REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ OCTUBRE - DICIEMBRE 1997 AÑO XLVII N° 13
DERECHOS
FUNDAMENTALES Y PRIVACION DE LIBERTAD
CONTROL DE LA EJECUCION DE LA PENA
ANA
MOSQUERA RIAL
SUMARIO:
I. El Sistema Penal dentro
de las formas de Control Social.- II. Los distintos trayectos ideológicos
que conducen hacia la pena y la sustentan. Pena privativa de libertad. ¿Pena
justa?, ¿Pena útil?. Prevención general y Prevención especial.- III.
Paradigmas nuevos y otra vez los "viejos muros". Autonomía en los
hechos del régimen carcelario. El control de la Ejecución de la Pena.- IV.
Intervención en el subsuelo de lo judicial y más. Creación del Juez de
Vigilancia en el Derecho Comparado. Su "introducción" en la cárcel.
Intromisiones permitidas.- V. Proyectos en el Uruguay: Incursiones de
humanidad con destino incierto. Las demandas de los internos. Los modelos
autogestionarios de breve vida y el perfil del Juez de Vigilancia. ¿Una utopía?
I.
EL SISTEMA PENAL DENTRO DEL CONTROL SOCIAL
Si
entendemos por "Control Social" toda actividad que tienda al gobierno
de "lo social" con una clara tendencia hacia "lo garantista"
en materia de Derechos Humanos, el Sistema Penal integra una parte
institucionalizada de dicho control. Asistimos en este momento a una mayor
extensión del llamado "control blando", que, pese al adjetivo que lo
califica, implica un carácter más extendido aunque más difuso y, por ende, más
difícil de encauzar dentro de las garantías de los Derechos Humanos. En
efecto, el "control duro" se ha desarrollado dentro de la Institución
Total, encerrando, clausurando la situación problemática junto con el
"ser" problemático. Mientras que el "control social blando"
se manifiesta a través de diversas instituciones, algunas de enseñanza, otras
de salud, terapéuticas o asistenciales. Existe entre ambos tipos de control,
una verdadera interacción. Las formas del "control social blando"
coexisten con las del "control social duro" y a éste llegan en última
instancia como al "cajón de la basura" todos aquellos casos no
solucionados, difíciles, para el "control social blando".
En
definitiva, los distintos tipos de control tratan de dar una respuesta a la
problemática de las "conductas desviadas", en suma, "del
diferente".
El
segmento de la ejecución Penal
En
los Sistemas Penales podemos distinguir distintos segmentos de ejecución Penal:
el segmento administrativo-policial, el segmento judicial y el segmento
ejecutivo. No hay ninguno de ellos que tenga una actuación única y que no
interfiera con los otros. Así el segmento policial, que es el encargado de
apresar al supuesto infractor, será después el encargado de sus traslados y
también va a tener una importancia excesiva en el período de la ejecución. En
general, hay muy poca injerencia judicial en la ejecución, y de esta realidad y
su necesario cambio es de lo que se trata acá.
II.
LOS DISTINTOS TRAYECTOS IDEOLOGICOS QUE CONDUCEN HACIA LA PENA Y LA SUSTENTAN.
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. ¿PENA JUSTA?. ¿PENA UTIL?. PREVENCION GENERAL Y
PREVENCION ESPECIAL
La
pena como "suplicio del cuerpo" es la parte visible de la venganza de
la sociedad. Es la vieja Ley del Talión que se aplica desde un escenario
terrible donde el cuerpo del condenado es el receptáculo de la venganza-expiación.
Espectáculo patético, pero espectáculo al fin, que queda en manos del
verdugo, "instrumento visible del terror", ya que la Justicia parece
avergonzarse y se mantiene a distancia. Nada original entonces, que aún hoy y
no sólo en nuestros países periféricos la ejecución de la pena quede fuera
del ámbito judicial, y cuanto más lejos mejor. Actualmente en nuestro país
las cárceles de última generación permanecen alejadas de la ciudad y de
"ojos indiscretos". La pena es, en su origen, un espectáculo de
expiación pública y escondido al mismo tiempo (1).
Pero
detrás de la represión de los delitos hay toda una "economía política
del cuerpo". Siguiendo las reflexiones de Kirchheimer (2) vemos que
no es la sola armazón jurídica de la sociedad la que puede dar explicación a
la aplicación de las penas. Rusche y Kirchheimer han puesto en relación a los
regímenes punitivos con la economía
a la que sirven como sustento ideológico. En una economía servil los regímenes
punitivos tenían el cometido de aportar una mano de obra suplementaria. Cuando
se castiga o se encierra, del cuerpo de los condenados es que se trata. Del
cuerpo y de sus fuerzas, de su utilidad y de su docilidad.
Después
aparecerán las teorías contractualistas. A mediados del Siglo XVIII aparecen
las múltiples protestas contra los suplicios y la indignación de los filósofos,
los juristas, los curiales y los parlamentarios. "Hay que castigar de otro
modo: deshacer ese enfrentamiento cuerpo a cuerpo". Pero esto supone un
sustento ideológico: el contrato y el incumplimiento del mismo por una parte.
Es el nacimiento de la pena justa y su aplicación no merece otra
explicación que ésta que se considera consistente. Como dice Pavarini aparece
el parámetro contractual-sinalagmático en la determinación legal y judicial
de la pena. El esquema retributivo resulta efectivamente exaltado por un
referente sancionatorio que es ontológicamente dúctil y fungible, por
excelencia el tiempo: de un segundo a la eternidad (3).
Aquí
asistimos al nacimiento de la pena de privación de libertad como la pena por
excelencia. Se habla de su aparición en las codificaciones del Siglo XIX y
aparece como una respuesta más "humanitaria". Pero las apariencias de
humanidad encierran, como vimos, ocultas razones económicas.
La
cárcel era ya una vieja conocida. Tenía su espacio antes de los sistemas
penales. Los detenidos políticos, los "eternos disensores del
sistema", tuvieron en ella siempre un espacio reservado junto con los
deudores morosos y otros "hombres infames". Con el transcurso del
tiempo se ha transformado en un tipo de sanción que aparece como
"natural", como expresa claramente Fernández (4), una reacción
de dimensiones "ontológicas", ligada a la esencia misma del Derecho
Penal.
Pero
el concepto de la pena privativa de libertad está ligado a la noción de
libertad como un bien que posee un valor económico porque se conecta con el
valor económico del tiempo, elemento que puede ser medido y cuantificado. Esta
medición admitiría el concepto de pena-justa.
A
la cárcel-justa le sigue una justificación nueva: la cárcel-útil.
La pena sería útil en la medida en que resocializaría, reeducaría al
individuo. Es lo que Zaffaroni llama las ideologías "re" (5).
Supuestamente el individuo que sale de una cárcel debería estar adaptado para
vivir en sociedad, pronto para ocupar su lugar de trabajo en ella o en la fábrica
(6) --Pavarini--, un ser especialmente disciplinado. El parámetro
retributivo termina demostrando su propia incapacidad
para absorber la función que era otorgada, esto es, aquella idea del
contrato. Pero la sociedad ha avanzado en cuanto a las relaciones sinalagmáticas
y no camina por respuestas equivalentes. La idea de pena-retributiva y pena que
surgen de un contrato, es nada más que una forma de legitimación, un intento,
más bien, que todos sabemos inútil.
El
problema es que evadiéndonos del límite formal de la retribución y de la "pena
justa", podríamos decir que el sistema de control se
"derrama" de sus límites garantistas. El sistema tiende a expandirse,
a invadir, se difunde bajo el principio de lograr el cambio del individuo y su
adaptación a la sociedad. Es entonces la pena-correccional que se corresponde
históricamente con la época del Estado de bienestar y decae con él. Hay pues,
una explicación, un paradigma de la cárcel en cada momento histórico y
dependiente de él. Algo así como que a cada época se le da la cárcel que
pide o que necesita.
Sabemos
que la cárcel no es justa sino selectiva, no educa sino que genera delincuencia
y crea la reincidencia. Pero esto es un viejo saber. La gran paradoja, para
utilizar esta palabra tan querida por Pavarini, es el porqué de su
supervivencia y de su supervivencia estática. Quiero decir, se trata de un
universo cerrado y petrificado, que se mantiene igual a sí mismo, sustentado,
eso sí, por otro universo de carácter ideológico y que cumple importantes
funciones simbólicas.
Este
universo varía constantemente y tiene dimensiones proteicas. El ir y venir
mientras los muros permanecen, es un problema que nos asombra y nos mueve a la
reflexión. Como dice Fernández, en la obra cita supra (7) los juristas
se encuentran virtualmente enredados en torno a la teoría de la sanción. Le
hacen cumplir un rol legitimante, sirviéndole de soporte a todo el sistema,
pero aún no saben a ciencia cierta cuál es el porqué de la pena. Y nosotros
nos preguntamos: ¿si este problema lo plantea el sustento legitimador de la
pena, qué queda para sus formas de aplicación en la práctica?.
La
imposición del modelo correccional se lleva a cabo más en las nuevas
estrategias del control "en libertad" que en las de "privación
de libertad". Pero, como veremos, el rol del "control difuso" no
reduce, sino que potencia el uso cuantitativo de la cárcel.
¿Cuáles
son entonces las razones de esa cárcel omnipresente?
El
modelo correccional impuso medidas difusas de control mediante una práctica de
políticas sociales que suponen como base una estructura que las fundamenta económicamente.
Como ya vimos, aparece con el Estado de Bienestar y con él va desapareciendo.
Ante los recortes presupuestales crecientes a todo el entramado de sistemas de
ayudas sociales, la cárcel va quedando desnuda de contenido pero siempre viva,
ahora como forma de prevención general y especial. Se está nuevamente
en la época del desencanto y, porqué no, de la manifestación de la postmodernidad
también en este ámbito.
El
modelo correccional cae por inanición pero la cárcel sigue salva, aunque no
sana precisamente. Aparecen junto con las concepciones neoliberales la cárcel
como sistema de prevención (8). Para los funcionalistas como
Jakobs o Hirsch, la pena se robustece cuando aparece como un instrumento para
fundamentar la confianza en el Derecho. La pena proclama la vigencia de la
expectativa desatendida poniendo el costo del conflicto a cargo de quien causó
esa frustración general (9). Estamos nuevamente en una época utilitaria
en el sentido de que la pena vuelve a acrecer una "amarga necesidad",
dentro de una comunidad de "seres imperfectos", como dice el Proyecto
del Código Alternativo Alemán, mientras que también supone un ejercicio de
autoconstatación del poder del Estado.
Como
dijimos en el Sumario, son nuevos paradigmas que sólo siguen sustentando los
viejos muros.
III.
PARADIGMAS NUEVOS Y OTRA VEZ LOS "VIEJOS MUROS". AUTONOMIA DEL REGIMEN
PENITENCIARIO
El
Derecho Penitenciario es el que regula la vida de los reclusos dentro de la cárcel
y fija el esquema normativo al que se debe ajustar a partir de la entrada del
recluso en ella.
El
Derecho Penitenciario puede considerarse integrando el Derecho Penal, pero en
este caso de una manera un poco vergonzante.
Todo
el sistema uruguayo proviene de un principio de la Constitución de corte
programático contenido en el 1er. Estatuto de 1830, ampliado en 1934 y
reproducido en las posteriores. Contiene una prohibición: no mortificar y un
procedimiento: asegurar, que se refiere tanto a asegurar al interno como a la
sociedad. Plantea una clara ideología del tratamiento, propone la reeducación
del procesado, penado y la profilaxis del delito. Todo el sistema se fundamenta
y se orienta hacia la obtención de propósitos perfectamente definidos y filosóficamente
coincidentes: la rehabilitación de los delincuentes y la defensa social.
En
la práctica y a través de una vasta red disciplinaria se le imponen reglas
estrictas que lo van disciplinando, maniatando, hasta transformarlo en un ser
que, al decir de Fernández (10), no será nunca un buen ciudadano, sino
un buen prisionero.
La
Ley Penitenciaria No. 14.470 rige la ejecución de la pena y ha sido modificada
en cuanto al régimen de Salidas Transitorias por la llamada "Ley de
Seguridad Ciudadana". También el Código del Proceso Penal trata aunque
muy de soslayo este tema. Como marco normativo tenemos las disposiciones y
resoluciones de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.
La
Ley Penitenciaria establece un sistema progresivo y tiene como objetivo
manifiesto corregir las diferencias entre la vida en libertad y la vida en prisión.
Todos los objetivos, sustento ideológico de la Ley, están establecidos en el
art. 1o: "lograr aptitud para el trabajo, readaptación social y
prevención del delito". Como vemos, nada nuevo.
El
sujeto a quien se dirige está establecido en el art. 4o que nos
habla del "recluso", aclarando por tal el privado de libertad por ser
penado o procesado por la justicia ordinaria (11).
¿Quién
vigila la ejecución de la pena?
Hasta
hace muy poco tiempo la Ley Penitenciaria daba una intervención mínima al Juez
de la causa que era el encargado "teóricamente" de vigilar el
cumplimiento de la misma. En la Ley Penitenciaria están previstas sanciones
disciplinarias muy duras y en ningún artículo se especifica la posibilidad de
intervención de ningún tipo de autoridad jurisdiccional.
Parece
tan clara aquí la expropiación no sólo del conflicto sino del propio ser
humano que parece haber perdido, junto con el goce del derecho a la libertad, el
cúmulo de derechos que enaltece su condición de ser humano.
Lo
mismo sucedía con las "salidas transitorias". Eran una potestad
administrativa de la cárcel que "a posteriori" de la resolución la
hacía conocer al Juez de la causa, quien recién entonces podría
"suspender, prohibir o limitar la medida".
Esta
autonomía de la ejecución carcelaria instaura una flexibilidad de la pena en
función de valoraciones que atañen a la "persona" del condenado. Aquí
vemos aparecer soluciones que tienen sus más diversos orígenes reales. Es lo
que Grezzi (12) llama la "cárcel real",
cuyos muros son de ladrillo, en la cual conviven los que allí penan, trabajan o
expresan sus teorías. Es una cárcel real que no se conoce. Que tienen un
"adentro" y un "afuera". Microcosmos que trata de ser
ocultado por ladrillos, disimulado por teorías pero que palpita convulsivamente
al ritmo de las "transas" para seguir viviendo.
Esto
implica que todo lo que sucede en los lugares físicos de la disciplina penal
puede también divergir profundamente no sólo de las ideas que tiene la gente
sino de los mismos operadores directamente involucrados en las instituciones de
control (13).
La
prisión, lugar de ejecución de la pena, es, a la vez, lugar de observación de
los individuos castigados. Es el lugar de vigilancia y observación, y a los
Magistrados, a los Equipos Técnicos se les otorga, por el poder administrativo,
gran ojo vigilante, las parcelas que quiere dar, las que le sobran. Como vemos,
las posteriores a los hechos, las imposibles por tardías o parciales.
En
el Código del Proceso Penal, posterior a esta Ley Penitenciaria, ya que empezó
a regir en enero de 1981, se establecen pocas posibilidades de vigilancia para
el Juez de la causa. El art. 316o del mencionado cuerpo normativo
establece como cometidos de los Jueces de Ejecución: "1o)
Vigilar los expedientes respectivos, hasta el término de la sujeción del
penado. 2o) Concurrir por lo menos una vez al año al establecimiento
donde aquel se halla recluido a los efectos establecidos en el artículo
anterior, previa visita de los respectivos expedientes de todo lo cual se dejará
constancia". Se lo faculta a realizar inspecciones toda vez que lo
considere oportuno. Partimos de una mínima intervención judicial en la etapa
ejecutiva. Esta intervención es fundamentalmente en los expedientes, "en
las causas", más que de los condenados. Las inspecciones obligatorias y
anuales carecen de total relevancia. Es evidente que una visita anual es una
intervención mínima.
El
Juez no ve la cárcel. Transita por ella un día especialmente esperado.
Sus
"observaciones" son una crónica de una visita anunciada, demasiado
esperada y, por ende, inoperante. La frustración queda del lado de los internos
y también del lado de la Justicia que aparece claramente manipulada.
Las
bases de la aplicación de los Derechos Humanos en la cárcel se encuentran en
la disposición constitucional reiterada en el Código del Proceso Penal. En
cumplimiento de lo dispuesto por los artículos precedentes, los Jueces procurarán
que, en ningún caso, las cárceles sirvan para mortificar, etc. De estos propósitos
manifiestos ya hemos hablado.
La
llamada "Ley de Seguridad Ciudadana", en sus arts. 29o, 30o
y 31o, que sustituyen las disposiciones correspondientes a los arts.
62o, 63o y 64o de la Ley Penitenciaria,
constituyen el logro de un objetivo al menos teórico, dándole al Juez el
control de las salidas transitorias. Hasta la Ley 14.470 era en los hechos una
potestad administrativa de la autoridad carcelaria.
La
nueva Ley trató de dar al Juez de la causa, al que procesa, al que instruye, al
que sentencia, también cierto control sobre la ejecución de la pena. Se
estableció un sistema pautado por los plazos breves en el que se da intervención
al recluso por sí mismo o a través de su Defensor, al equipo técnico y al
Juez. La intervención judicial es aquí previa y no "a posteriori",
siendo evidente la voluntad de superar anteriores postergaciones. Podemos
establecer así dos etapas: una de ellas previa al Juez que se complementaría
con la etapa probatoria que comprende la presentación de la solicitud y, 2o,
el informe de la autoridad carcelaria previa consulta de los técnicos y un
plazo máximo de 72 horas.
La
segunda etapa es jurisdiccional y también tiene un breve plazo: cinco días, en
los cuales debe estar la devolución del Juez de la causa basada en los
antecedentes, peritajes e informes que están en su poder. O también la
posibilidad de una aprobación tácita.
Es
apenas un pequeño paso que también debe ser mirado con especial atención si
consideramos que muchas veces estos "aparentes" adelantos no hacen más
que fortalecer la institución carcelaria. Nos llama a perplejidad esta característica
del sistema carcelario: su permanencia a pesar de todos los procesos por
humanizarlo. Es como si se nutriera de sus propias falencias y saliera cada vez
más fortalecido del horror que causa y de las críticas e intentos para
transformarlo (14). Además, en los hechos, este intento muy reciente (de
principios de este mismo año), sólo ha mostrado dificultades para aplicarlo a
la realidad. Se acrecientan las funciones del Juez pero el Poder Judicial sigue
desabastecido técnica y económicamente. Los informes psicológicos y sociales
no se pueden hacer en los plazos previstos y los jueces, con esa actividad
proteica, no llegan a conocer siquiera al ser humano, de cuyo progreso e inserción
en la sociedad se está tratando.
Lo
que ha quedado claro con esta reforma es la necesidad de jurisdiccionalizar una
actividad que la mala praxis y el escaso espacio legal hacía sólo
administrativo y, por ende, carente de las mínimas garantías. Ahora las
potestades del Juez llegan por lo menos a resolver "ex-ante" las
salidas transitorias y, sobre todo, se ha visto la necesidad de dar a la
actividad jurisdiccional poder decisorio. El otro paso será la creación del
Juez de Vigilancia de la ejecución de la pena.
IV.
INTERVENCION EN EL SUBSUELO DE LO JUDICIAL Y MAS
A
partir de la Ley 17.707, y en el art. 34o, se crea una Comisión
Honoraria de Notables con el cometido de asesorar al Poder Ejecutivo en todo lo
relativo al mejoramiento del sistema carcelario. Esta Comisión tendrá entre
otras finalidades las de "analizar la creación de los Jueces de Ejecución
y Vigilancia en materia penal".
Esta
Comisión, que ya ha presentado su informe (15), consideró esencial y
urgente dotar a nuestra justicia de magistrados especializados, que se dediquen
exclusivamente a la vigilancia del cumplimiento del régimen de reclusión,
fiscalizando y supervisando que dentro de las cárceles se cumpla la Constitución,
las leyes, las normas internacionales, conformes no sólo a su letra, sino a su
espíritu y a la realidad de su aplicación.
Se
da también especial participación al Patronato Nacional de Encarcelados y
Liberados que debe ser fortalecido funcional y económicamente, asignándole un
papel de importancia en lo relacionado con el trabajo de los reclusos.
Estas
recomendaciones programáticas van unidas al propósito de la mayoría de los
operadores del sistema penal de que se apruebe un nuevo Código del Proceso
Penal donde se establezca un sistema acusatorio y con relación a las penas
privativas de libertad, una limitación basada en el principio de oportunidad,
pasando a erradicar las penas cortas por delitos leves y ampliando el régimen
de prevención sin prisión.
Antecedentes
de Derecho Comparado
Introducción del Juez de
Vigilancia. Intromisiones permitidas
Desde
John Locke en su "Tratado de Gobierno Civil" (1690) y Montesquieu en
su "Espíritu de las Leyes", la teoría de la separación de poderes
ha constituido el soporte fundamental en el que se basa el Estado de Derecho.
Junto
a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, el Judicial ordenaría las discusiones
jurídicas entre particulares y constituiría un control efectivo de los
gobernantes, para que actúen dentro de los límites del Derecho, aplicando el
principio de legalidad. Radica en el Poder Judicial el poder jurisdiccional que
abarca "definir el derecho, interpretarlo y ejecutarlo". El poder de
ejecutar lo juzgado es una función indisolublemente unida al de la jurisdicción
y es un poder que reviste especial importancia dentro del Derecho Penal. Es
evidente que la sanción penal que el órgano jurisdiccional impone no se
ejecutará en modo alguno, ni se daría cabida a la propia función de juzgar,
si no se aplicara por un Juez.
Nuestros
proyectos se basan esencialmente en las disposiciones legales españolas. Pero
éstas, a su vez, reconocen su origen en diversas disposiciones del Derecho
Francés, Italiano y de la Unión Europea.
La
Regla 56-2 del Consejo de Europa había abierto ya las puertas a la figura del
Juez de Vigilancia, señalando:
"El
respeto de los derechos individuales de los reclusos, en particular la legalidad
de la ejecución de las penas, debe estar asegurada por el control ejercido
conforme a la reglamentación nacional, por una autoridad judicial o cualquier
otra autoridad legalmente habilitada para visitar a los reclusos y no
perteneciente a la administración penitenciaria" (16).
Los
arts. 68o y siguientes de la Ley Penitenciaria italiana y el art. 2o
de la Ley 1097 del 22 de noviembre de 1978 del Código de Procedimiento Francés
otorgan a la figura de este Magistrado facultades referentes al control del
tratamiento de internos, medidas disciplinarias y, sobre todo, control del
principio de legalidad en la ejecución penitenciaria con facultades de limitación
o reducción de penas, etc.
En
el Derecho Español la figura del Juez de Vigilancia está prevista en los arts.
76o a 78o de la Ley General de Penitenciaría, que
establece: "El Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir
la pena impuesta, resolver los recursos referentes a lo prescrito en las leyes y
reglamentos, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y
desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario
puedan producirse". Del texto normativo se desprende que la voluntad del
legislador es la atribución al Juez de Vigilancia de cuantas cuestiones puedan
plantearse en la aplicación de las penas privativas de la libertad, traspasando
las funciones que antes corresponderían al Juez de la causa. Es considerado por
la dogmática española como un punto decisivo y que está sometido a revisión
constantemente y en crisis acentuada por infinidad de cambios y críticas. Son
llamados "Jueces de Vigilancia Penitenciaria" y en realidad son Jueces
de Ejecución de Penas ya que éste es su verdadero papel y función. Ya hemos
visto que si a los jueces es a quien corresponde juzgar, es evidente que también
tienen la función de ejecutar lo juzgado. La Constitución Española ha querido
que las dos facetas del enjuiciamiento, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sean
competencia de los Juzgados y Tribunales (art. 117.3 de la Constitución Española),
en garantía de los derechos de los reclusos.
La
dogmática española considera al Juez de Vigilancia como una consecuencia
directa de la verdadera independencia del Poder Judicial en un Estado de Derecho
y del reconocimiento expreso de los derechos del interno y del establecimiento
de garantías para su respeto y protección. Dentro de éstas es fundamental la
de la posibilidad de recurrir ante organismos jurisdiccionales.
El
Proyecto del Código del Proceso Penal
En
el Libro III se prevé la etapa de Ejecución comprendiendo lo establecido por
los arts. 291o a 295o. Fue elaborado por un grupo de
operadores de la Justicia Penal y Profesores de Derecho Procesal sobre la base
de otros Proyectos, el Proyecto Piaggio y un Proyecto preparado por los
penalistas Reta y Grezzi.
Otro
Proyecto elaborado por cinco profesores nombrados por la Suprema Corte de
Justicia que es conocido como el Proyecto Gelsi-Marabotto.
En
este Proyecto se crea una judicatura de Ejecución y Vigilancia a la que se
asignan amplios cometidos que tienen que ver con la forma y condiciones en que
se cumplen las penas en los establecimientos carcelarios (17) con un
relacionamiento más fluido y regular entre el penado o procesado y el sistema
judicial. Se prevé la creación de dichos Juzgados a los que se les denomina
Juzgados Letrados de Ejecución y hasta tanto no se sancione una Ley de
Organización de los Tribunales Penales.
Este
Proyecto sigue el modelo español cuya Ley Penitenciaria crea los Jueces de
Vigilancia.
Estamos
ante la necesidad de una estricta separación entre la actividad meramente
administrativa que se cumple en las cárceles y la actividad jurisdiccional que
debe penetrar en ellas. Por eso hablamos, parafraseando a Dostoievsky, de la
introducción del Poder Judicial en el "subsuelo".
En
este momento las cárceles uruguayas dependen del Ministerio del Interior, lo
que es un verdadero disparate. Antes dependían del Ministerio de Educación y
Cultura y cabe concebir un hipótesis más creativa con una cárcel dependiendo
del Poder Judicial y controlada por los operadores de éste.
El
régimen progresivo establecido por nuestra Ley Penitenciaria no funciona en la
práctica y las cárceles se han convertido en "verdaderos feudos".
Las recomendaciones de las Naciones Unidas, siendo "reglas mínimas"
se han transformado en "aspiraciones máximas".
Es
evidente que la creación de los Jueces de Vigilancia exige, antes que nada, un
cambio de mentalidad.
Muchas
son las preguntas que nos podemos hacer con respecto a su función y su
naturaleza jurídica.
Con
respecto a la naturaleza jurídica, tenemos que partir de
la base de su origen y su esencia jurisdiccional. El Juez de Vigilancia es un
garante del principio de legalidad. La tarea compleja, rural, sin duda, difícil
y complicada de los Jueces de Vigilancia y el hecho de compartir con la
Administración algunas competencias (autorización de sanciones, otorgamiento
de permisos), puede llevar a algunos a considerar una doble naturaleza:
jurisdiccional y administrativa. Considero que son una rama especializada de la
jurisdicción ordinaria, siguiendo el principio de que la voluntad de los
legisladores es judicializar una función que estando en vía administrativa se
perdía de los fines garantistas.
Para
Ruíz Vadillo (18) los Jueces de Vigilancia constituirían una prolongación
de la jurisdicción penal y, en cuanto protectores de los derechos de los
internos, habrían venido a sustituir en este ámbito a la jurisdicción
contencioso-administrativa. Esto que puede parecer teóricamente claro se
complica cuando aparecen conflictos con la Administración carcelaria.
Un
planteo importante es el de las competencias. Hasta ahora asistimos a una crisis
del funcionamiento del sistema que no es responsabilidad del Juez sino del
sistema.
El
nuevo Juez de Vigilancia deberá suplir esas falencias. En primer lugar, deberá
actuar dentro del ámbito carcelario pero no tener allí su oficina. Un Juez que
"viva" en la cárcel será fácilmente mimetizado por los sistemas de
control administrativos acostumbrados por otra parte a ser los "señores
feudales" de ese tenebroso castillo. Pero tampoco puede alejarse mucho de
ella porque los problemas se plantearán continuamente.
El
tema de las competencias es objeto problemático incluso para el análisis de
las legislaciones extranjeras. Hay todo un tema de sanciones disciplinarias que
están establecidas por la Ley Penitenciaria y que evidentemente le conciernen
como competencia. Pero también están las llamadas "sanciones de
urgencia" o medidas previas a la averiguación de hechos de violencia o
graves que se producen en la misma cárcel. Es evidente que hay medidas de super
urgencia que serán tomadas por el Juez de Vigilancia si en ese momento se
encuentra presente y si no lo está van a tener que ser decididas en forma
provisoria hasta que éste se presente. El Juez de Vigilancia tendrá una
competencia de urgencia permanente por lo que se advierte la necesidad de que
funcionen en un sistema de turnos. En los casos de sanciones disciplinarias serán
los que entenderán en el Sumario que se instruirá.
Otro
caso a plantear será el de la competencia de Alzada. Entendemos que podría ser
en forma provisoria el Juez de la causa hasta tanto no se cree un Tribunal de
Apelación de la Ejecución. Es evidente que la característica más necesaria a
este Juez será la de poseer un "delicado equilibrio", equilibrio
inestable, pero equilibrio al fin, entre los poderes que se moverán a su
alrededor.
El
equipo multidisciplinario deberá ser la base de apoyo de su actuación.
Otra
figura fundamental será la actuación de un Abogado Defensor y un Fiscal también
especializado.
Las
disposiciones que concretamente se refieren al Juez de Vigilancia están
establecidas en el Libro III del Proyecto con el acápite: "Etapa de
Ejecución". Está prevista en los arts. 294o y siguientes del
C. del Proceso Penal (Proyecto).
Es
evidente que se tiene que tratar de un Juez especializado.
En
el Derecho Comparado se habla no sólo de conocimientos legales sino también
especializaciones en Criminología, Psicología. Se le exigirá una especial
dedicación ya que su función implica requerimientos constantes y urgentes.
Hay
competencias asignadas fundamentales como la de "salvaguardar los derechos
de los internos que cumplan penas o medidas de seguridad y dar cuenta de los
abusos y desviaciones".
Este
aspecto lo presenta como garante nada menos que de los derechos fundamentales de
los reclusos.
Cuando
se habla de "desviaciones y abusos" debemos ubicarnos dentro de las prácticas
administrativas de nuestras cárceles que están a cargo del Ministerio del
Interior. La presencia de "lo judicial", es la presencia de un ente
testigo y garantizador contra desmanes y excesos.
Esta
disposición es el fundamento teórico del nuevo organismo, que se perfila como
un nuevo paradigma de nuestra institución carcelaria.
Con
respecto a las competencias puntuales, resultan establecidas en siete incisos.
Dentro
de estas competencias es fundamental destacar un grupo que se refiere a la vida
diaria del Establecimiento y están previstas en los incisos 2, 4, 5, 7, y 8. En
ellos aparece el Juez de Vigilancia resolviendo las sanciones, y recibiendo en
forma simétrica las peticiones de los reclusos.
Una
disposición que no creemos conveniente es la de asignar a la Administración de
la cárcel las sanciones inferiores a 10 días. Toda sanción deberá ser
resuelta por el Juez de Vigilancia. Sólo las urgentísimas podrán ser
resueltas por el Director de cárceles y con la posibilidad de ser revisadas por
el Juez.
Con
respecto a las peticiones de los reclusos en cuanto afecten los Derechos
Fundamentales, sea con relación al régimen penitenciario en sí o al
tratamiento que se les dispense, deberá ser resuelto por el Juez de Vigilancia.
También
está prevista su intervención en cuanto a los traslados de cárceles y las
internaciones hospitalarias.
El
tema de los traslados comprometen toda la situación del recluso. En el Derecho
Comparado se han planteado mucha situaciones problemáticas a este respecto. Es
necesario oir la opinión del propio recluso y la situación familiar deberá
ser especialmente atendible.
Con
respecto al sistema progresivo que actualmente no se cumple en forma deseable es
necesario que todas las etapas sean resueltas por el Juez.
Con
respecto a la competencia establecida en el inc. 5) ya nos referimos a ella y
está especialmente prevista en consideración a la importancia de las salidas
transitorias como forma o etapa primordial del régimen progresivo, como salida
extramuros, con lo que significa y por ser la única potestad concreta de
vigilancia establecida hasta ahora expresamente en nuestro Derecho Positivo. Al
respecto es importante consignar la opinión del Ministro del Tribunal de
Apelaciones en lo Penal, Dr. Dardo Preza, quien en una conferencia dictada en la
Universidad Católica defiende la posibilidad de creación de Jueces de
Vigilancia aún antes de la aprobación de un Código del Procedimiento Penal.
Por
último, hay sentencias españolas de los Tribunales Constitucionales que
consideran que el Principio de Legalidad y la garantía de la interdicción de
la arbitrariedad es el Juez de Vigilancia.
En
dichas sentencias se considera a los Juzgados de Vigilancia como piezas claves
del sistema penitenciario.
V.
PROYECTOS EN EL URUGUAY: INCURSIONES DE HUMANIDAD CON DESTINO INCIERTO
Las
demandas de los internos. Los modelos autogestionarios de breve vida y el perfil
del Juez de Vigilancia. ¿Una utopía?
Hubo
y esperamos sigan existiendo movimientos de renovación de lo carcelario que
surjan "intramuros". Porque lo burocrático es una realidad gravitante
y que puede arrastrar al Juez de Vigilancia.
A
fines de 1985, con la caída del régimen de facto, en el Uruguay se creó una
Comisión Nacional de Presos Sociales que dirigió a las autoridades un
documento que tituló "Introducción de una Reforma Penitenciaria",
bajo el lema "Humanización de las cárceles" y donde afirman de
manera directa: "no es lo mismo limpiar un corredor por el peculio que
hacerlo porque se sabe que viene la familia de la calle". Es un llamado a
la realidad hecho desde el subsuelo y que nos alerta del cansancio de los
discursos relegitimadores. Este es el tipo de reclamos que recibirá el Juez de
Vigilancia. Necesitará mucha independencia interna para moverse entre el
autoritarismo y la Justicia como medida de lo que hace digno al hombre.
También
en la Cárcel de Mujeres de Montevideo, conocida como "Cárcel de
Cabildo", se elaboró un proyecto de régimen autogestionario que
lamentablemente cayó ante una situación puntual que fue utilizada para frenar
el impulso de un cambio que se estaba dando en la realidad. Las reclusas
funcionaban por asambleas, con delegadas de sector y planteaban así sus
necesidades. Como estas internas tienen a los hijos pequeños consigo, el tema
de la educación de los niños, el acompañamiento a la escuela y el trato con
las maestras se hacía en forma directa. Así participaban en la vida de los
hijos sin necesidad de intermediaciones.
En
todos estos casos el paradigma de la autogestión en tanto intento por descubrir
las potencialidades del hombre se abre como un posible camino hacia el
crecimiento del interno.
Un
crecimiento no hacia la dependencia y la disciplina sino hacia el reencuentro
con sus semejantes y en la construcción de su propia historia.
Hablamos
de la "utopía" refiriéndonos a la posibilidades que todos estos
intentos lanzan a la realidad buscando cambios.
Los
modelos cambian constantemente y encuentran en los fracasos un motor para volver
al reencuentro con las necesidades de humanización.
Todas
las instancias recorridas deberán ser aprovechadas. En el ejemplo de la Cárcel
de Mujeres los objetivos de educación, mantención del trabajo, continuación
de los estudios, son objetivos dignos. Ayer plantearon una posibilidad de
futuro.
Aunque
hoy aparezca una situación en crisis, la esperanza en el hombre y en sus
potencialidad será la respuesta.
NOTAS
(*)
Ponencia presentada
al Primer Congreso Argentino de Ciencias Penales.
(1)
ZAFFARONI, Eugenio:
Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1986, pág. 32 y ss.
(2)
KIRCHHEIMER:
Punischemnt and social structures, 1939. FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar,
Siglo XXI, pág. 78.
(3)
PAVARINI, Massimo:
Los Confines de la Cárcel, Carlos Alvarez-Editor, 1995.
(4)
FERNANDEZ, Gonzalo:
"Crisis de la prisión y medidas alternativas", L.J.U. Tomo CXI, pág.
136 y ss.
(5)
ZAFFARONI, Eugenio:
ob. cit.
(6)
PAVARINI, Massimo:
ob. cit. págs. 17 ss.
(7)
FERNANDEZ, Gonzalo:
Culpabilidad y teoría del delito, Montevideo, 1995.
(8)
BARATTA, Alessandro:
"Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal",
Poder y Control No 0-1986, Barcelona, pág. 77 y ss.
(9)
HIRSCH, Hans:
"El desarrollo de la dogmática Penal después de Welzel", en Estudios
Jurídicos sobre Reforma del Derecho Penal (Compilado Miguel Polaino Navarrete),
Córdoba, 1987, pág. 35.
(10)
FERNANDEZ, Gonzalo:
ob. cit.
(11)
LANGON, Miguel:
"Legislación Penitenciaria", en Anales de las 3ras. Jornadas
Uruguayas de Criminología, Instituto Nacional de Criminología, 1993.
(12)
GREZZI, Ofelia: Prólogo
a Pavarini, Los confines de la cárcel, pág. XII.
(13)
PAVARINI, Massimo:
ob. cit., pág. 22.
(14)
MOSQUERA, Ana:
"Modificaciones al régimen de salidas transitorias en la Ley de seguridad
ciudadana", en Rev. Fac. Derecho No 9, enero-junio 1996, págs.
89 y ss.
(15)
Informe de la Comisión
de Notables.
(16)
MARTINEZ ZATO, Juan
José: La intervención del Juez de Vigilancia Penitenciaria en el Anteproyecto
del Código Penal. Cursos del Centro de Estudios Judiciales, pág. 47.
(17)
MANZANARES SAMANIEGO,
José Luis: La problemática actual del Juez de Vigilancia, pág. 252.
(18)
RUIZ VADILLO,
Enrique: Perfil del Juzgado de Vigilancia conforme a la doctrina del Tribunal
Constitucional.