable reducción de su eficacia. La justificación de la razonabilidad de la decisión resulta, sin embargo, especialmente difícil, tanto para el legislador como para el juez, mediante la apelación a la "conciencia jurídica de la comunidad" pues, como fácilmente se entiende, situaciones de este género sólo pueden producirse cuando la conciencia social está escindida, de manera que, en tanto que una parte de la sociedad actúa de una manera discriminatoria, otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de tal discriminación" (10).

Este es uno de los grandes problemas a los cuales se encuentra enfrentada la jurisdicción y la jurisprudencia constitucional, ya que aquí se manifiesta una tensión entre la Política y el Derecho, y es en dicho límite donde, frecuentemente, se establecen las acusaciones de activismo judicial o de abdicación del juez ante la arbitrariedad del legislador. Es aquí también donde el juez debe adoptar una actitud y prudencia propia de quien carece de un poder de impulsión jurídico y, en algunos casos, poner en acción su autolimitación. En todo caso la actividad del juez o del tribunal sólo será legítima si se apoya en una misma interpretación de las normas constitucionales, cuando éstas consideran como valor o principio de igualdad de oportunidades o la remoción de los obstáculos para el logro de la misma, principios que, de acuerdo a la Constitución, deben ser implementados o promovidos por el Estado y sus órganos.

En este sentido, diversos tribunales constitucionales han desarrollado una jurisprudencia consistente, entre ellos señalaremos diversas sentencias del Tribunal Constitucional Español y Colombiano.

El Tribunal Constitucional de Colombia, en sentencia T 402/92, asume esta misma perspectiva señalando: "El principio de igualdad de oportunidades juega un papel neurológico en la tarea de mantener y promover un orden justo, en una sociedad que, además de la pobreza, se caracteriza por una inquisitiva distribución de recursos. La obligación del Estado de promover las condiciones para alcanzar una igualdad real y efectiva sólo podrá verse cumplida mediante el respeto e igual consideración de todas las personas en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas. Tratándose de un menor de edad, se espera que su permanencia en una entidad educativa sea garantizada por encima de las decisiones arbitrarias de la autoridad de turno con poder decisorio para otorgar y denegar cupos de estudios".

En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional Español, N^o 189 de 1987, establece que "los poderes públicos deben buscar los medios para lograr que la igualdad se acerque a los principios rectores del Capítulo Tercero del Título I de la Constitución, y, singularmente, para promover condiciones de igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE). Pero entre tales poderes públicos son el legislador y el gobierno quienes tienen el poder de iniciativa, y no este Tribunal".

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia N^o 27 de 1981, había establecido que "la finalidad de promover la libertad del individuo, y de los grupos en que se integra, en ocasiones, exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley".

También, en sentencia N^o 19 de 1988, el Tribunal Constitucional Español dispuso lo siguiente: "puede imponer este precepto (...) la adopción de normas especiales que tienda a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental".

Asimismo, en sentencia N^o 216, de 1991, señaló el mismo Tribunal que: "La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que (...) encierra el art. 14^o supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminación y constitucionalmente prohibida --antes al contrario-- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficios de determinados colectivos históricamente preteridos y marginados".

A su vez, la sentencia del mismo Tribunal N^o 3 de 1993 estableció que "La referencia al sexo en el artículo 14^o implica la decisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer, siendo inconstitucional la diferenciación normativa basada en dicho criterio. Con todo, en la perspectiva del artículo 92. CE, de promoción de las condiciones de igualdad no se considera discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de acción positiva en beneficio de la mujer. La desigual situación de partida que padece la mujer puede ser corregida mediante este tipo singular de medidas, y al mismo tiempo, como ha señalado la STC 28-1992, mediante la eliminación de normas protectoras del trabajo femenino que puedan suponer en sí mismas una barrera al acceso real de la mujer al mundo del trabajo, en condiciones de igualdad con los varones".

Ya el Tribunal Constitucional Español, en sentencia N^o 14, de 1983, había señalado que "debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la igualdad real a través de un diferente régimen jurídico, impuesto precisamente para hacer posible el principio de igualdad, lo que, indudablemente, acontece con la desigualdad originaria que mantienen el empresario y el trabajador, debido a la distinta y, generalmente, profunda condición económica de ambos y a la posición de primacía y respectiva dependencia o subordinación del uno respecto al otro, que precisamente trata de equilibrar el derecho laboral compensador e igualitario, lo que tiene el fundamental apoyo del art. 9.2 de la Constitución".

Por último, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que "un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 de la CE) y en el que se encomienda a todos los poderes públicos, el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 de la CE) ha de complementar aquel sistema de determinación del mínimo salarial (negociación colectiva) estableciendo desde los poderes públicos a los que compete la gobernación unos techos salariales mínimos" (11).

Así, diversas constituciones establecen el empeño de toda la comunidad nacional y de todos sus órganos, en remover los obstáculos de orden económico y social que limiten la igualdad efectiva de las personas, alcanzando un conjunto básico esencial de condiciones de vida en el pleno material, moral y espiritual. Ello constituye una indicación finalista que permite concretar aquella orientación en la función legislativa hacia fines sociales.

De esta forma, la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial justifica las excepciones que debe experimentar la igualdad formal con vistas a eliminar los efectos de las discriminaciones del pasado o las disparidades de hechos originados en la injusticia de la naturaleza.

En este sentido, la Constitución chilena, además de fijar en el artículo 1^o, inciso tercero, el bien común como fin y tarea del Estado, como asimismo, en el inciso final del mismo artículo el deber del Estado "de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Respecto de esta disposición el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 1983, Rol N^o 19, consideró: "que el artículo 1^o de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional", y agrega luego "el objetivo de este precepto es destacar algunas de las funciones más relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad básica, cual es "promover el bien común", concepto este último que define el inciso cuarto del mismo precepto como el conjunto "de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece". Este y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del artículo 1^o de la Carta Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar estas funciones básicas a fin de al alcanzar la finalidad suprema, el bien común".

Asimismo, en esta perspectiva igualadora de oportunidades, la Carta Fundamental contempla un conjunto de otras disposiciones, entre las cuales cabe destacar el artículo 19 N^o 3, que garantiza asistencia judicial a los pobres; el artículo 19 N^o 10, que asegura la educación básica para todos en forma gratuita; el artículo 19 N^o 20, que establece la progresividad del sistema tributario; y el artículo 10 No. 24 que asegura la función social de la propiedad.

A su vez, las Constituciones de Colombia, art. 13^o; España, art. 9^o; Chile, art. 1^o, inciso 3), y final; Ecuador, art. 19^o; El Salvador, art. 1^o; Guatemala, art. 2^o; Paraguay, art. 46^o; entre otras, facultan para adoptar medidas tendientes a remediar la situación desventajosa en que se encuentran los sectores sociales más débiles y que les pongan en situación de igualdad de oportunidades con los demás miembros de la sociedad.

El intérprete constitucional debe tener en cuenta así los objetivos o fines establecidos constitucionalmente, la adecuación de las medidas legislativas destinadas a alcanzar tales fines, reconociendo el margen de acción que es propio de los órganos gubernamentales políticos, pero también protegiendo el derecho, ya que no es suficiente que la autoridad política diga que está promoviendo el interés público, para que efectivamente ello sea así y su decisión sea constitucional.

De este modo podemos concluir que el Estado y sus órganos no sólo deben abstenerse de discriminar, sino que además tienen el deber de promover, a través de acciones positivas específicas, legislativas y administrativas, la efectiva igualdad de oportunidades de toda la población.

Ello supone, en algunos casos, consagrar una protección especial a las personas o grupos que, por sus condiciones físicas, mentales, culturales o económicas se encuentran en situación de discriminación o agravar la situación de debilidad de otros individuos o grupos.

Ello lleva a plantear la necesidad de tener presente en el tema de la igualdad el principio de igual consideración, el que obliga, en el caso de medidas adoptadas por la administración en la definición de políticas sociales, económicas y culturales, a considerar violatorias del principio de igualdad las medidas que excluyan o pasen por alto algunos de los posibles beneficios, los cuales necesariamente deben tenerse presentes, aun cuando tengan poca presencia, influencia o poder. El uso de este criterio permitirá reducir los riesgos de que un órgano estatal tomara decisiones arbitrarias basadas en criterios sin justificación racional, a su vez, ello haría más responsables a los funcionarios directivos que deben tomar las decisiones, al serles exigibles un análisis más cuidadoso que no deje fuera a ciertos grupos que debieran estar comprendidos dentro de los beneficiarios, como asimismo, cuidando de no gravar excesivamente a otros.  

NOTAS

(*)   Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Central y de Talca. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

(1)   RUBIO LLORENTE, Francisco: "La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, No. 31, Madrid, España, 1991, p. 20.

(2)   RABOSSI, Eduardo: "Derecho Humanos: El principio de igualdad y la discriminación", Revista Centro de Estudios Constitucionales, No. 7, Madrid, España, 1990, p. 179.

(3)   BLANC, N.; NOGUEIRA, H; PFEFFER, E.; VERDUGO, M.: La Constitución chilena, Tomo I, Ed. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, Chile p. 97.

(4)   VENEGAS CASTELLANOS, Alfonso: Teoría y Práctica de la acción de tutela, Editores AVC Colombia, 1996. p. 181

(5)   Anuario de Derecho Constitucional, Ed. Ciedla y otro, 1996, art. Carlos Ayala Corao, "Origen y Evolución del control Constitucional en Venezuela", p. 271.

(6)   VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto: Derecho Constitucional, Tomo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 210, cita 30.

(7)   Ver Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ed. Ariel, Derecho, España, 1995, pp. 110-111.

(8)   Las negritas corresponden a los criterios que nos interesa resaltar, utilizados por el tribunal Europeo de Derechos Humanos.

(9)   PIZA ESCALANTE, Rodolfo: "Voto separado en opinión consultiva N^o 4", Corte Interamericana de Derechos Humanos, Citada por Rabossi, op. cit. p. 186.

(10)  RUBIO LLORENTE, Francisco: op. cit., p. 35.

(11)  Ibid, pp. 63-64.