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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ENERO - MARZO 1998 AÑO XLVIII N° 14
EL
DERECHO A LA INTIMIDAD
PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA*
SUMARIO:
1. La formación del concepto de derecho a la intimidad. 1.1. La
aportación norteamericana. 1.2. Las elaboraciones continentales.- 2.
La constitucionalización del derecho a la intimidad.- 3. El derecho a la
intimidad en el ordenamiento jurídico español. 3.1. El derecho a la
intimidad como categoría autónoma. 3.2. El ámbito de la intimidad.- 4.
Las personas jurídicas y el derecho a la intimidad.- 5. El derecho a la
intimidad y las libertades de expresión e información.- 6. El derecho a
la autodeterminación informativa.
1. La
Formación del concepto de derecho a la intimidad
La
reflexión sobre el concepto del derecho a la intimidad debe partir
necesariamente de las elaboraciones que, en el marco del pensamiento político
liberal, configuran la vida privada como una esfera que debe regirse por la
autonomía individual y en la que el Estado debe abstenerse de intervenir si no
es para asegurar el respeto por parte de todos a ese ámbito de la personalidad.
Es importante arrancar de esos presupuestos pues, al margen de la existencia
anterior de manifestaciones concretas de lo que, después, se va a conocer como
intimidad, es a partir de los movimientos revolucionarios de los siglos XVII y
XVIII cuando va a adquirir un significado distinto, del mismo modo que cobrará
un sesgo diferente la percepción que de la libertad se había venido
manteniendo desde los orígenes en la antigüedad clásica.
Es
lo que pone de manifiesto Benjamín Constant cuando distingue la libertad de los
antiguos de la libertad de los modernos. Aquéllos la concebían preferentemente
en su dimensión pública, participativa, éstos la perciben como algo
fundamentalmente privado, particular. "Nuestra libertad --dice Constant--
debe consistir en el disfrute apacible de nuestra independencia privada" (1).
Ahora
bien, no es cuestión de reproducir aquí los hitos principales que, en la
historia del pensamiento político, marcan ese proceso de definición de las
exigencias sustantivas cuya satisfacción se asegurará mediante la técnica del
derecho subjetivo. Basta con ser consciente de ellos (2).
Vista
la cuestión desde nuestra perspectiva histórica es fácil reconstruir ese
derecho a posteriori y encontrar en las diferentes Constituciones y
declaraciones de derechos el apoyo positivo que precisa. Sin embargo, el derecho
a la intimidad no aparece enunciado, de forma expresa, como categoría
independiente hasta fechas muy recientes y, de nuevo aquí, surge en el ámbito
anglosajón. Concretamente, cobra estado de naturaleza en los Estados Unidos a
fines del siglo pasado.
1.1. La
Aportación Norteamericana (3)
Hoy
en día se suele admitir generalmente que el derecho a la intimidad, recogido en
las últimas Constituciones, tiene su origen inmediato en un trabajo doctrinal:
el artículo publicado por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard
Law Review el 15 de diciembre de 1890 (4). Por tanto, la primera
observación que conviene efectuar al respecto es que estamos ante un claro
ejemplo de ese proceso circular que se produce entre los factores sociales y políticos,
las normas jurídicas y la reflexión doctrinal y que conduce a la ampliación y
profundización del catálogo de derechos fundamentales (5).
En
segundo lugar, es importante subrayar el objetivo que perseguían los autores al
escribir este trabajo. Ni más ni menos pretendían establecer un límite jurídico
que vedase las intromisiones de la prensa en la vida privada. El motivo concreto
que impulsó a Warren a escribir estas páginas y a requerir para ello la ayuda
de su amigo Brandeis --futuro juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos--
fueron las intromisiones escandalosas de los periódicos de Boston en su vida
conyugal (6).
Así,
pues, esta reacción de Warren y Brandeis, por encima de las circunstancias
concretas que la impulsan, obedece al propósito de dar respuesta a un nuevo fenómeno
social: el poder de la prensa que a estas alturas --últimos años del siglo
XIX-- ejerce ya una gran influencia y su capacidad de entrometerse y lesionar la
vida privada con una intensidad desconocida antes de la difusión generalizada
de los periódicos.
El
camino que van a seguir en su escrito consiste en rastrear en los principios del
common law los elementos precisos para articular la defensa jurídica de
la intimidad. Son significativas sus propias palabras:
"Que
el individuo deba recibir plena protección de su persona y de su propiedad es
un principio tan viejo como el propio common law. No obstante, ha sido
necesario de tiempo en tiempo redefinir la naturaleza exacta y la extensión de
esa protección. Los cambios políticos, sociales y económicos entrañan el
reconocimiento de nuevos derechos y el common law, con su eterna
juventud, crece para satisfacer las demandas de la sociedad" (7).
A
partir de estas premisas, repasan cómo se forjan derechos como el derecho a la
vida, el de libertad y el de propiedad. Señalan el reconocimiento jurídico de
la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto, para
constatar que
"[...]
gradualmente el objetivo de esos derechos legales se ha ido ampliando y ahora el
derecho a la vida significa derecho a disfrutar de la vida, derecho a que nos
dejen en paz [...]" (8).
Por eso, añaden a continuación:
"Inventos
y métodos comerciales recientes llaman la atención sobre el próximo paso que
es preciso dar para la protección de la persona y para asegurar a los
individuos lo que el juez Cooley llama el derecho "a que nos dejen en
paz" (9). Fotografías instantáneas y empresas periodísticas han
invadido los recintos sagrados de la vida privada y doméstica y numerosos
ingenios mecánicos amenazan con hacer buena la predicción según la cual
"lo que se susurra en el gabinete será proclamado desde lo alto de las
casas" (10).
En
consecuencia, examinan los distintos remedios que el common law ofrece
para afrontar tales amenazas (11) conscientes de que
"[...]
la intensidad y complejidad de la vida originadas por la creciente civilización
han hecho necesaria una cierta retirada del mundo, y el hombre, bajo la
influencia del perfeccionamiento de la cultura se ha vuelto más sensible frente
a la publicidad de manera que la soledad y la intimidad han llegado a ser más
esenciales para el individuo" (12).
El
resultado de su esfuerzo es el siguiente: el derecho a la intimidad se
caracteriza por el rechazo de toda intromisión no consentida en la vida
privada. Prevalecen, pues, las ideas de autonomía y aislamiento. Además, lo
privado parece ceñirse a lo relativo a las relaciones sexuales y al círculo de
la vida doméstica (13).
En
la construcción de Warren y Brandeis son admisibles los siguientes límites que
definen los contornos de este nuevo derecho:
1)
El derecho a la intimidad no prohíbe la publicación de lo que es público o se
caracteriza por ser de interés general (14).
2)
No se prohíbe la publicación de todo lo que, en principio, es privado (15).
3)
Probablemente, la ley no amparará la exigencia de reparación cuando la
intromisión originada por una revelación verbal no haya causado especiales daños
(16).
4)
El consentimiento del afectado excluye la violación del derecho (17).
5)
La exceptio veritatis no es admisible como defensa del agresor (18),
y
6)
la ausencia de dolo en el editor tampoco puede ser aducida como defensa (19).
Se
puede comprobar que todos estos elementos siguen formando parte del contenido
del derecho a la intimidad. De ahí la influencia del artículo, cuyas líneas
maestras se han resumido. Ahora bien, si en 1890 diseñaban con bastante precisión
ese right to privacy, en cambio, será preciso esperar todavía algún
tiempo para que se produzca su actual configuración constitucional.
Ese
proceso de elaboración ulterior adquirió un pronto e importante desarrollo a
nivel estatal. Así, en el Estado de Nueva York, en el mismo año en que se
publicó el artículo en cuestión y en los inmediatamente sucesivos, decisiones
de órganos judiciales inferiores reconocieron la existencia de un autónomo
derecho a la intimidad. En Massachussets y Michigan sucedió lo mismo y, en
1903, también en Nueva York, se aprobó una ley que protegía algunos aspectos
relacionados con la intimidad (20).
En
cambio, a nivel federal, se conocerán distintas etapas y diferentes
orientaciones. En efecto, inicialmente se irán produciendo diversas opiniones
judiciales que se hacen eco de este derecho pero que, a pesar de los encendidos
términos con los que se le menciona, no llegan a resultados mucho más
significativos que los de explicar aspectos de la libertad personal ya tutelados
por disposiciones constitucionales. Así, a partir del texto de la I, III, IV,
V, IX y XIV enmiendas, que reconocen derechos de libertad, se habla de la
intimidad, pero no como algo nuevo que conduce a una categoría autónoma, sino
como corolario de los contenidos recogidos en el texto fundamental (21).
El
propio Louis D. Brandeis, años más tarde, como Juez del Tribunal Supremo,
entroncó este derecho con la IV enmienda de la Constitución (22) en el
voto particular que formuló a la sentencia Olsmtead v. United States (1928). A
su juicio, dicho precepto debía ser interpretado extensivamente, de manera que
se erigiera en límite que impidiese las intromisiones gubernamentales en la
vida privada. En efecto, Brandeis decía ahora:
"Los
artífices de nuestra Constitución [...] reconocieron el significado de la
naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto, sabían
que solamente una parte del dolor, del placer y satisfacciones de la vida
proceden de las cosas materiales. Trataron de proteger a los americanos en sus
creencias, pensamientos, emociones y sensaciones. Les confirieron, frente al
Gobierno, el derecho a estar solos, el más amplio o apreciado entre los
derechos por los hombres civilizados" (23).
Sin
embargo, pese a este y a otros pronunciamientos semejantes, el Tribunal Supremo
no afirmará hasta 1965 la existencia de un específico derecho constitucional a
la intimidad, dotado de una sustantividad propia. Ahora bien, a ese momento se
llegará ya con una estimable construcción, apoyada en las leyes y en la
jurisprudencia, que facilitará ese decisivo paso hacia adelante.
En
efecto, a mediados de los años sesenta, se agrupaban en el common law,
bajo el nomen iuris de derecho a la intimidad, las técnicas jurídicas
de protección frente a cuatro formas de intromisión ilegítima en el ámbito
de la personalidad. Su nexo de unión era, precisamente, el constituir cada una
de ellas una interferencia en el derecho del afectado a vivir en paz, a estar
solo (24). Eran las siguientes: a) la apropiación del nombre o de
la identidad del afectado realizada con el propósito de obtener beneficio o
provecho; b) la invasión de la soledad física o del retiro mediante la
entrada en la casa ajena o en otras dependencias, o el registro ilegal del bolso
de la compra en un comercio, o a través de la escucha de conversaciones
privadas por medio de grabaciones magnetofónicas o de micrófonos; c) la
divulgación de hechos privados y d) la publicidad que ofrece una imagen
falsa, no necesariamente difamatoria, del afectado ante la opinión pública (25).
A
la postre, se trataba de un derecho individual, por tanto no predicable de las
personas jurídicas, cuya defensa no exigía que el afectado probase el daño
efectivamente padecido. De acuerdo con el common law, el demandado
publicaba a su riesgo. Su responsabilidad era objetiva y se producía cuando sus
afirmaciones no fuesen verdaderas. Además, le correspondía la carga de la
prueba de su verdad. Al demandado le bastaba con probar el carácter difamatorio
de lo dicho o hecho y que se refería a él mismo (26). Por lo demás, su
consentimiento, siempre revocable, excluía la ilegitimidad de la invasión, así
como podía excluirla, en algunos casos, la realización del propio interés (27).
Finalmente, estaba claro que las decisiones judiciales en la materia, a la hora
de resolver sobre si se había producido o no una lesión al derecho a la
intimidad habían de tener presentes los usos y costumbre y no olvidar que
"el derecho no está para proteger a las personas hipersensibles y que
todos nosotros debemos consentir que nuestras vidas queden expuestas, hasta un
cierto punto, a la mirada pública" (28).
En
1965, decíamos, se da un paso adelante decisivo con la afirmación por el
Tribunal Supremo, en la Sentencia Griswold v. Connecticut (29) del
derecho a la intimidad como un derecho constitucional independiente. En esta
ocasión ya no se apoya en afirmaciones textuales de las enmiendas
constitucionales, sino en un derecho a la intimidad genérico, deducible, por vía
interpretativa de la propia Constitución.
Si
bien se mira, esa técnica jurisprudencial no es nueva ni se circunscribe al
campo de los derechos fundamentales. Basta con recordar cómo surge la judicial
review para admitirlo. También es cierto que la existencia de una cláusula
abierta --la IX enmienda-- facilita la incorporación de nuevos derechos al catálogo
de los ya existentes. Sin embargo, pese a ello, la construcción jurisprudencial
de este derecho ha suscitado, en los últimos tiempos, un encendido debate sobre
la capacidad judicial para innovar el ordenamiento jurídico y, en general,
respecto de cómo ha de ser interpretada la Constitución por los jueces (30).
Seguramente,
la orientación que, desde 1965 hasta ahora, ha dado el Tribunal Supremo a su
concepción de la intimidad puede explicar en parte esa polémica. En efecto,
aunque no exclusivamente, la ha proyectado de forma preferente sobre la
sexualidad. Es decir, el ámbito en que se la sitúa habitualmente es el
integrado por el "entramado de decisiones y conductas relativas a las
condiciones bajo las cuales el sexo es permisible, a las instituciones sociales
que rodean las relaciones sexuales y a las consecuencias procreativas del
sexo" (31).
Basta
con mencionar las principales decisiones para verificarlo: Loving v. Virginia
(1967) acabó con la penalización del matrimonio interracial (32);
Einsenstadt v. Baird (1972) amparó la distribución de contraceptivos entre
personas no casadas (33); Roe v. Wade (1973) estableció que el derecho a
la intimidad ampara la decisión de la mujer de proseguir o no su embarazo (34);
Bowers v. Hardwick (1986) no consideró inconstitucional la penalización de la
sodomía consentida (35).
Que
la sexualidad recae en la esfera de la intimidad es evidente. Ya Warren y
Brandeis en su artículo hablaban de ella como uno de los contenidos de la privacy.
Sin embargo, no es el único. Así, aunque el Tribunal Supremo no haya
confirmado la extensión de este derecho a otras facetas de la personalidad, la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los tribunales inferiores han
avanzado nuevos desarrollos del mismo.
A
partir de los años sesenta, científicos sociales y juristas han comenzado a
insistir en la necesidad de englobar en el derecho a la intimidad la tutela de
los datos personales. Tal orientación, que permitirá afirmar a algunos que el
derecho a la intimidad supone el control por parte del individuo de la información
de carácter personal, se manifestará primero en la doctrina y, luego, en
diferentes textos legales estatales y federales. En cambio, no ha sido
consagrado aún por la jurisprudencia (36).
Otro
campo en el que la intimidad se ha visto proyectada, en este caso como límite,
es el de la libertad de expresión e información. Aquí la doctrina del
Tribunal Supremo nos ofrece algunos elementos especialmente significativos. En
efecto, cuando entra en contraste con la libertad de prensa, la jurisprudencia
tiende a asignar a la intimidad una posición subordinada. Aplicando el
denominado New York Times v. Sullivan standard (37), en Times Inc. v.
Hill (1967) (38), entendió que la revelación de aspectos de la vida
privada de una persona no podrá fundar la exigencia de reparación salvo cuando
se haya hecho conociendo la falsedad de la información o mediando una
indiferencia desconsiderada en el informador hacia su verdad o mentira.
Ahora
bien, esta posición del Tribunal Supremo no es plenamente determinante, pues
aquí, más que de la revelación de aspectos ciertos de la vida íntima, se
trataba de una recreación inexacta de la misma. Además, el litigio venía
condicionado por la ley del Estado de Nueva York sobre la intimidad que prohíbe
el uso con fines publicitarios o comerciales del nombre o la imagen ajenos sin
consentimiento escrito del interesado. De acuerdo con esa ley, cabía la exceptio
veritatis cuando los hechos tuvieran el carácter de noticiosos. Ahora bien,
una "persona noticiosa" podría obtener una reparación cuando fuese
objeto de una información ficticia o falsa. Ante todos estos condicionantes,
--a los que hay que añadir que, en el caaso estudiado, el demandante no sufrió
perjuicios considerables-- se comprende que se hable aquí de "false
light" privacy case.
En
cambio, en Cox Broadcasting Corp. v. Cohn (1975) (39), un verdadero
conflicto entre intimidad y libertad de expresión, el Tribunal no resolvió si
era o no aplicable el New York Times standard usado en Times Inc. v. Hill. En
efecto, consideró innecesario decidir la cuestión de si una información veraz
puede originar responsabilidad civil o criminal o si el Estado puede definir y
proteger un área de intimidad libre de publicidad periodística no deseada (40).
En cambio, sí estableció que no puede exigírsele responsabilidad civil a una
emisora por la difusión fiel de información hecha pública en los archivos
oficiales de los tribunales (41).
Así,
pues, por este camino no encontramos nuevos materiales que nos suministren nueva
luz sobre el contenido del derecho a la intimidad. La situación, por tanto, es
la que se expresa en la sentencia Philadelphia Newspapers Inc. v. Hepps (1986)
en la que la Juez O'Connor, al expresar la opinión de la mayoría, señaló:
"Es
posible distinguir dos fuerzas que pueden remodelar la perspectiva del common
law conforme a la primera enmienda. La primera depende de si el demandante
es un cargo o personaje público o un particular. La segunda depende de si las
manifestaciones en cuestión son o no de interés público. Cuando lo que se
haya dicho sea de interés público y el demandante un cargo o personaje público,
la Constitución exige claramente que el actor supere una barrera más alta que
la establecida por el common law antes de ver estimada su pretensión de
ser indemnizado por un medio de comunicación social. Cuando las declaraciones
sean de interés público y el demandante un particular [...] la Constitución
todavía suplanta los requisitos del common law, pero las exigencias
constitucionales son, al menos en algunos extremos, menos restrictivas que
cuando la demanda procede de un personaje público y el objeto de la
controversia es de interés público. Cuando las manifestaciones sean
exclusivamente de interés privado y el demandante sea un particular [...] las
exigencias constitucionales, en principio, no fuerzan necesariamente ningún
cambio en las reglas del common law" (42).
Así
pues, no estamos exactamente en la misma situación que existía antes del
desarrollo de las líneas jurisprudenciales que toman carta de naturaleza a
mediados de los años sesenta. Al menos, la responsabilidad casi objetiva que se
exigía a los difamadores se ha visto ampliamente modificada como consecuencia
de los criterios establecidos en New York Times v. Sullivan, de tal manera que
se comprende que se aluda a ellos hablando del privilegio que representan frente
al common law.
El
rápido examen que hemos efectuado de la aportación norteamericana revela, por
un lado, la dificultad de establecer una noción precisa del derecho a la
intimidad; por el otro, la variedad de problemas que suscita, muchos de ellos no
resueltos o sometidos a revisión en nuestros días (43). En cualquier
caso, queda claro que, en la actualidad, en los Estados Unidos existe un derecho
fundamental a la intimidad que, en su configuración sustantiva, goza de una
posición de preferencia que le pone al resguardo de eventuales limitaciones por
obra del legislador. En efecto:
"El
derecho a la intimidad es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes
que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben
ser "necesarias" para satisfacer un imperioso interés estatal" (44).
Por
lo demás, como consecuencia de las transformaciones en curso nada impide que en
un futuro próximo la jurisprudencia confirme --incluyéndolas como un contenido
más de ese derecho fundamental de amplio espectro-- las iniciativas
legislativas federales y estatales que, bajo el nomen iuris de la
intimidad, se ocupan de la protección de los datos personales.
1.2. Las
elaboraciones continentales
La
trayectoria del derecho a la intimidad en Europa difiere de la que se acaba de
relatar tanto en el punto de partida cuanto en el punto de llegada. Hoy en día
las Constituciones comienzan a positivizarlo explícitamente como derecho
fundamental. Anteriormente, hay que rastrear sus orígenes en la doctrina de los
derechos de la personalidad (45).
La
construcción de los derechos de la personalidad tiene lugar en el seno del
Derecho Civil, especialmente a partir de los últimos años del siglo pasado y
de los primeros de éste. Es fundamentalmente fruto de la jurisprudencia y su sedes
materiae dentro del Plan de la disciplina se encuentra en la Parte General.
Podría
llamar la atención que estos derechos de la personalidad, cuyo inicial
fundamento iusnaturalista se subraya (46), al tiempo que se afirma su
relación directa con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (47),
no hayan sido fruto de una elaboración efectuada en el campo del Derecho Público.
Porque, en efecto, sus vicisitudes iniciales estuvieron más condicionadas por
lo que decían o no decían al respecto los Códigos Civiles que por lo
dispuesto en las Constituciones.
Ahora
bien, si se tienen en cuenta las circunstancias en las que nace la dogmática
del Derecho Público, el retraso experimentado respecto de la que se ocupa del
Derecho Privado e, incluso, su inicial utilización de los instrumentos
conceptuales y metodológicos privatistas, la perplejidad que apuntamos se
disipa. En su lugar, podemos considerar esta teoría como el antecedente y la
fuente de muchos de los materiales utilizados en los últimos tiempos en la
forja de una teoría jurídica de los derechos fundamentales.
Sin
ánimo de detenernos aquí más que lo imprescindible, apuntaré algunos rasgos
de esa doctrina que considero relevantes para el tema que nos ocupa.
Ante
todo, hay que indicar el carácter dinámico de tales derechos. Al fundarse en
la personalidad misma, en la esencia humana, están en constante movimiento para
hacer frente a las cambiantes circunstancias sociales y a las nuevas necesidades
que generan constantemente. Por eso, florece el número de derechos de la
personalidad, de los que no existe un catálogo cerrado (48).
Esta
circunstancia, junto con las iniciales dificultades para aplicar a la propia
persona el concepto de derecho subjetivo --ideado sobre la propiedad privada (49)--
produjeron una pluralidad de concepciones que se diferenciaban según admitieran
la existencia de un único derecho general de la personalidad del que son
manifestaciones concretas todas las variedades posibles; o sostuvieran la
existencia de tantos derechos autónomos --pese a su común fundamento-- cuantos
fueran los ejemplos de articulación de la protección jurídica para cualquier
manifestación de la personalidad; o, finalmente, defendieran que es mejor
hablar de bienes de la personalidad para subrayar que se trata de algo
inmaterial fuera del comercio (50).
Como
suele ocurrir en estos casos, ninguna posición es plenamente satisfactoria
aunque cada una pone de manifiesto aspectos dignos de atención de estos
denominados derechos de la personalidad. Además, estas interpretaciones
doctrinales pueden arrojar alguna luz más adelante en relación con el artículo
18.1 de nuestra Constitución.
Baste
ahora con decir que su caracterización como derechos esenciales, innatos o
inviolables (51), si, por un lado contrasta con la escasa solemnidad con
la que, en buena parte de los casos, entran en el ordenamiento jurídico, por la
otra preludian la configuración actual de los derechos fundamentales.
Con
las Constituciones más recientes, prácticamente todos estos derechos de la
personalidad se han transformado en derechos fundamentales y han pasado a gozar
de la fuerza que caracteriza a éstos en los ordenamientos jurídicos contemporáneos
(52). Por consiguiente, los parámetros en torno a los que se organiza la
tutela jurídica de la personalidad han cambiado sustancialmente y su construcción
teórica correspondiente ha de estar atenta, ante todo, a los datos
constitucionales. En cualquier caso, como la protección jurídico-civil también
forma parte del contenido de los derechos fundamentales, contemplamos cómo
sigue manejándose en nuestros días la vieja terminología a propósito, sobre
todo, de la defensa civil del honor, la intimidad personal y familiar y la
propia imagen, desde que se ha revelado un cauce más eficaz que el penal para
obtener resarcimientos pecuniarios frente a intromisiones ilegítimas en aquéllos
(53).
El
caso es que uno de los derechos que tradicionalmente se consideraban incluidos
entre los propios de la personalidad era el derecho a la intimidad. Se le
consideraba un derecho privado de la personalidad (54) encaminado a
proteger el siguiente bien jurídico:
"[...]
el modo de ser de la persona que consiste en la exclusión del conocimiento
ajeno de cuanto se refiere a la persona misma. Sigue en la jerarquía de las
formas morales de existencia de la persona al honor, con el que es
frecuentemente confundido (55).
La
tutela de este derecho --que comprende la propia imagen, el secreto de las
comunicaciones, el secreto profesional y el secreto doméstico-- no se
circunscribe a lo que es inaccesible al conocimiento de otros, sino también a
lo que pudiendo ser conocido, no debe ser propalado indiscretamente (56).
Defiende, pues, a la persona contra los actos divulgativos de cuanto le
concierne, realizados abusivamente por otro individuo, siempre que lo revelado
tenga carácter "confidencial", o aluda la "intimidad de la vida
privada" (57).
2. La
Constitucionalización del derecho a la intimidad
La
recepción constitucional del derecho a la intimidad es recientísima. En Europa
fue la Constitución portuguesa de 1976 la primera que se hizo eco de él en su
artículo 26.1. Después, la española de 1978, en su artículo 18.1.
Fuera
de estos dos casos --y, al margen de diversas Constituciones americanas--
solamente quedaban los documentos internacionales: la Declaración Universal de
1948 (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(art. 17.1) y la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales de 1950 (art. 8.1).
Simultáneamente,
en los demás ordenamientos la inexistencia de un reconocimiento constitucional
expreso de este derecho se ha visto compensada por su incardinación en otros
preceptos, como, por el ejemplo, el artículo 2 de la Ley Fundamental de Bonn (58)
o el artículo 2 de la Constitución italiana (59) y por su regulación
legislativa y jurisprudencial (60).
3. El
derecho a la intimidad en el ordenamiento jurídico español
En
nuestro país el artículo 18 del texto constitucional reconoce el derecho a la
intimidad personal y familiar en su apartado primero. Luego en el apartado
cuarto encomienda a la ley la limitación del uso de la informática para
garantizar, entre otras cosas, la intimidad personal y familiar. Además el artículo
20.4 erige a la intimidad en límite de los derechos en él, reconocidos. En
fin, el artículo 105.b), al demandar de la ley la regulación del acceso
de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, excluye del público
conocimiento "lo que afecte a la intimidad de las personas".
Por
lo demás, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones,
tradicionales formas de proteger la vida privada, integran los otros dos
apartados del artículo 18.
A
su vez, este conjunto de disposiciones se complementa con otros instrumentos
normativos de rango legal que regulan diversas materias sectoriales. Por
ejemplo, la Ley General de Sanidad (61) reitera frente a las
Administraciones Públicas Sanitarias el derecho al respeto de la propia
personalidad, dignidad humana e intimidad (art. 10.1) para prescribir, a
continuación, el derecho del ciudadano a
"la
confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su
estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el
sistema público".
Y,
especialmente, el derecho
"[...]
a ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos
pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación
[...]».
Por
otra parte, la Ley sobre reproducción asistida humana (62) prohíbe, en
su artículo 7.2, que se reflejen en el Registro Civil datos de los que pueda
inferirse el carácter de la generación. La Ley de la Función Estadística Pública
(63) regula el secreto estadístico, preocupada por la intimidad personal
(arts. 13 ss.). La Ley orgánica de regulación del tratamiento automatizado de
los datos de carácter personal (64) incide en terrenos estrechamente
relacionados con la intimidad. Igualmente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, al regular el derecho de acceso a los archivos y
registros, dispone que a los documentos que contengan datos referentes a la
intimidad solamente podrán acceder los titulares de los mismos (65).
Una
posición semejante es la que ha adoptado el Consejo General del Poder Judicial,
al interpretar que "el acceso al texto de las sentencias y demás
resoluciones judiciales debe ser permitido en tanto en cuanto guarde relación
con la finalidad del derecho al proceso público, teniendo en cuenta, los límites
de este derecho, en especial, los derivados de otros derechos fundamentales como
el derecho a la intimidad personal y familiar [...]", lo que le conduce a
excluirlo cuando "el interés consiste en la obtención indirecta de datos
personales que no guardan relación ni con el fin general de la publicidad
procesal, ni con la función de la jurisprudencia" (66).
Antes,
el Estatuto de los Trabajadores (67) ya venía reconociendo el derecho de
los trabajadores al respeto de su intimidad [art. 4.2.e)] y aclaraba que,
en los casos excepcionales en que sea preciso someterles a registro "se
respetará al máximo la dignidad e intimidad (art. 18)". En fin,
prescindiendo ahora de otros textos, se puede terminar esta relación con la Ley
Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (68).
A
partir de este abanico de textos jurídicos, lo que nos interesa determinar
respecto del derecho a la intimidad es, en primer lugar, si existe como categoría
independiente o forma parte de un complejo integrado, además, por el derecho al
honor y el derecho a la propia imagen. Resuelto lo anterior, será preciso
conocer, si es posible, el ámbito por él protegido.
3.1. El
derecho a la intimidad como categoría autónoma
La
primera Cuestión se suscita no sólo por el tenor literal del artículo 18.1:
"Se
garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen".
Además,
surge por la identidad material del objeto que cada uno de estos términos
expresa. En otras palabras, por ser formas diferentes de proteger a la propia
persona, en sí misma considerada. En último extremo, su dignidad e
individualidad irrepetible. Además, la Ley Orgánica 1/1982 habla, en su artículo
1º de "un" derecho fundamental, al tiempo que sus posteriores
disposiciones enuncian reglas aplicables a los tres objetos de tutela sin
efectuar salvedades específicas para alguno de ellos. Estos datos, sin duda el
recuerdo de la tradición doctrinal del derecho general de la personalidad y la
tendencia jurisprudencial a aplicar las mismas reglas a los casos de honor y a
los de intimidad, explican la tesis unitaria. Por otra parte, tendría la
ventaja añadida de facilitar la concepción de ese derecho como una cláusula
general susceptible de múltiples y variadas aplicaciones y, en consecuencia, más
adecuada para afrontar las incesantes y cambiantes demandas sociales (69).
La
verdad es que tales argumentos, al menos los derivados de la interpretación
literal y sistemática de la Constitución, no tienen por qué ser definitivos.
En efecto, semejante al enunciado lingüístico del artículo 18.1 es el del artículo
24.2 que habla de diversas garantías susceptibles de considerarse derechos autónomos,
los cuales, además, coinciden en el objeto último que persiguen. Sin embargo,
no es lo mismo la asistencia letrada que la presunción de inocencia. Por otra
parte, la interpretación que se apoya en el artículo 1o de la Ley
Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen no es sostenible: la ley debe interpretarse a
partir de la Constitución y no al revés. Además, su propia Exposición de
Motivos excluye la tesis unitaria, pues reiteradamente habla de "los
derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen" como tres figuras independientes. Y, en lo que toca a la
remisión a los usos sociales para delimitar indistintamente el ámbito de los
tres conceptos, hay que decir que tampoco lleva a conclusiones rotundas, pues
también los tendrá en cuenta cualquier operador jurídico con sentido común a
la hora de establecer, por ejemplo, si contraría o no el orden público
protegido por la ley una determinada práctica religiosa.
Luego,
sucede que la que la propia Ley Orgánica 1/1982, cuando tipifica las formas de
agresión al ámbito protegido, tiende a distinguir, en su artículo 7, cuáles
son las intromisiones ilegítimas en el honor (apartados 3 y 7), en la intimidad
(apartados 1, 2, 3, 4 y 5) o en la propia imagen (apartados 1 y 5). Solamente
los números 1, 3 y 5 pueden comprender claramente dos cosas: lesión a la
intimidad y a la propia imagen (1 y 5) (70) o al honor y a la intimidad
(3 y 7).
Asimismo,
se puede señalar que otros derechos fundamentales están muy próximos, desde
el punto de vista de su fundamento, a los contemplados en el artículo 18 y, sin
embargo, eso no es razón suficiente para proponer su consideración unitaria.
Por ejemplo, la libertad de conciencia (art. 16) o, incluso, la objeción de
conciencia (art. 30). En cambio, el derecho a la propia imagen puede tener un
claro contenido económico que no concurre en la misma medida en el honor y en
la intimidad.
Finalmente,
no deja de ser significativo que, mientras de la propia imagen sólo se habla en
los artículos 18.1 y 20.4, y el honor es mencionado en los artículos 18.1 y 4,
y 20.4, la intimidad merece, en cambio, una mención más: a los artículos 18.1
y 4, y 20.4 se añade el 105.b). Seguramente, habrá que sacar alguna
conclusión de ello. La primera, al menos, es la de una mayor apreciación
constitucional por la intimidad a la vista del número de veces que se reitera
la preocupación por protegerla. Esta tesis puede verse confirmada aún más
categóricamente si aceptamos que otros derechos fundamentales guardan una
conexión directa con la intimidad.
A
mi juicio, la libertad de conciencia (art. 16) se encuentra extraordinariamente
próxima desde el punto de vista de su fundamento (71). ¿Qué puede
haber más íntimo que las creencias religiosas o las concepciones que se
profesen sobre el mundo y sobre la vida? La evidente y capital trascendencia de
este derecho fundamental explica que sea objeto de una regulación específica,
de acuerdo con la tradición constitucional. Ahora bien, esta circunstancia no
quita su conexión con la intimidad.
Lo
mismo ocurre con la objeción de conciencia (art. 30.2), cuyos vínculos con la
libertad ideológica puso de manifiesto el Tribunal Constitucional (72).
También las características peculiares que presenta este derecho
constitucional explican su disciplina diferenciada. Pero su conexión con la
intimidad, en mi opinión, subsiste.
La
inviolabilidad del domicilio (art. 18-2) pretende la tutela jurídica de la vida
privada. Sobre este extremo no caben dudas. Como ha dicho el Tribunal
Constitucional:
"La
protección constitucional del domicilio es una protección de carácter
instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de
la persona. Por ello existe un nexo de unión indisociable entre la norma que
prohíbe la entrada y el registro en un domicilio (art. 18.2 de la Constitución)
y la que impone la defensa y garantía del ámbito de la privacidad (art. 18.1
de la Constitución)" (73).
No
existe la misma claridad, en cambio, en torno al secreto de las comunicaciones,
contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución. Es muy significativa, en
este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de
noviembre (74) que afirma el carácter formal del secreto, que no
coincide con la naturaleza material de la noción de intimidad. Así, según
dicha sentencia, lo que se protege es, más bien, la libertad de las
comunicaciones frente a la intromisión de terceros no autorizados. De ahí que
no pueda invocarse el artículo 18.3 por parte de uno de los sujetos
intervinientes en la comunicación para requerir de otro reserva sobre el objeto
de ésta. Ese deber de reserva derivaría solamente del artículo 18.1 cuando lo
tratado afectara a la intimidad personal o familiar.
Ahora
bien, frente a esta interpretación cabe apuntar la existencia de otros puntos
de vista que enlazan el secreto con la privacy. Así, se ha sostenido que
el derecho al secreto es un aspecto especial de la intimidad que aquí,
precisamente, se tutela con mayor rigor. Por eso, al intensificarse la protección
jurídica, el propio bien tutelado asume unos contornos más nítidos: el
secreto es algo más que reserva. Como dice De Cupis, cuyas ideas estoy
recogiendo, se trata "no sólo de un estado o modo de ser negativo de la
persona, respecto al conocimiento ajeno, sino completamente negativo" (75).
De este modo, el individuo se sirve del secreto para atrincherarse y separarse
moralmente de los demás (76).
El
mayor rigor que aquí se aprecia se refleja asimismo en la extensión del
secreto. En efecto, comporta la ilicitud no ya de la divulgación, sino,
incluso, del mero conocimiento del contenido de la comunicación. A cambio, esa
naturaleza que exige una tutela jurídica más incisiva es incompatible con una
extensión excesiva de su ámbito que solamente puede producirse en aquellos
casos expresamente previstos por el ordenamiento jurídico: el derecho al
secreto queda, pues, circunscrito a las hipótesis en que las normas lo prevean
explícitamente (77). En ellas erige una barrera entre el individuo y los
terceros, y "el secreto en torno a las circunstancias, opiniones y
sentimientos personales así resguardados se convierte en un bien jurídico"
(78).
En
conclusión el secreto es una manifestación especial de la protección de la
intimidad que añade un plus a la que ordinariamente disfruta. Se proyecta
frente a terceros ajenos a la comunicación, los cuales incurren en ilicitud con
su mera injerencia. Parece, pues, que se considera que, habitualmente, el objeto
de la comunicación es información de carácter personal.
Es
claro que esto no siempre tiene por qué suceder así, de manera que si, por una
parte, los terceros lesionan este derecho con su mera intromisión --lo que
materialmente no implicará una agresión de la intimidad en todos los casos--,
en cambio, la revelación de lo tratado por el destinatario de la comunicación
sólo infringirá el bien jurídico de la intimidad cuando consista en información
confidencial o aluda al círculo más interno de la vida privada (79). No
hay, pues, identidad de régimen jurídico en uno y otro caso.
Sin
embargo, la interpretación que excluye que sea la intimidad el bien protegido
por el secreto de las comunicaciones tampoco es satisfactoria. En efecto, si el
objeto de la garantía es la libertad de la comunicación, no sólo choca su
colocación sistemática en el artículo 18 de la Constitución. Además, esta
posición ignora que la mayor parte de esos intercambios de opiniones,
sentimientos, informaciones sí revisten carácter privado y que si no coincide
el secreto --formal-- con la intimidad --material-- es porque, en principio, las
agresiones a ésta última vendrán habitualmente, y serán más graves, de los
terceros y no de los protagonistas de la comunicación. Es decir, se quiere
atacar la divulgación o el conocimiento ajeno de su contenido. Para conseguirlo
se siguen dos vías complementarias: secreto para los demás, excluyéndolos de
todo conocimiento; reserva para los destinatarios de la información. Con
distintos matices se persigue lo mismo: la divulgación no controlada por la
persona afectada de los datos que la conciernen. Son medidas diferentes,
proporcionadas al distinto peligro que representan, por un lado, terceros
(incluso, desconocidos) no llamados a participar en esta relación y, por el
otro, personas concretas a las que, voluntariamente, se les dice o escribe algo.
En
definitiva, no parece que haya razones para separar intimidad y secreto. Máxime
cuando así piensa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuya jurisprudencia,
a la luz del artículo 10.2 de la Constitución, ha de orientar la interpretación
de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas. En
efecto, este alto órgano jurisdiccional, en el caso Klass, ha afirmado:
"El
Tribunal estima con la Comisión que [las conversaciones telefónicas] se
encuentran comprendidas en las nociones de "vida privada" y de
"correspondencia", visadas por este texto" (80).
En
conclusión, si a estas figuras --cuya estrecha conexión con la intimidad se ha
puesto de manifiesto-- añadimos las referencias expresas a esta última,
caeremos en la cuenta de que el bloque normativo que se ocupa de ella es
realmente importante. De ahí que pueda decirse que, de todas las emanaciones de
la personalidad consignadas en el artículo 18.1, la que se refiere a la vida
privada es la más significativa. El análisis de las implicaciones normativas
de la Constitución forzosamente lleva a esa conclusión.
No
es el caso preguntarnos ahora por la causa que lo explica. Unicamente me atrevo
a sugerir que, tal vez, sea una consecuencia de los valores que predominan en la
vida moderna, más prosaica y pragmática que la de tiempos pasados. Si entonces
el honor y el status social iban estrechamente unidos y la estimación pública
de uno mismo se defendía, incluso, con la vida (81), hoy --quizás
haciendo caso a Constant-- vivimos menos pendientes de lo que otros puedan
pensar o rehuimos la presión informativa de los medios de comunicación encerrándonos
en el anonimato. Sea como sea creo que nuestra época relativiza el honor y, en
cambio, comercializa la imagen (82). En esta situación descuella la
intimidad.
Además,
mientras que el honor y la propia imagen son formas positivas de la personalidad
(el honor es fama, reputación, además de propia estima; la imagen es el
aspecto externo) que se manifiestan normalmente en público, la intimidad tiene
una dimensión fundamentalmente negativa: se respeta en tanto que no se desvela (83).
Finalmente, respecto de la identidad del tratamiento jurisprudencial del honor,
de la intimidad y de la propia imagen aducida por Pérez Luño (84) para
apoyar su tesis de la existencia de un único derecho en el artículo 18.1 de la
Constitución, también hay que decir que las sentencias que cita no son
relevantes para sus propósitos. Decir que no afecta al honor la calificación
que hace el juzgador de la conducta criminal en una sentencia condenatoria o que
no lesiona la intimidad la determinación por los tribunales del elemento
subjetivo del injusto son afirmaciones tan evidentes como elementales, por lo
que no se puede extraer de ellas ninguna conclusión significativa. Es como si
se recordara que el cirujano que nos opera de apendicitis no comete lesión ni
mutilación o que el conductor que nos impide bajar del autobús donde no hay
parada no nos priva jurídicamente de nuestra libertad.
Por
eso, me parece que los ejemplos jurisprudenciales alegados seguramente podrían
ser considerados --utilizando una expresión norteamericana-- false light
privacy cases para el propósito perseguido.
Así,
pues, sin desconocer su fundamento común, entiendo que una interpretación
atenta de la Constitución debe conducir a la conclusión de que no existe un
derecho único en el artículo 18.1 sino tres figuras distintas, entre las que
el derecho a la intimidad formulado genéricamente destaca claramente frente a
los demás. Que caben conexiones es evidente, como también lo es que una misma
agresión puede lesionar dos derechos simultáneamente no sólo en este campo de
la personalidad sino en cualquier otro.
3.2. El
ámbito de la intimidad
Resuelta
la primera cuestión, es preciso delimitar el ámbito protegido por este
derecho. Decir que es difícil definir con precisión lo que es la intimidad
constituye un tópico en la literatura jurídica y politológica (85).
Recurrir a expresiones como "vida privada", "lo íntimo", a
barbarismos como "privacidad" o a términos extranjeros como privacy
o riservatezza, suele ser frecuente para eludir esa dificultad. En
ocasiones se acude a la fórmula de Cooley recogida por Warren y Brandeis:
derecho a estar solo o a que nos dejen en paz. Más lejos es complicado llegar
sin caer en el casuismo o en conceptos abstractos, como los de libertad, autonomía,
aislamiento.
Que
esto ocurra así es comprensible. Al fin y al cabo estamos en la esfera de la
personalidad humana más próxima a su propia esencia y esto no se puede
aprehender con conceptos útiles para el razonamiento jurídico. Por eso
distinciones sugestivas (86) no siempre llevan a resultados operativos.
La
Constitución no nos dice en qué consiste la intimidad. Está claro que tiene
que ver con la dignidad de la persona humana (art. 10.1) y que, además, de por
la informática, puede ser puesta en peligro por la libertad de expresión e
información (art. 20.4) y por el libre acceso a los archivos y registros públicos
[art. 105.b)]. Se deduce, pues, que este derecho contiene una faceta negativa
que rechaza la publicidad. Por otra parte, en cuanto derecho de libertad propio
del status libertatis (87), implica una pretensión erga omnes,
jurídicamente tutelada, de su titular a desenvolverse sin cortapisas en ese ámbito
privado (88).
A
partir de aquí vienen las complicaciones porque si nos fijamos solamente en el
artículo 18, el apartado primero únicamente aclara que en esa esfera entran lo
personal y lo familiar. Es decir, se trata de un derecho que se proyecta sobre
uno mismo, abarcando el cuerpo y el espíritu y sobre el conjunto de relaciones
con la familia legal o de hecho. Añadamos lo no público, reservado, por lo que
acabamos de ver. Tal espacio reservado se beneficia de la defensa complementaria
que le ofrecen dos instituciones. La inviolabilidad del domicilio, por una
parte, que es el ámbito espacial en el que discurre buena parte de la vida
privada. Por la otra, el secreto de las comunicaciones, que nos permite
controlar la divulgación de lo íntimo, vedando el acceso a terceros a ese
terreno. Por último, la referencia a la informática solamente indica que ésta
constituye una amenaza para varios derechos fundamentales, entre los que está
el que nos ocupa, al igual que lo es el ejercicio de las libertades del artículo
20 de la Constitución o el acceso a los archivos y registros públicos. Ahora
bien, en tanto en cuanto no sepamos qué es la intimidad jurídicamente
protegida no podremos, tampoco, ser más precisos en torno a esos límites.
En
resumen, nos queda: 1) el haz de facultades del individuo para desenvolverse
--sin lesionar derechos ajenos (art. 10..1)-- como desee en su intimidad; 2) el
poder de excluir todo conocimiento ajeno, por cualquier medio, en su vida íntima;
3) la referencia material que representa la calificación personal y familiar
del derecho.
Los
datos que es posible extraer de las leyes que, de una u otra forma, se hacen eco
del derecho a la intimidad pueden suministrarnos criterios adicionales que
esclarezcan esta cuestión.
Ante
todo, la tutela penal, que, desde luego, forma parte del derecho fundamental
mismo (89), pone ante nuestra vista un arsenal de instrumentos defensivos
que, de diversas maneras, protegen la intimidad: allanamiento de morada (art.
490 del Código Penal); entrada ilegal de funcionario en un domicilio sin
autorización (art. 191.2); violación de la correspondencia (art. 192);
infidelidad en la custodia de documentos (art. 364 y 366); revelación de
secretos (art. 367, 368, 497, 498 y 499); escuchas clandestinas (art. 192 bis y
497 bis).
Ahora
bien, al circunscribirse la protección penal al entorno físico en el que se
desenvuelve la vida privada o a los soportes materiales de informaciones o datos
propios de ella, tampoco aporta la interpretación de estas normas resultados
especialmente significativos. La naturaleza instrumental del Derecho penal hace
que se preocupe más por aspectos formales o espaciales que por los contenidos
de la intimidad.
Además,
la protección penal de este derecho, que ha sido tradicionalmente muy limitada
y fragmentaria en nuestro país, no ha llegado a ser completa en la actualidad (90).
Concretamente, sólo en fechas recientes se han tipificado las escuchas telefónicas
clandestinas (91) y todavía no se han dado nuevos pasos para alcanzar el
modelo seguido en las más modernas legislaciones europeas. Por eso se dice que
nuestro Código Penal está aún a medio camino de lo que puede ser una protección
penal completa de los diversos aspectos de la intimidad (92).
Debemos
acudir, en consecuencia, al Derecho privado, y en él nos encontramos con la Ley
Orgánica 1/1982, puesto que, en nuestro Código Civil, fuera de la hipótesis
de la responsabilidad extracontractual (art. 1902), no existen otros apoyos
normativos para fundamentar jurídicamente la defensa de la intimidad. El
precepto más interesante es el artículo 7, donde se enumeran diversas
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la ley. Al
describirlas, se manejan las siguientes expresiones significativas: vida íntima
de las personas; manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien
haga uso de medios para conocer su contenido: vida privada; cartas,
memorias o escritos de carácter íntimo; datos privados; lugares
o momento de la vida privada.
En
cambio, la notoriedad, los actos públicos, los lugares abiertos al público,
los sucesos o acontecimientos públicos no son compatibles con la intimidad,
dado que, cuando concurren, el artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 descarta
la existencia de intromisión en dicho ámbito privado, al igual que la excluye
el consentimiento del interesado (art. 2.2). Es verdad que los usos sociales y
la propia conducta del afectado han de tenerse presentes, en cada caso concreto,
para definir cuando se produce o no esa lesión (art. 2.1). Por tanto, pueden
desempeñar un papel muy importante en la definición de la extensión de la
intimidad. Sin embargo, dicho cometido lo desempeñarán por la vía de la
graduación de la intensidad con que se aplican los criterios establecidos en
los artículos 7 y 8, principalmente. Por tanto, no desdicen las observaciones
anteriores.
El
repaso a lo que constituye y a lo que no constituye agresión a la esfera íntima
de las personas nos ofrece, fundamentalmente, una serie de reiteraciones. Términos
como "íntimo" y "privado" se repiten, y las mismas ideas ya
deducidas de la Constitución siguen girando sobre cada hipótesis. No obstante,
la presencia de otros elementos y la naturaleza de las excepciones del artículo
8 nos inducen a pensar en una noción de intimidad que podemos llamar estricta o
restringida y que se caracteriza por estar estrechamente vinculada a las
manifestaciones más reservadas de la vida personal o familiar.
De
este modo, el propio cuerpo (93), la salud (94), la sexualidad,
incluyendo la vida conyugal y la procreación (95), las relaciones
paterno-filiales y, en general, familiares (96), los recuerdos personales
(97) y la propia muerte (98) forman parte del núcleo de la
intimidad. También puede considerarse que deberían integrarlo las convicciones
religiosas y morales, pero ya son objeto de protección específica a través
del derecho fundamental a la libertad de conciencia. Por esa razón no es
necesario insistir más sobre ello.
Se
puede apreciar que todas estas materias, aunque indudablemente pueden tener una
importante relevancia económica, sin embargo, se distinguen por su carácter
personalísimo. El mismo que se aprecia en aquellos casos en los que, frente al
incumplimiento de los deberes tributarios, se ha esgrimido el derecho a la
intimidad para oponer un límite a las actividades inspectoras de la Hacienda Pública.
La solución de ese conflicto ha conducido a una ponderación de los intereses
en juego en el curso de la cual se ha reconocido que existen aspectos
patrimoniales con relevancia para el derecho a la intimidad. Ciertamente, eso no
exime al particular del cumplimiento de sus deberes fiscales, ni de su obligación
de colaborar con la Hacienda Pública. Sin embargo, sí puede suponer una
limitación a la fiscalización que ésta lleva a cabo y excluye que, junto a
los datos estrictamente económicos, se deban facilitar los que permiten la
reconstrucción de los avatares personales a través de las operaciones económicas
(99). Así, pues esta dimensión patrimonial de la intimidad se aplica únicamente
en la medida en que por medio de la primera se puede llegar a la segunda y no
desnaturaliza su carácter personalísimo.
En
conclusión, tras este recorrido podemos afirmar que la noción de intimidad o
vida privada que se tutela constitucionalmente se circunscribe al ámbito más
próximo de la personalidad. Es, como se decía antes, un concepto estricto de
la misma el que se realiza en nuestro ordenamiento jurídico, aunque eso no
quiere decir que sea poco extenso. En efecto, si se ha llegado a entender que es
amplia aquella forma de concebir la intimidad que incluye en su seno "el
derecho a ocultar los defectos o imperfecciones físicas, el ámbito de las
creencias y de la conciencia, las peculiaridades de la individualidad de la
persona, tales como sus aficiones, simpatías y convicciones políticas o de
otro signo" (100), igualmente amplia es la extensión del derecho a
la intimidad --combinado en este caso con la libertad de conciencia-- en nuestro
ordenamiento.
Pese
a la inevitable vaguedad de todos los criterios que hemos extraído de él y
utilizado hasta ahora, parece que se puede afirmar que todos esos aspectos
indicados por Benda son contenidos de este derecho fundamental.
4. Las
personas jurídicas y el derecho a la intimidad
Es
evidente que el derecho a la intimidad suscita muchos problemas y sugiere
numerosas reflexiones todas ellas de la mayor importancia. Su naturaleza y la
posición que ocupa respecto de otros derechos explican esa circunstancia, del
mismo modo que la complejidad que ofrece su propia noción y los relevantes
intereses que entran en juego cuando se trata de decidir sobre si ha de primar o
ceder frente a otras exigencias jurídicas son algunas de las principales
razones por las que es muy difícil establecer en este campo criterios estables
y pacíficos que desciendan a unos niveles de concreción mayor que los que
poseen las reglas y principios que se han enunciado. Por tanto, renuncio de
antemano a recorrer ese camino. El hecho de que en otros trabajos se aborde el
examen de las demás figuras reconocidas en el artículo 18.1 de la Constitución
y se analicen, en particular, cuestiones como el concepto de intromisión ilegítima,
el consentimiento del afectado, los aspectos procesales relacionados con la
garantía de estos derechos, junto al análisis de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y el examen de temas concretos
como el de la responsabilidad de los periodistas, me facilitan esta opción.
No
quiero, sin embargo, pasar por alto algunas cuestiones que me parecen
importantes. La primera de ellas es la que se refiere a la posibilidad de que se
reconozca este derecho a las personas jurídicas.
Desde
la perspectiva de la titularidad del derecho a la intimidad, es evidente que no
está reservado a los nacionales sino que se predica de toda persona humana. No
me parece necesario insistir al respecto pues se trata de una cuestión
suficientemente clara. En cambio, sí creo importante afirmar que no pueden
reivindicarlo las personas jurídicas. El carácter personalísimo de este
derecho lo impide (101).
Me
importa señalar que no es óbice a esta conclusión el que se haya reconocido
jurisprudencialmente el derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad
de su domicilio pues puede llegar a admitirse, desde esa perspectiva
instrumental asumida por el Tribunal Constitucional, al interpretar el artículo
18.2 de la Constitución, que una mejor defensa de los individuos y de sus
intereses pasa por la garantía de la inviolabilidad del domicilio de las
personas morales. Entre otras cosas porque detrás de ellas hay siempre --como
no podía ser de otro modo-- hombres y mujeres concretos y porque, es también,
una importante defensa de la libertad y de la seguridad.
En
cambio, el derecho a la intimidad tiene una dimensión material, sustantiva, que
impide su traslación a lo que no son sino creaciones artificiales ideadas para
una mejor satisfacción de los fines e intereses individuales. Se trata, por
tanto, de uno de esos derechos que, por su propia naturaleza, no pueden ser
reconocidos más que a los seres humanos (102).
No
es obstáculo a lo dicho el que, en ocasiones, se haya hablado de intimidad
asociativa, o de privacy in group association (103). En efecto, en
estos casos, de lo que se trata es de asegurar primordialmente la libertad
personal e ideológica de los miembros de una asociación y el hecho de que se
conecte con ellas el derecho de asociación no obedece a otra razón que a la de
anticipar la barrera de protección de los individuos. Al situarse ésta en la
asociación, de una sola vez, se tutela a todos los asociados (104).
5.
El derecho a la intimidad y las libertades de expresión e información
Ya
hemos visto que la Constitución erige por dos veces el derecho a la intimidad
como límite a las libertades de expresión e información. La primera --general
y más importante-- en el artículo 20.4. La segunda en el artículo 105.b).
Advirtamos
que se trata de un límite, no de una limitación. Es decir que aquí no se
plantea la cuestión de recortar esas libertades para hacer posible el respeto a
la intimidad. Por el contrario es un problema de fronteras, de confines. Las
libertades de expresión e información acaban donde empieza la vida privada.
Ciertamente,
es muy difícil concretar esta regla en los casos particulares que se producen
en la realidad. Sin embargo, conviene no confundir los planos y no extender mecánicamente
al derecho a la intimidad el tratamiento que recibe otro de los derechos
reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Me refiero al derecho al
honor. Respecto de este último puede apreciarse una línea jurisprudencial,
surgida en casos relacionados con personajes públicos o notorios, que en
principio da preferencia a las libertades de expresión e información que
puedan entrar en conflicto con él. Esta solución se apoya, siguiendo, también,
doctrinas propias de la ciencia jurídica americana (105), en el mayor
valor de las libertades de expresión e información en cuanto elementos
imprescindibles para la formación de una opinión pública libre, garantía
institucional de un régimen democrático. Así, la regla es que solamente se
amparará el derecho al honor del titular de un cargo público o de las personas
notorias frente a esas libertades cuando el periodista actúe maliciosamente o
con una ligereza desconsiderada en perjuicio de una persona. Dicho de otro modo,
la observancia por el informador de la diligencia exigible a un profesional
excluye su responsabilidad (106).
Ahora
bien, hemos podido comprobar que el honor es un bien constitucionalmente menos
valioso que la intimidad y, seguramente, menos apreciado socialmente. Antes el
honor lo era casi todo --recordemos a Calderón-- y por su defensa se ponía,
incluso, en juego la vida. Sin embargo, hoy las cosas son más prosaicas. El
honor no es un criterio de diferenciación social. Se ha visto relativizado (107).
En cambio, se valora la intimidad. Curiosamente, la sociedad urbana conduce al
aislamiento como defensa de la individualidad, es decir, de la libertad. Por
tanto, aquí estamos ante bienes sustanciales. Los que para Constant constituían
la esencia de la libertad de los modernos.
En
consecuencia, la ponderación entre el derecho a la intimidad y las libertades
de expresión e información no está desequilibrada ab initio en favor
de estas últimas, sino compensada. De manera que la revelación de la vida íntima
de una persona cuando ésta no la consienta, ni la exteriorice, no revista un
marcado interés público (108) su conocimiento, ni venga exigida --por
ejemplo, en el curso de un proceso judicial-- ha de generar en quien la efectúe
una responsabilidad jurídica que los derechos a expresarse libremente y a
transmitir información veraz no podrán eximir. Responsabilidad penal y civil o
solamente civil, según los casos (109).
Naturalmente,
no cabrá alegar la veracidad de los hechos o conductas respecto de las que se
informa en lesión de la intimidad personal y familiar. Ya se ha visto como
desde las primeras formulaciones de este derecho se excluía la exceptio
veritatis para excluir la responsabilidad jurídica del agresor. Puede ahora
recordarse (110) que "tratándose de la intimidad, la veracidad no
es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión".
6. El
derecho a la autodeterminación informativa
Cuando
el artículo 18.4 de la Constitución encomienda al legislador la limitación
del uso de la informática, precisa que el objetivo por alcanzar de ese modo es
la garantía del honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos. Según se mire, puede parecer mucho o muy poco
y, en todo caso, no aclara exactamente cuál es el bien jurídico que se quiere
proteger. Conviene, pues, identificarlo.
Por
una parte, resulta que, si nos detenemos en la apelación final a los derechos
--todos los derechos, sin excepciones: ffundamentales, constitucionales,
legales-- de los ciudadanos, se abre ante nosotros un panorama que abarca
virtualmente todo el ordenamiento jurídico, cosa que no facilita, precisamente,
la articulación de las necesarias técnicas de garantía. Es, pues, evidente
que debe ser otra la vía a seguir para identificar la idea que da sentido
unitario a la técnica de la protección de datos personales. Porque, en efecto,
el régimen jurídico que establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre,
de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal
(LORTAD) (111) no es otra cosa que un instrumento, un medio, encaminado a
impedir que, a través de la informática, las personas sufran perjuicios en sus
derechos. En consecuencia, donde han de situarse las medidas de salvaguardia no
es en el ámbito de todos y cada uno de los derechos de los que un ciudadano
puede ser titular sino en el contexto en el que opera la tecnología informática.
Es decir, en el campo de la información personal (112).
El
uso informático incontrolado de los datos personales es lo que puede producir
perjuicios en múltiples derechos de los individuos. Se trata, por consiguiente,
de determinar si el derecho al honor y el derecho a la intimidad personal y
familiar --o sea, las otras referencias del artículo 18.4 de la Constitución--
son idóneos para suministrar el soporte material sobre el que descansa la técnica
de la protección de datos.
A
mi juicio, el derecho al honor no sirve a tales efectos o si puede tener alguna
relevancia ésta es muy escasa. Digo esto no tanto porque entienda que posee un
alcance más reducido y concreto en nuestros días que el que pudo haber tenido
en otros tiempos. Sobre todo, me lleva a esa conclusión la convicción de que
pocas amenazas representa para él la informática. Los redactores de la
exposición de motivos de la Ley Orgánica solamente apelan a él a propósito
del perfil que puede obtenerse a través del tratamiento automatizado de datos
personales o que puede ser registrado directamente. Y lo hacen para señalar que
"el conocimiento ordenado de esos datos puede dibujar un determinado perfil
de la persona o configurar una determinada reputación o fama que es, en
definitiva, expresión del honor". Ahora bien, al margen de este supuesto
--y, en relación con él, del derecho quee el artículo 12 reconoce al afectado
a impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una
valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea un tratamiento
automatizado de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus
características o personalidad-- el resto de la exposición de motivos y de la
ley orgánica se sustenta en la defensa de lo que se denomina privacidad a la
que nos referiremos después.
No
hay que desconocer la importancia que tienen estos extremos, pero, como se acaba
de indicar, el honor no es lo que está aquí en juego. Por lo demás, como ya
se ha indicado, no creo que en el artículo 18.1 de la Constitución se
reconozca un único derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen (113). En realidad, el artículo 18.4 empieza a desmentir
esa hipótesis al olvidarse de la propia imagen. Olvido en el que también cae
el artículo 105.b). No hay aquí el reconocimiento de una suerte de derecho
general de la personalidad sino varias figuras subjetivas diferentes aunque no
pueda desconocerse que, dada su naturaleza, las conexiones entre ellas por
fuerza han de ser numerosas e intensas. Sin embargo, esa proximidad no impide
que cada una reciba un tratamiento específico (114).
Nos
queda el derecho a la intimidad. De hecho la protección frente a la informática
ha arrancado a partir de él. Por otra parte, puede ser interpretado de una
forma tal que acabe convirtiéndose, en la práctica, casi en un derecho general
de la personalidad que subsuma la mayor parte de sus manifestaciones. Cuando
ocurre esto último, puede recordarse lo que se ha dicho, en otro contexto, a
propósito de ese derecho a la intimidad de amplio espectro. En efecto, ante la
extensión interpretativa de su contenido, se ha afirmado que ha pasado a ser
una catch all phrase, protecting too little because it protects too much (115).
En otras palabras, al abarcar mucho, aprieta poco o, lo que es igual, resulta
difícil organizar una tutela jurídica eficaz de un bien que, debido a sus
contornos imprecisos --son imprecisos porque cada vez se extienden más, están
en constante movimiento--, se hace en cierta medida evanescente o, al menos,
deja en la penumbra los sectores que ha incorporado más recientemente.
Así,
mientras que por íntimo se entienda aquella esfera personalísima integrada por
las convicciones, los sentimientos y recuerdos, las relaciones sexuales y
familiares, el propio cuerpo y la salud en la que se excluye todo conocimiento
ajeno, las cosas están relativamente claras y, en principio, no se plantean
problemas como los que estamos señalando. Garantías como la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de las comunicaciones, el secreto profesional, la
penalización de la revelación de secretos o de la infidelidad en la custodia
de documentos aseguran la inmunidad de los espacios físicos en los que se
desenvuelve esa vida íntima o la confidencialidad de los soportes en los que se
contiene información sobre ella. La tutela civil del derecho a la intimidad,
junto con otras medidas sectoriales, completa el círculo defensivo.
No
obstante, no es fácil acotar el terreno. La prueba la tenemos en las distintas
situaciones que, desde perspectivas relacionadas con la intimidad, se han podido
distinguir. Así como ya vimos, se han señalado, al menos, las siguientes: a)
la soledad, de orden físico, en la que no cabe materialmente ningún contacto
interpersonal; es el último estadio de la intimidad personal; b) la
intimidad, sin aislamiento, que se circunscribe a un ámbito de relaciones
restringidas; c) el anonimato, que implica la falta de identificación
personal pero que se produce dentro del grupo; y d) la reserva, un
estadio más sutil que el de la intimidad, que supone la erección de una
barrera psicológica frente a intromisiones indeseadas (116).
Pues
bien, si nos movemos dentro de este esquema y prescindimos de la hipótesis a)
porque en ella no se contemplan, mejor dicho, se excluyen las relaciones con los
demás y porque mientras ese aislamiento se consiga en la práctica no se
producirá de facto ninguna posibilidad de intromisión en ningún
aspecto de la vida de quien está solo --pensemos en quien vive en una isla
desierta-- y la hipótesis c) porque en ella lo determinante no es la
ausencia de publicidad sobre unos hechos o aspectos determinados sino la falta
de identificación del protagonista, resulta que configurar un derecho a la
intimidad que abarque solamente las relaciones restringidas --la hipótesis b)--
no es, tal como se acaba de señalar, especialmente complejo. Sin embargo,
extenderlo de manera que incluya también esa esfera denominada reserva --la hipótesis
d)-- sí lo es dado su alcance potencialmente universal. Intimo sería
todo aquello que una persona no quiere que los demás conozcan.
Como
es evidente, en tal supuesto el frente de la vida personal que es preciso
proteger mediante el derecho a la intimidad es muy amplio y se presta a que se
produzcan numerosos conflictos con los derechos de los demás a propósito de
cuestiones que, en el entendimiento normal de las cosas, pueden tener muy poco
de íntimas. Por ejemplo, el hecho de tener o no un automóvil, de ser cliente
de una determinada entidad financiera, disponer de una tarjeta de crédito ¿son
datos que cabe excluir del conocimiento de los demás al amparo del derecho
constitucional a la intimidad?
Por
otra parte, es evidente que el concepto de derecho a la intimidad que ha
recogido nuestro ordenamiento jurídico no es el extenso al que se acaba de
aludir sino solamente el estricto al que se alude en la hipótesis b).
Basta con examinar el Código penal, la Ley Orgánica 1/1982 y las restantes
normas jurídicas que articulan su tutela para comprobarlo. Y la jurisprudencia,
tanto constitucional como ordinaria, ha participado de ese entendimiento
restringido de la intimidad (117). Así, pues, esta noción se distingue
no sólo por la voluntad del sujeto de reservarse para sí una parcela de su
vida sino también por la naturaleza estrictamente personal de ese ámbito
reservado. Confluyen, por tanto, el elemento voluntarista y el elemento material
en la definición de intimidad que impera en nuestro Derecho.
Entonces,
si no es conveniente manejar un concepto amplio de intimidad so pena de
desnaturalizar el derecho que la tutela y de mermar su nivel de protección y,
además, sucede que nuestro ordenamiento no lo ha acogido hasta ahora, no parece
aconsejable utilizarlo como fundamento de la técnica jurídica en la protección
de datos. Sin embargo, tampoco parece servir para ello la noción estricta de
intimidad pues, normalmente, no serán los datos personalísimos o, en general
sensibles, los que sean objeto de tratamiento automatizado. Si este fuese el
bien jurídico por defender, lo que habría que resguardar del peligro informático
sería bastante poco.
Los
problemas planteados desaparecen si, en vez de atenernos a la formulación
textual del artículo 18.4 de la Constitución, procuramos deducir a partir de
su contenido y, en especial, de los intereses en juego una nueva clave que
ofrezca una fundamentación material constitucionalmente satisfactoria a la técnica
de la protección de datos. Razonando desde esa perspectiva se ha hablado de la
libertad informática o de la autodeterminación informativa. Naturalmente, esta
opción conduce a la afirmación de un nuevo derecho fundamental a partir del
citado precepto constitucional que se corresponda con ese bien jurídico que es
menester garantizar. En otro lugar (118) se ha defendido esta posición y
se ha puesto de manifiesto que no es ajeno al proceso evolutivo experimentado
por los derechos fundamentales deducir, a partir de elementos propios de alguno
o algunos de los ya reconocidos, nuevas categorías que adquieren sustantividad
propia y facilitan, al permitir que sobre ellos se articulen mecanismos específicos
de protección, la satisfacción de necesidades materiales concretas.
En
el caso que nos ocupa, proponer la inclusión en el catálogo de un nuevo
derecho fundamental tiene, además, la ventaja de eludir el problema que
representa la extensión de conceptos, como el de intimidad, que poseen un
significado restringido que lo impide o dificulta notablemente. Asimismo, ofrece
la ventaja de sortear las limitaciones de esa concepción estricta y hace
posible eludir las que supone el incluir el honor entre los términos de
referencia así como la indefinición que representa la alusión del artículo
18.4 de la Constitución al ejercicio de los derechos de los ciudadanos.
Por
otra parte, la elección del camino que lleva a un nuevo derecho fundamental
despeja otra serie de problemas que, de otro modo, podrían surgir, si nos
mantuviésemos dentro de la esfera de la intimidad. Me refiero a que la forma de
organizarse la defensa de ésta es menos articulada y compleja que la que se
establece en los sistemas de protección de datos.
En
efecto, la tutela de la intimidad responde, en general, al mecanismo normativo típico:
a) se prohíbe una conducta, precisamente la que implica una intromisión
ilegítima en la esfera protegida; b) se sanciona el incumplimiento de
esa prohibición mediante medidas represivas de distinta naturaleza; c)
se indemnizan los perjuicios que la intromisión haya originado y d) en
algunas ocasiones se adoptan medidas complementarias para eliminar las
circunstancias que hacen posible la intromisión prohibida. Sin embargo, la
protección de datos no se agota en estos elementos. Ciertamente los incluye
pero también contempla una variada gama de facultades de las personas
encaminadas a asegurarles el control sobre la información que de ellas disponen
y utilizan terceros para, de este modo, impedir que se utilice en forma que
pueda perjudicarles.
Además,
tales facultades se convierten en deberes correlativos de quienes manejan informáticamente
datos personales. Por otra parte, la técnica de la protección de datos supone
una importante dimensión institucional que se concreta en figuras específicas
de garantía: el registro público de ficheros informáticos que atesoran datos
personales, el comisario, comisión, inspección o agencia de protección de
datos. Igualmente, abre nuevos procedimientos y, desde luego, conduce a
sanciones específicas. El panorama es mucho más rico que el que se contempla
desde el prisma del derecho a la intimidad.
Así,
pues, el bien jurídico subyacente es la libertad informática o --en fórmula
menos estética pero más precisa-- la autodeterminación informativa y
consiste, sencillamente, en el control que a cada uno de nosotros nos
corresponde sobre la información que nos concierne personalmente sea íntima o
no para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad,
nuestra dignidad y libertad. En su formulación como derecho implica
necesariamente poderes que permitan a su titular definir los aspectos de su vida
que no sean públicos que desea que se conozcan, así como facultades que le
aseguren que los datos que de su persona manejan informáticamente terceros son
exactos, completos y actuales y que se han obtenido de modo leal y lícito.
También supone el control sobre el uso de esa información ya que ésta en sí
misma no tiene ninguna utilidad si no es para ser utilizada en múltiples
relaciones.
Naturalmente,
el nivel de autodeterminación, es decir, de disposición de uno mismo sobre sus
propios datos dependerá de la naturaleza de éstos y de su mayor o menor
proximidad al núcleo de la intimidad. No obstante, aunque, cuando nos
encontremos fuera de él, no será posible impedir que circule información
sobre nuestras personas, siempre hemos de estar en condiciones de asegurarnos de
su calidad y de conocer y controlar su utilización.
Pudiera
parecer que la LORTAD no se sitúa aparentemente en la perspectiva que se está
defendiendo. En efecto, su artículo 1 repite el texto del apartado 4 del artículo
18 de la Constitución en lo que hace al honor, la intimidad personal y familiar
y al pleno ejercicio de los derechos. Ahora bien, en realidad sus autores son
conscientes --y el contenido de la ley así lo refleja-- de que no sirve
situarse en el campo de la intimidad estricta, de que el honor no puede ser la
perspectiva preferente y de que el ejercicio de los derechos es un aspecto
secundario, un resultado de la previa satisfacción de otros objetivos. Por eso,
se ven obligados a distinguir entre intimidad y privacidad. Según la exposición
de motivos lo que el progreso tecnológico pone en cuestión en esta última.
Veamos:
"El
progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos
y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza
potencial antes desconocida. Nótese que se habla de la privacidad y no de la
intimidad: aquélla es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege
la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la
vida de la persona --el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las
comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo-- la privacidad
constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad
que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca
pero que, coherentemente, enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un
retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener
reservado. Y si la intimidad, en sentido estricto, está suficientemente
protegida por las previsiones de los tres primeros párrafos del artículo 18 de
la Constitución y por las leyes que los desarrollan, la privacidad puede
resultar menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas de
tan reciente desarrollo".
La
lectura de estas consideraciones pone de manifiesto que lo que el legislador
llama, usando un barbarismo, privacidad prácticamente coincide con lo que hemos
denominado autodeterminación informativa. A esa conclusión conduce también la
comprobación de que uno de los principales principios inspiradores de la LORTAD
y, al mismo tiempo, uno de los derechos que a los afectados se les reconoce es
el de autodeterminación o de consentimiento "que otorga a la persona la
posibilidad de determinar el nivel de protección de los datos a ella
referentes" (119).
Estamos,
pues, fuera, más allá, del ámbito de la intimidad en sentido estricto (120).
Resuelta esta cuestión, que se prefiera la expresión derecho a la privacidad
en lugar de las otras que hemos manejado es irrelevante. Lo que resulta
decisivo, en cambio, es el reconocimiento de que, mediante el desarrollo
legislativo del artículo 18.4 de la Constitución, se obtiene, tal como
concluye la exposición de motivos,
"una
protección reforzada de los derechos fundamentales del ciudadano. En este caso,
al desarrollar legislativamente el mandato constitucional de limitar el uso de
la informática, se está estableciendo un nuevo y más consistente derecho a la
privacidad de las personas".
La
última pregunta que queda entonces por plantear es la que se refiere a la
naturaleza de ese nuevo derecho. En otras palabras ¿puede ser considerado como
un derecho fundamental? A mi juicio sin ninguna duda. Por una parte, el repaso
del iter formativo del artículo 18.4 de la Constitución suministra argumentos
consistentes para la respuesta afirmativa (121). Por la otra, está claro
que en la norma fundamental existe la previsión de una técnica de protección
que no se encamina a salvaguardar otros derechos. El bien jurídico que protege
es independiente aunque --como es lógico-- en último extremo apunte a la
preservación de la dignidad, identidad y libertad de las personas. Sin embargo,
esa contribución la lleva a cabo por una vía propia.
No
es que pretendamos confundir el derecho con los mecanismos de protección. Al
contrario, comprobamos que hay una defensa especial, la cual pretende la
satisfacción de un bien o un interés dotado de entidad propia y justificación
material suficiente. En estas condiciones, cerrar el círculo con la afirmación
expresa de un nuevo derecho fundamental no es más que llegar a la conclusión
latente en el precepto constitucional (122).
Al
igual que ocurre en otros supuestos (por ejemplo, en el art. 17.4, cuando prevé
que la ley regulará un procedimiento de habeas corpus o determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional), la remisión al
legislador no debe distraernos de lo principal: la prohibición constitucional
de la privación ilegal de la libertad, de la prolongación indefinida de la
prisión provisional o de la destrucción de la autodeterminación informativa o
privacidad a causa de un uso abusivo de la informática. El retraso hasta ahora
en el desarrollo legislativo no elimina lo anterior ni puede llevar a desconocer
las exigencias de la Constitución en este campo.
Por
lo demás, tampoco parece que deba impedir la afirmación de este derecho
fundamental la crítica que se centre en su carácter derivado o instrumental
respecto de otros derechos (123). En efecto, con independencia de que lo
sea o no --y ya sabemos que responde a exigencias importantes de la personalidad
humana--, nada impide la consideración como derecho fundamental de un derecho
instrumental: en último extremo todos lo son respecto de la dignidad humana. Así,
por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio puede considerarse al servicio de la
intimidad y libertad personales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, como
no podía ser menos, confirma rotundamente que "constituye un auténtico
derecho fundamental de la persona" (124). Otro tanto, podría
decirse de la libertad de cátedra, del secreto profesional o de la cláusula de
conciencia de los periodistas.
El
artículo 10.2 de la Constitución que eleva a canon interpretativo de las
normas relativas a derechos fundamentales los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, refuerza los
anteriores argumentos. En efecto, esta disposición obliga a interpretar el artículo
18.4 de la Constitución a la luz del Convenio 108 del Consejo de Europa que se
propone, como sabemos, proteger a las personas con respecto al tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal. Opera, por tanto, en el campo
de los derechos fundamentales. Su Preámbulo y su artículo 1 no dejan lugar a
dudas. Asimismo, juega en la misma dirección, aunque no pueda considerarse
tratado ni acuerdo internacional, la Declaración de los Derechos y Libertades
fundamentales, adoptada por el Parlamento Europeo de 12 de abril de 1989, cuyo
artículo 18 reconoce el derecho de acceso a la información (125).
En
definitiva, nada impide considerar que el derecho a la privacidad al que se
refiere la LORTAD es un derecho fundamental aunque el legislador no le haya
atribuido expresamente esta calificación, cosa, por otra parte, que no es
indispensable --el carácter fundamental de un derecho nace de la Constitución,
no de la ley--, ni se hace en todos los casos (126).
El
Tribunal Constitucional, en su STC 254/1993, de 20 de julio, se pronuncia en el
sentido expuesto. Como ya se ha dicho, entiende que, en el articulo 18.4, el
texto fundamental
"ha
incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una
nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de
forma en último término no muy diferente a cómo fueron originándose e
incorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el
presente caso, estamos ante un instituto de garantía de otros derechos,
fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es,
en sí mismo, un derecho o libertad fundamental. el derecho a la libertad frente
a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona
provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento automatizado de datos, lo que
la Constitución llama la "informática"".
Aunque
en otros pasajes de sus fundamentos jurídicos, la sentencia hable del derecho a
la intimidad o de la protección o garantía de la intimidad, pienso que esta
afirmación, junto a las referencias a la libertad informática y al habeas
data y la genérica mención a los intereses protegidos por el artículo 18
de la Constitución, permiten concluir que esta posición jurisprudencial
concuerda con el planteamiento asumido por el legislador y defendido en el
texto. Por otra parte, es indudable que abre nuevas perspectivas en la forma de
entender el concepto de intimidad que hasta ahora ha prevalecido en nuestro
ordenamiento jurídico.
NOTAS
*
Letrado del CGPJ, Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad de Córdoba
(1)
Benjamín CONSTANT, "De la libertad de los antiguos comparada con la
de los modernos", en Escritos Políticos. Estudio preliminar
traducción y notas de María Luisa SANCHEZ MEJIA. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989, p. 268.
(2)
Sobre la génesis de la idea de intimidad, cfr. Pablo LUCAS MURILLO DE LA
CUEVA, El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos, Madrid,
1990, pp. 45 ss. Además, Carlos RUIZ MIGUEL, La configuración
constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 30 ss.
(3)
Jose MARTINEZ DE PISON CAVERO, El derecho a la intimidad en la
jurisprudencia constitucional, Cívitas, Madrid, 1993. pp. 26 y 27,
cuestiona la utilidad de las construcciones anglosajonas en nuestro ordenamiento
y, en general, en los de tipo continental. Sin embargo, como podremos apreciar,
la mayor parte de los rasgos que caracterizan el actual régimen positivo del
derecho a la intimidad están claramente presentes en las construcciones
doctrinales y jurisprudenciales americanas, comenzando por las de Warren y
Brandeis a las que se hace referencia a continuación. Pablo SALVADOR CODERCH
(director), El mercado de las ideas. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, lo pone de manifiesto de manera rotunda.
(4)
Así Louis HENKIN, "Privacy and autonomy" en Columbia Law
Review, vol. 74, junio 1974. núm. 5, p. 1420, señala que "la plena
aceptación de este derecho, si no su propio origen, se suele atribuir a la
influencia del famoso artículo de Samuel Warren y de Louis Brandeis publicado
en 1890". Ahora bien, Allan F. WESTIN, Privacy and Freedom, 6ta.
reimp., Atheneum, Nueva York, 1970, p. 337, afirma "[...] que la intimidad
sea una suerte de "moderno" derecho legal que solamente comenzó a
tomar forma a finales del siglo XIX es simplemente una mala historia y una mala
doctrina". No obstante, la consideración de que el artículo de Warren y
Brandeis es el punto de arranque del tratamiento moderno de la cuestión se ha
generalizado en la doctrina americana. Sirva de muestra la opinión de William
L. PROSSER, Handbook of the Law of Torts, 4ta. ed. West Publishing Co.,
St. Paul, (Minn.). 1971, p. 802: "The recognition and development of the so
called "right to privacy", is perhaps the outstanding illustration of
the influence of legal periodicals upon the courts. Prior to the year 1890, no
English or American court ever had granted relief expressly based upon the
invasion of such a right, although there were cases which in retrospect seem to
have been groping in that direction, and Judge Cooley had coined the phrase,
"the right to be let alone". In 1890 there appeared in the Harvard Law
Review a famous article, by Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, which
reviewed a number of cases in which relief had been afforded on the basis of
defamation, invasion of some property right, or breach of confidence or an
implied contract, and concluded that there were in realty based upon a broader
principle which was entitled to separate recognition. In support of their
argument they contended that the growing excesses of the press made a remedy
upon such a distinct ground essential to the private individuals against the
unjustificable infliction of mental pain and distress. Although there was at
first some hesitation, a host of other legal writers have taken up the theme and
no other tort has received such and outpouring of comment in advocacy of its
bare existence".
(5)
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación
informativa ..., cit., pp. 36 ss.
(6)
Cfr. Arthur MILLER, The Assault on Privacy. The University of
Michigan Press, Arbor, 1971, pp. 185 ss. Para un relato de esas circunstancias,
véase, también, William L. PROSSER, "Privacy", California Law
Review, núm. 48/1960, pp. 383 ss.
(7)
Samuel D. WARREN y Louis D. BRANDEIS, "The right to privacy", Harvard
Law Review, vol. IV, núm. 5, 15 de diciembre de 1890, p. 193.
(8)
Ibídem. La expresión "the right to be let alone" también
puede traducirse de forma más literal como el derecho a estar solo.
(9)
Así, pues, esta conocida definición no es original de WARREN y
BRANDEIS, como suele decirse, sino que procede de la obra del juez Thomas A.
COOLEY, A treatise on the law of torts or the wrongs which arise
independently of contract, 4ta. ed. vol. I, Calaghan, Chicago, 1932, p. 34.
Cfr. al respecto Richard F. HIXSON, Privacy in a public society. Oxford
University Press, Nueva York - Londres, 1987, pp. 29 ss. También, PROSSER, Handbook
of the Law of Torts ..., cit., p. 802.
(10)
WARREN y BRANDEIS, "The right to privacy", op. cit., p.
195.
(11)
Que, por lo demás, siguen siendo plenamente actuales. En realidad, con
algún pequeño cambio, las afirmaciones de Warren y Brandeis sirven para
encuadrar los problemas que afectan al derecho a la intimidad en nuestros días,
sea en relación con la libertad de expresión e información, sea respecto de
la protección frente al uso de la informática.
(12)
WARREN y BRANDEIS, "The right to privacy", op. cit.,
p. 196. En su análisis del common law, los autores trazan, a este nivel
subconstitucional, las diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho
al honor (pp. 197 ss.); el derecho de propiedad intelectual (pp. 198 ss.); el
derecho de propiedad privada (pp. 203 ss.); el derecho a la libertad y seguridad
personal (pp. 205 ss.); el derecho a la propia imagen (pp. 208 ss.) para, después,
analizar en qué medida las soluciones previstas para el incumplimiento de los
contratos, la mala fe o la violación de los secretos comerciales son aplicables
a la intimidad (pp. 210 ss.).
(13)
Cfr. la enumeración de las cuestiones privadas de las que se hace eco la
prensa que "está sobrepasando en todas las direcciones los límites
evidentes de la propiedad y la decencia. El cotilleo no es ya el recurso del
ocioso o del vicioso sino que se ha convertido en un negocio cuya realización
se persigue con esfuerzo y descaro. Para satisfacer los gustos morbosos, los
detalles de las relaciones sexuales se difunden en las columnas de la prensa
diaria. Para entretenimiento de los indolentes, se llena columna tras columna de
chismes que solamente han podido conocerse por medio de la intromisión en el círculo
doméstico (del afectado). La intensidad y la complejidad de la vida moderna,
debidas al progreso de la civilización, han hecho necesaria una cierta retirada
del mundo y el hombre --bajo la refinada influencia de la cultura-- se ha vuelto
más sensible frente a la publicidad, de manera que la soledad e intimidad se
han hecho más esenciales para el individuo. Sin embargo, las empresas y las
invenciones modernas le ocasionan --a través de intromisiones en su intimidad--
un malestar psicológico y un pesar mucho mayores que los que pueden originarle
las simples heridas corporales "sobrepasando en todas direcciones los límites
evidentes de la propiedad y la decencia" (Op. Cit. p. 196).
(14)
Ibídem, p. 214.
(15)
Ibídem, p. 216. No hay lesión de la intimidad cuanto la revelación se
hace en un Tribunal de Justicia, una asamblea legislativa o municipal, ni, en
general, cuando tiene lugar en el cumplimiento de un deber público o privado o
en la dirección de los asuntos propios cuando nuestros mismos intereses se ven
concernidos.
(16)
Ibídem, p. 217.
(17)
Ibídem, p. 218.
(18)
Ibídem.
(19)
Ibídem. Para ulteriores análisis del common law en esta materia,
cfr. PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit. pp. 803 ss.
(20)
Digo relacionados con la intimidad porque propiamente la ley reaccionaba
contra la apropiación ilegítima, para su utilización en anuncios o con propósitos
comerciales, del nombre o de la imagen de las personas. No obstante, este primer
paso fue decisivo para el posterior reconocimiento del derecho a la intimidad
por las constituciones y leyes estatales y por la jurisprudencia de los
tribunales estatales. Cfr. PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit.
pp. 803-804.
(21)
Sobre las enmiendas citadas y el derecho a la intimidad, cfr. David A. J.
RICHARDS, "Liberalism, public morality and constitutional law: prolegomenon
to a theory of the constitutional right to privacy" en Law and
Contemporary Problems, vol. 51, invierno 1988, pp. 140 ss. También, HENKIN,
"Privacy and Autonomy", op. cit.; pp. 1412 ss. Además, Antonio
BALDASARRE, Privacy e Costituzione, Bulzoni Editore, Roma, 1974, pp. 178
ss.
(22)
Conforme a la cual, "No se violará el derecho del pueblo a la
seguridad de sus personas, hogares, papeles y efectos contra registros y
detenciones arbitrarias y no se expedirán autos de clase alguna, a menos que
hubiera causa probable, apoyada por juramento o afirmación, que designe específicamente
el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya que
apoderarse".
(23)
Olmstead v. United States. 277 US, 438, 478 (1928). Sobre ella, cfr. John
NOWAK, D. ROTUNDA y J. NELSON YOUNG, Constitutional Law, 2da. ed. West
Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1983, p. 735, quienes entienden que esta dissenting
opinion sentó las bases del actual derecho a la intimidad, al reconocer el
fundamento constitucional de la protección frente a las intromisiones
gubernamentales en la vida privada. Asimismo, vid. BALDASARRE, Privacy e
Costituzione, cit., pp. 90 ss.
(24)
Como dice PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., pp. 804
ss.: "To date the law of privacy comprises four distinct kinds of invasion
of four differents interests of the plaintiff, which are tied together by the
common name, but otherwise have almost nothing in common except that each
represents an interference with the right of the plaintiff `to be let
alone'".
(25)
Cfr. al respecto, PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., pp.
804 ss.
(26)
SALVADOR CODERCH, El mercado de las ideas, cit., pp. 253-254.
(27)
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., pp. 814 ss.
(28)
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., p. 811. Añade que
"todo el que no sea un ermitaño debe contar con que, más o menos
casualmente, sus vecinos y la gente que pasa junto a él observen lo que es y lo
que hace y que se hable hasta cierto punto de sus actividades diarias. El hombre
razonable ordinario no se ofende porque un periódico mencione el hecho de que
ha regresado a casa después de una visita o que se ha ido de camping al bosque
o que ha ofrecido una fiesta. Muy distinto es, en cambio, lo que sucede cuando
se difunden públicamente detalles de las relaciones sexuales o cuando se efectúa
un retrato altamente personal de sus más íntimas características o conductas
privadas".
(29)
En ella, se consideró inconstitucional, por vulnerar el derecho a la
intimidad, la prohibición de vender, distribuir y utilizar contraceptivos.
Sobre esta sentencia, cfr. Edward S. CORWIN, La Constitución de los Estados
Unidos y su significado actual, Fraterna, Buenos Aires, 1987, pp. 598 ss.
También Jeb RUBENFELD, "The right of privacy", Harvard Law Review,
vol. 102, núm. 4, febrero 1989, p. 740. HENKIN, "Privacy and
Autonomy", op. cit., pp. 1421 ss. BALDASARRE, Privacy e
Costituzione, cit., pp. 310 ss. Además, Gerald GUNTHER, Constitutional
Law, 11va. ed. Foundation Press, Mineola, Nueva York, 1987, pp. 501 ss.
(30)
Cfr. Miguel BELTRAN DE FELIPE, Originalismo e interpretación, Dworkin
vs. Bork: una polémica constitucional. Cívitas, Madrid, 1989.
(31)
RUBENFELD, "The right of privacy", op. cit., pp. 740 ss.
(32)
Ibídem. p. 745
(33)
Ibídem, p. 745 ss. También HENKIN, "Privacy and Autonomy", Op.
Cit., pp. 1422 ss.
(34)
RUBENFELD, "The right of privacy" op. cit., pp. 747 ss.
También HENKIN, "Privacy and Autonomy", op. cit., pp. 1422 ss.
BALDASARRE, Privacy e Costituzione, cit., pp. 337 ss.
(35)
RUBENFELD, "The right of privacy" op. cit., pp. 747 ss.
También David A. J. RICHARDS, "Constitutional legitimacy and
constitutional privacy", en New York University Law Review, vol. 61,
noviembre 1986, pp. 807 ss. Véanse, también, las observaciones que, a propósito
de esa sentencia y, en general sobre la jurisprudencia estadounidense en torno a
las relaciones homosexuales, incluido el matrimonio, efectúa María ELOSEGUI
ITXASO, "Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio.
El caso español a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y estadounidense", en Actualidad Civil, núm. 10/1994, pp.
192 ss.
(36)
Doctrinalmente, WESTIN, Privacy and Freedom, cit., pp. 7 ss.
Arthur R. MILLER, "Personal privacy in the computer age: The challenge of
new technology in an information oriented society", Michigan Law Review.
vol. 67, 1969, pp. 1107 ss. Legislativamente, además de la constitucionalización
del derecho a la intimidad en algunos Estados (por ejemplo, en Illinois, art. 1,
sección 6ta. de su Constitución) en diversas leyes estatales y federales. Cfr.
R. E. SMITH, Compilation of State and Federal Privacy Laws, 6ta. ed.,
Privacy Journal, 1984. Sobre las resistencias judiciales a incluir la protección
de los datos personales en el derecho a la intimidad, cfr. NOWAK, ROTUNDA y
YOUNG, Constitutional Law, cit., pp. 760 ss. y GUNTHER, Constitutional
Law, cit., p. 564.
(37)
En New York Times v. Sullivan (1964) [376 U.S. 254], el Tribunal Supremo
resolvió el conflicto suscitado entre el derecho al honor del titular de un
cargo público y las libertades de expresión e información, estableciendo que
solamente puede considerarse que existe una lesión en el honor de esa persona
cuando la información, además de ser injuriosa, se haya publicado con "actual
malice or reckless disregard", es decir, dolosamente o mediando una
indiferente desconsideración respecto de la verdad o falsedad de lo afirmado.
Cfr. GUNTHER, Constitutional Law, cit., pp. 1052 ss. y NOWAK, ROTUNDA y
YOUNG, Constitutional Law, cit., pp. 862 ss. Con posterioridad, este
criterio se ha aplicado también a aquellos supuestos en los que el conflicto
afecte, en lugar de al titular de un cargo público, a quien sea una persona pública,
y, según la sentencia Gertz v. Robert Welch Inc. [418 U.S. 323 (1974)], lo es
quien haya llevado a cabo actos notorios o quien, con su insistencia y empeño,
consigue llamar la atención del público. Para un análisis de esta
jurisprudencia y de la que apunta, en vez de a la condición del sujeto, a la
relevancia pública o privada de la información, cfr. SALVADOR CODERCH, El
mercado de las ideas, cit., pp. 253 ss.
(38)
GUNTHER, Constitutional Law, cit., pp. 1062 ss. NOWAK, ROTUNDA y
YOUNG, Constitutional Law, cit., pp. 908 ss. También, MILLER, "Personal
privacy ...", cit., pp. 1162 ss.
(39)
GUNTHER, Constitutional Law, cit., pp. 1064; NOWAK, ROTUNDA y
YOUNG, Constitutional Law, cit., pp. 952 ss. En general, sobre la
libertad de expresión y la intimidad, cfr. Alfred HILL, "Defamation and
privacy under the first amendment", en Columbia Law Review, vol. 76,
núm. 8, diciembre, 1986, pp. 1205 ss.
(40)
Otro aspecto abordado por la jurisprudencia, de forma colateral, es el
que afecta a la denominada "intimidad asociativa", consistente en que
el derecho de asociación incluye también la "privacy in group
association", en virtud de la cual se puede rehusar la entrega a las
autoridades estatales de la lista de miembros de la asociación. Cfr. la
sentencia NAACP v. Alabama (1958), en GUNTHER, Constitutional Law, cit.,
pp. 1350 ss. También BALDASARRE, Privacy e Costituzione, cit., pp. 237
ss. MILLER. "Personal privacy ...", op. cit. pp. 1173 ss.
WESTIN, Privacy and Freedom, cit., p. 42 habla de una "organizational
privacy" como corolario de la imprescindible autonomía de los grupos
en las sociedades libres. Así, pues, sí disfrutarían de una esfera de
intimidad jurídicamente protegida que les ampararía a la hora de determinar la
publicidad que han de tener sus actos y decisiones.
(41)
En aplicación de este criterio, en la sentencia Florida Star v. B.J.F.
[491 U.S. 524 (1989)], la mayoría consideró inconstitucional una ley estatal
que prohibía la publicación de los nombres de las víctimas de delitos
sexuales. El caso surgió tras informar un periódico de la identidad de la víctima
de un delito sexual que había obtenido de un informe policial distribuido en la
oficina de prensa de la policía. Cfr. SALVADOR CODERCH, El mercado de las
ideas, cit., pp. 331 ss.
(42)
En Gerald GUNTHER, Constitutional Law, 12va. ed. The Foundation
Press, Westbury, Nueva York, 1991, p. 1091. SALVADOR CODERCH, El mercado de
las ideas, cit., pp. 272, formula la siguiente síntesis: "a)
Los cargos o servidores públicos sólo pueden reclamar por difamación dolosa o
gravemente negligente. El mismo trato reciben las figuras públicas que lo son a
todos los efectos y las que lo son sólo a algunos en el ámbito de la
controversia en que forman parte. Participar no es verse involuntariamente
involucrado en algo aunque la figura pública por puro accidente es rara. En
todo caso, quien deviene conocido o hasta famoso por el solo hecho de la
difamación no es figura pública. b) Los simples particulares pueden
reclamar con tal de que haya habido negligencia (no se admite la responsabilidad
objetiva) [...] c) Para obtener algo (o mucho) más que la indemnización
de los daños reales probados hay que probar el dolo o la culpa grave".
(43)
Pensemos, por ejemplo, en el aborto como derivación del derecho a la
intimidad. La doctrina sentada en Roe v. Wade está en el centro del debate político
suscitando apasionadas tomas de posición de sus partidarios y detractores. Esta
discusión no afecta solamente al problema del aborto en sí mismo sino al
alcance de la interpretación judicial de la Constitución. Además de la obra
ya citada de Miguel Beltrán de Felipe en la nota 28, y por lo que se refiere al
aborto y a la homosexualidad, cfr. RICHARDS, "Liberalism, public morality
...", op. cit., pp. 144 ss. Del mismo autor, "Constitutional
legitimacy ...," op. cit, pp. 800 ss.
(44)
Cfr. Carl. E. SCHNEIDER, "State interest analysis in Fourtenth
amendment "privacy" law: an essay on the constitutionalisation of
social issues", en Law and Contemporary Problems, vol. 51, núm. 1,
invierno 1988, p. 81.
(45)
Cfr. al respecto Adriano de CUPIS, "I diritti della personalità",
en Trattato di Diritto Civile e Commerciale diretto dai Professori Antonio
Cicu e Francesco Messineo, vol. IV, t.I., Giuffrè, Milán, 1959. En España
José CASTAN TOBEÑAS, "Los derechos de la personalidad", Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto, 1952, pp. 5 ss.
Federico DE CASTRO y BRAVO, "Los llamados derechos de la
personalidad", en Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 1959,
pp. 1237 ss. José BELTRAN DE HEREDIA, Construcción jurídica de los
derechos de la personalidad, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,
Madrid, 1976. Más recientemente, Carlos ROGEL VIDE, Bienes de la
personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas. Publicaciones
del Real Colegio de España, Bolonia, 1985. José Javier LOPEZ JACOISTE,
"Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad", Anuario
de Derecho Civil, octubre-diciembre 1986, pp. 1059 ss. Aurelia María ROMERO
COLOMA, Los bienes y derechos de la personalidad, Trívium, Madrid, 1985.
(46)
Así, DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit.,
pp. 13 ss.
(47)
Ibídem, p. 14.
(48)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., pp.
28 ss. LOPEZ JACOISTE, "Una aproximación tópica ...", op. cit.,
pp. 1072 ss.
(49)
Pues era difícil admitir que la persona tiene derechos sobre sí misma y
que puede disponer de ellos como puede hacerlo respecto de una cosa. Cfr.
Antonio PEREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
Tecnos, Madrid, 1984, pp. 318 ss. Georg JELLINEK, Sistema dei diritti
pubblici subbiettivi (trad. italiana de Gaetano Vitagliano). Società
Editrice Libraria, Milán, 1912, pp. 105 ss. niega la posibilidad de los
derechos de la personalidad en virtud de ese argumento. En particular, rechaza
la concepción de estos derechos porque la considera incompatible con la noción
"propietaria" del derecho subjetivo. Se puede tener derecho a una cosa
o a una conducta ajena, pero no sobre la personalidad. Dice: "el contenido
del derecho es un tener, el de la persona un ser" (pp. 93 ss.).
(50)
La primera postura prevaleció en Alemania, siendo Otto von Gierke uno de
sus partidarios. La segunda es la que defiende De Cupis y la tercera es
sostenida en España por Federico de Castro y Bravo. Véanse las obras citadas
en la nota 41. Además, PEREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho ...,
cit., pp. 319 ss.
(51)
Según se contemplen o no desde una óptica iusnaturalista. Cfr. DE
CUPIS, "I diritti della personalità», cit. pp. 13 ss. Además, ROGEL
VIDE, Bienes de la personalidad ..., cit., pp. 44 ss.
(52)
ROGEL VIDE, Bienes de la personalidad ..., cit., pp. 51 ss.
enumera los siguientes: vida, integridad corporal, libertad, honor y fama,
intimidad personal, imagen, condición de autor.
(53)
Cfr. LOPEZ JACOISTE, "Una aproximación tópica ...", op.
cit., pp. 1061 ss. Por lo demás que se siga hablando de derechos de la
personalidad para referirse a derechos fundamentales no tiene ninguna
consecuencia significativa en la práctica.
(54)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., pp.
44 ss.
(55)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., pp.
256-257.
(56)
DE CUPIS, "I diritti della personalità". op. cit., p.
311.
(57)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., p.
317.
(58)
Su apartado 1º dice: "Todos tienen derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro
ni atenten al orden constitucional ni a la ley moral". Cfr. EKKEHART STEIN,
Derecho Político, Aguilar, Madrid, 1973, pp. 216 ss.
(59)
Aunque este extremo no es pacífico, pues la opinión predominante
rechaza interpretar el artículo 2 como el pórtico de entrada en la Constitución
de nuevos derechos. Cfr. Alessandro PACE, Problemática delle libertà
costituzionali. Parte Generale, 2da. ed., Cedam, Padua, 1990, pp. 4 ss. El
artículo 2 dice: "La República reconoce y garantiza los derechos
inviolables del hombre, tanto como individuo cuanto en las formaciones sociales
donde se desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes
inderogables de solidaridad política, económica y social".
(60)
Cfr. Pierre KAYSER, La protection de la vie privèe, Economica,
París, 1984. André Roux, La protection de la vie privèe dans les rapports
entre l'Etat et les particuliers, Economica, París, 1983. Mario BESSONE y
G. GIACCOBE, Il diritto alla riservatezza in Italia ed in Francia, Cedam,
Padua, 1988.
(61)
Ley 14/1986, de 25 de abril.
(62)
Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
(63)
Ley 12/1989, de 9 de mayo.
(64)
Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre. Sobre los problemas que plantea y
sobre el bien jurídico fundamental que protege, cfr. Pablo LUCAS MURILLO DE LA
CUEVA, "Informática y protección de datos personales" Cuadernos y
Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. También, Pablo
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación informativa,
Tecnos, Madrid, 1990.
(65)
Artículo 37.2. Por su parte, el número 7 de este mismo artículo
permite el acceso de los investigadores que acrediten un interés histórico,
científico o cultural relevante a los expedientes relativos a una materia o
conjunto de materias "siempre que quede garantizada debidamente la
intimidad de las personas".
(66)
Informe sobre el derecho de acceso de los particulares al texto de las
sentencias dictadas por los Tribunales en relación con el concepto de
publicidad y de interesado recogido en los artículos 120 de la Constitución y
236 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Elaborado por la Comisión
de Estudios e Informes del Consejo, a propósito de la pretensión de una
empresa privada de extraer datos personales de esas resoluciones, el Pleno de 6
de marzo de 1991 decidió asumir sus conclusiones y considerarlas "... como
criterios que deben ser tenidos en cuenta en la resolución de los recursos
administrativos por este Consejo y los futuros acuerdos que sobre esta materia
puedan adoptarse". El Informe está publicado en el Boletín de
Información del Consejo General del Poder Judicial, núm. 99. de abril de
1991, pp. 30 ss. Sobre el particular, véase, Juan José GOMEZ DE LA ESCALERA,
"La protección legal del tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal. La Agencia de Protección de Datos (I)", en Actualidad
Administrativa, núm. 35, 27 septiembre - 3 de octubre 1993, pp. 452 ss. Con
posterioridad, el Consejo, en el Pleno del 12 de enero de 1994, ha aprobado un
informe del Gabinete Técnico que introduce ulteriores precisiones respecto de
los criterios establecidos en 1991. En efecto, considerando ahora la cuestión
de si se debe facilitar o no los textos de las sentencias penales a los medios
de comunicación social para su ulterior publicación en extracto, el Consejo ha
reconocido que les asiste un interés legítimo de acceso a las resoluciones
judiciales en los términos previstos en el artículo 266.1 de la LOPJ. Entiende
el Consejo que, de este modo, se conjugan los requerimientos de los artículos
120 y 20.1.d) de la Constitución. Por lo demás, la intimidad de los
intervinientes en los procesos puede ser suficientemente salvaguardada omitiendo
en las copias que se faciliten a los medios de comunicación los datos o
circunstancias personales de aquéllos. No obstante, cuando esto no fuese
suficiente, por ejemplo en los casos que se hayan visto en juicios a puerta
cerrada, el órgano judicial podrá negar la entrega a los medios de comunicación
"de aquellas sentencias en las que la difusión íntegra de su contenido
pudiera afectar a los derechos que a los ofendidos por el delito reconoce el artículo
18 de la Constitución". En definitiva, el Consejo se pronuncia porque los
órganos judiciales "lejos de efectuar una aplicación puramente mecánica
e indiferenciada del principio del libre acceso a las sentencias previsto en el
artículo 266.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, valoren las
circunstancias concurrentes en cada caso concreto para aplicar motivadamente, en
los supuestos excepcionales en que así proceda, las limitaciones al criterio
general de publicidad de las actuaciones y resoluciones judiciales".
(67)
Ley 8/1980, de 10 de marzo. Véase, al respecto, José Manuel DEL VALLE
VILLAR, "El derecho a la intimidad del trabajador en el ordenamiento
laboral español", en Luis GARCIA SAN MIGUEL, Estudios sobre el derecho
a la intimidad, cit., pp. 157 ss.
(68)
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.
(69)
Cfr. al respecto, PEREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho
..., cit., pp. 331 ss.
(70)
El apartado 6º de este artículo, aunque se refiere claramente a la
imagen, alude a su dimensión económica. Por eso, me interesa menos, Cfr.
HERRERO TEJEDOR, Honor, intimidad y propia imagen, cit., pp. 60 ss.
(71)
Cfr. Daniel BASTERRA, El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, Cívitas / Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense. Madrid, 1989, pp. 61 ss.
(72)
De acuerdo con la STC 15/1982, de 23 de abril, "la libertad de
conciencia es una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución
reconoce en el artículo 16" (FJ 6º). Posteriormente, la STC 160/1987, de
27 de octubre, matizaría la doctrina anterior. Cfr. su FJ 3º cuando dice que
la objeción de conciencia "constituye [...] una excepción al cumplimiento
de un deber general, solamente permitida por el artículo 30.2 en cuanto que sin
ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera
al amparo de la libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE) que, por sí
mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia [...]".
Cfr. además, Gregorio CAMARA VILLAR, La objeción de conciencia al servicio
militar. Las dimensiones constitucionales del problema, Cívitas, Madrid,
1991. Guillermo ESCOBAR ROCA, La objeción de conciencia en la Constitución
española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Joan OLIVER
ARAUJO, La objeción de conciencia al servicio militar, Cívitas /
Universitat de les Illes Balears, Madrid, 1993.
(73)
STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 2º Cfr, además, Pedro GONZALEZ
TREVIJANO, La inviolabilidad del domicilio, Tecnos, Madrid, 1992. Angel
Luis ALONSO DE ANTONIO, El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la
Constitución Española de 1978, Colex, Madrid, 1993. También, Agustín
JORGE BARREIRO, El allanamiento de morada, Tecnos, Madrid, 1987. Además,
Fernando LOPEZ RAMON, "Inviolabilidad del domicilio y autotutela
administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Revista
de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 225,
enero-marzo 1985, pp. 31 ss. Ramón CASAS VALLES, "Inviolabilidad
domiciliaria y derecho a la intimidad", Revista Jurídica de Catalunya,
núm. 1/1987, pp. 169 ss. Francisco SANZ GANDASEGUI, "La ejecución de los
actos administrativos que requieren la entrada en domicilio", en Boletín
de Información, Ministerio de Justicia, núm. 1688, 6 de noviembre de 1993,
pp. 5130 ss.
(74)
Cfr., en especial, su FJ 8º. Además, Javier JIMENEZ CAMPO, "La
garantía constitucional del secreto de las comunicaciones", en Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 20/1987, pp. 35 ss. quien rechaza
que la intimidad sea el bien jurídico protegido por el derecho reconocido en el
artículo 18.3. A su juicio, el secreto pretende, simplemente, salvaguardar la
libertad de comunicaciones, como señala la STC 114/1984.
(75)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., p.
313.
(76)
Ibídem
(77)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., p.
313-314.
(78)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., p.
314.
(79)
DE CUPIS, "I diritti della personalità", op. cit., p.
317.
(80)
Se refiere al artículo 8.1 del "Convenio para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales", de 1950. El caso Klass
fue resuelto por la sentencia de 6 de septiembre de 1978. Cfr. su consideración
de derecho núm. 41 en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm.
30/1983, p. 479. Doctrina ésta reiterada por el Tribunal de Estrasburgo en el
caso Malone, sentencia de 2 de agosto de 1984, consideración de derecho núm.
64, recogida en el vol. I de Constitución Española 1978-1988, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1988, p. 499. Por lo demás, Fermín MORALES
PRATS, La tutela penal de la intimidad: privacy e informática. Destino,
Barcelona, 1984, p. 95, incardina el secreto de las comunicaciones en la órbita
de la intimidad y lo mismo hace ha mayoría de la doctrina española y
extranjera.
(81)
MORALES PRATS, La tutela penal de la intimidad ..., cit., p. 141,
señala que, tradicionalmente, la protección penal de los derechos de la
personalidad ha descansado sobre el honor. En el mismo sentido, HERRERO TEJEDOR,
Honor, intimidad y propia imagen, cit., pp. 33 ss. quien rastrea a
continuación el origen de los derechos al honor, a la intimidad y a la
identidad.
(82)
Pablo SALVADOR CODERCH y otros, ¿Qué es difamar? Libelo contra la
ley del Libelo, Cívitas, Madrid, 1987, pp. 91 ss. destaca la doble
significación del derecho a la propia imagen como derecho de la personalidad y
como derecho patrimonial.
(83)
Santiago MUÑOZ MACHADO, Libertad de prensa y procesos por difamación,
Ariel, Barcelona, 1987, p. 134 señala que, aun siendo innegable que la
intimidad y el honor son dos derechos distintos, en la práctica se dan no pocas
conexiones entre ellos. Seguidamente enumera las que existen entre difamación y
lesión de la intimidad (pp. 136-140). MORALES PRATS, La tutela penal ...,
cit., pp. 21 ss. diferencia estos derechos. Con gran claridad María Luisa
BALAGUER CALLEJON, El derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1992,
pp. 21 ss. delimita el concepto de honor frente a los de intimidad y propia
imagen. Sigue el criterio material del contenido esencial de cada uno de estos
derechos para distinguirlos y afirma: "el honor se diferencia de la
intimidad en que ésta supone el derecho a la no interferencia de otros en la
propia esfera personal y familiar [...] La imagen, como derecho fundamental,
significa el derecho al cuerpo en su aspecto más externo, el de la figura
humana. Frente a ellos, el honor (de acuerdo con E. ESTRADA ALONSO, El
derecho al honor en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, Cívitas, Madrid,
1988.,p. 46) es el derecho que tiene toda persona a ser respetada ante sí mismo
y ante los demás". Véase, también, SALVADOR CODERCH, El mercado de
las ideas, cit., pp. 56 ss. y 303 ss.
(84)
PEREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho, cit. pp.
333-334. HERRERO TEJEDOR, Honor, intimidad y propia imagen, cit., pp. 66
ss., efectúa un completo seguimiento de los pronunciamientos jurisprudenciales,
ordinarios y constitucionales, sobre los derechos del artículo 18.1 de la
Constitución. También, SALVADOR CODERCH, El mercado de las ideas, cit.,
pp. 61 ss., 232 ss., 278 ss., 339 ss. y 472 ss.
(85)
Uno de los últimos en caer en él es MARTINEZ DE PISON, El derecho a
la intimidad en la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 25 ss., quien
después de un extenso recorrido por la terminología, la historia, el
pensamiento sociológico, político y filosófico concluye reconociendo la
relatividad, flexibilidad y dinamismo del concepto de intimidad. Por lo demás,
sobre el contenido de este derecho, cfr. RUIZ MIGUEL, La configuración
constitucional del derecho a la intimidad, cit., pp. 76 ss.
(86)
WESTIN, Privacy and Freedom, cit., pp. 31 ss. distingue cuatro
estados básicos de la intimidad individual: 1) La soledad, de orden físico,
excluye cualquier contacto material; es el último estadio de la privacy
personal. 2) La intimidad, sin aislamiento, que se circunscribe a un ámbito de
relaciones muy restringidas. 3) El anonimato que implica la falta de
identificación pero que se produce dentro del grupo. Y 4) la reserva --el
estadio más sutil de la intimidad-- que supone la erección de una barrera
psicológica frente a intromisiones indeseadas. Para ulteriores tipologías en
la doctrina anglosajona, cfr. HIXSON, Privacy and Public society, cit.,
pp. 58 ss. Por su parte, H. HUBMANN, Das Personlichkeitsrecht, 2da. ed. Böhlau,
Colonia, 1967, pp. 268 ss. citado por PEREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado
de Derecho ..., cit., p. 328, expone la siguiente distinción de esferas: 1)
la esfera íntima, que se corresponde con lo secreto y se viola cuando se revela
o conoce; 2) la esfera privada, equivalente a lo íntimo, es decir, el ámbito
personal y familiar que se quiere apartar del conocimiento ajeno y 3) la esfera
individual que abarca todo lo relativo a la singularidad de la persona. La
jurisprudencia alemana ha articulado la tutela de la intimidad, a partir del
reconocimiento del derecho general de la personalidad del artículo 2.1 de la
Ley Fundamental de Bonn, mediante esta distinción que permite graduar la
intensidad con la que se ha de proteger al individuo. Cfr. también, SALVADOR
CODERCH, El mercado de las ideas, cit., pp. 344 ss.
(87)
Cfr. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, cit., pp.
105 ss. quien habla de estado negativo o status libertatis para referirse
a la esfera de la libertad individual. Naturalmente, la vertiente negativa de
los derechos que integran este status está acompañada por otra positiva: la
que se refiere a la autodeterminación del sujeto dentro de ese ámbito en el
que el Estado ha de abstenerse de intervenir. A partir de estas premisas se ha
diseñado, por el ejemplo, el artículo 9 del Código Civil francés, tal como
lo redactó la ley 70643 de 17 de julio de 1970: "Todos tienen derecho al
respecto de su vida privada. El juez puede adoptar todo tipo de medidas, como el
secuestro, requisa y otras idóneas para impedir o hacer que cesen las
agresiones a la vida privada".
(88)
Se dice que la pretensión es erga omnes para subrayar que el
derecho a la intimidad, como los demás derechos fundamentales, no sólo vincula
a los poderes públicos, sino también a los particulares. Es importante
advertirlo porque en JELLINEK los derechos de libertad solamente originan
pretensiones de abstención frente al Estado (cfr. Sistema ..., cit., pp.
105 ss.). Sobre la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales,
cfr. Jesús GARCIA TORRES y Antonio JIMENEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, Cívitas, Madrid, 1986. Anteriormente, Tomás
QUADRA-SALCEDO y FERNANDEZ DEL CASTILLO, El recurso de amparo y los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, Cívitas, Madrid, 1981.
Más recientemente, Juan Fernando LOPEZ AGUILAR, Derechos fundamentales y
libertad negocial, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
Madrid, 1990.
(89)
Cfr. STC 71/1984, de 12 de junio, FJ 2º.
(90)
Cfr. Diego LUZON PEÑA, "Protección penal de la intimidad y derecho
a la información" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
t. XLI. fasc. 1, enero-abril. 1988, pp. 39 ss.
(91)
Cfr. al respecto, Luis GONZALEZ GUTIAN, "Algunas notas sobre la
tipificación penal de las escuchas clandestinas", en Poder Judicial,
núm. 6/1987, pp. 9 ss.
(92)
Diego LUZON PEÑA, "Protección penal de la intimidad y derecho a la
información", en Luis García San Miguel (editor), Estudios sobre el
derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 88 ss. Ayuda a llegar a
esa conclusión la ausencia de toda tipificación de las intromisiones ilegítimas
en los datos y en la vida privada a través de la informática. Ahora, bien,
como he sostenido en El derecho a la autodeterminación informativa,
cit., pp. 101 ss. y con más detenimiento en Informática y protección de
datos personales, cit., especialmente pp. 27 ss., al estudiar la Ley Orgánica
5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los
datos de carácter personal, en el campo de las agresiones informáticas, el
bien jurídico protegido no es exactamente el de la intimidad, aunque sí guarde
estrecho contacto con ella. Véase infra.
(93)
A propósito de la intimidad corporal, cfr. MARTINEZ DE PISON, El
derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 112
ss. Asimismo, la STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7º. La STC 57/1994, de 28 de
febrero, en sus Fundamentos 5º, 6º, 7º y 8º, desarrolla la doctrina
establecida en la anterior y, tras reiterar que el ámbito de la intimidad
corporal protegido no es una entidad física sino cultural, añade: "de tal
modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad
aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se
operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según
un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona" (FJ 5º).
Ahora bien, lo interesante de esta última decisión jurisprudencial es que
analiza en qué medida es compatible con el derecho constitucional a la
intimidad el sometimiento de los reclusos en centros penitenciarios a registros
personales, especialmente, después de haber mantenido comunicaciones íntimas.
El Tribunal Constitucional, si bien admite, que, por razones relacionadas con el
mantenimiento del orden y de la seguridad en el centro, "el registro
personal de los reclusos puede constituir, en determinadas situaciones, un medio
necesario para la protección de la seguridad y el orden de un establecimiento
penitenciario" (FJ 6º), exige que, junto a esa finalidad, se pondere,
"adecuadamente y de forma equilibrada, por una parte, la gravedad de la
intromisión que comporta en la intimidad personal y, por otra parte, si la
medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se
pretende proteger" (ibídem). En el caso concreto considerado la falta de
esa fundamentación, pues el Tribunal no tuvo por tal "la simple alegación
de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el
medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos
peligrosos o estupefacientes" (ibídem), condujo a entender que, por ese
motivo, se había violado el derecho fundamental del recurrente. Pero la
sentencia se ocupa también de la forma en la que se practicó el registro
personal y la considera igualmente lesiva de la intimidad corporal
constitucionalmente protegida. En efecto, dice el Fundamento Jurídico 7º que
la modalidad de registro practicada supone que "tras haber mantenido una
comunicación íntima el recluso se desnude ante un funcionario del centro"
lo que implica un quebranto de su intimidad corporal que la relación de sujeción
especial en la que se halla no justifica. Por otra parte, tampoco existe una
justificación necesaria que lo imponga ni concurren circunstancias
proporcionadas y adecuadas con la finalidad perseguida que lo permitan. En este
sentido, dice el Tribunal Constitucional, "si la medida implica la exposición
o exhibición del cuerpo del recluso ante un funcionario del establecimiento
penitenciario, de las actuaciones no se desprende que el examen visual del
cuerpo del recluso hubiera de llevarse a cabo por personal del centro
penitenciario adecuado para tal finalidad. Por otra parte, a la situación de
desnudez del recluso viene a agregarse otro elemento significativo como es que,
en tal situación, aquél se halle obligado a practicar varias flexiones, lo que
acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma situación de
desnudez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. Y ha de
repararse, por último, que por la posición inhabitual e inferior del cuerpo,
respecto a quien imparte la orden durante las flexiones, ello entraña una
situación susceptible de causar mayor postración o sufrimiento psíquico a
quien la sufre" (FJ 7º).
(94)
Que la salud forma parte de la intimidad no sólo se deduce de los textos
jurídicos examinados. Lo establece expresamente el artículo 10 de la Ley
General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril). Respecto de los delicados
problemas que puede plantear la salud personal y los intereses de la sanidad pública
en casos tan especiales como los que genera el SIDA, cfr. Peter J. NANULA,
"Protecting confidentiality in the effort to control AIDS", en Harvard
Journal on Legislation, vol. 24 núm. 1/1987, pp. 135 ss.
(95)
Cfr. ELOSEGUI ITXASO, "Transexualidad, derecho a la vida privada y
derecho al matrimonio ...", op. cit., pp. 173 ss.
(96)
Dice la STC 197/1991, de 17 de octubre, que la filiación forma parte del
ámbito propio y reservado de lo íntimo. También que el derecho a la intimidad
se extiende, además de los aspectos de la propia vida, a otros de la vida de
otras personas con las que se guarde una estrecha vinculación familiar (FJ 3º).
(97)
Donde no sólo podrían entrar las memorias o diarios que cada uno pueda
haber escrito sobre su propia vida. También cabrían los informes
confidenciales emitidos por las familias que han acogido a niños o jóvenes con
problemas de adaptación para los servicios de protección al menor, los cuales
deberán ser puestos de manifiesto al interesado si, al llegar a la mayoría de
edad, los reclamare. Así lo estableció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Gaskin en su sentencia de 7 de julio de 1989.
(98)
Cfr. Julio CESAR RIVERA, "El derecho a la vida privada. Su regulación
y contenido en la legislación y en la jurisprudencia comparadas", en Revista
de Derecho Privado, febrero de 1989, pp. 108 ss. También Martine
LUC-THALER, "Une liberté en plen developpement: le respect de la vie privée",
en La Cour de Cassation et les libertés, Actes du colloque du 16 juin
1988. La Documentación Française, 1988, pp. 29 ss.
Sobre la salud, el dolor de su quebranto y la muerte, como contenido del
derecho a la intimidad, cfr. la STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 8º.
Asimismo, sobre la extensión de la intimidad propia a determinados aspectos de
la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha
vinculación, véase el FJ 4o de esta última sentencia y el
comentario que de ella lleva a cabo Carlos Javier RODRIGUEZ GARCIA, "Sobre
la protección jurisdiccional de los derechos a la intimidad y a la propia
imagen", en La Ley, núm. 2.225, de 5 de mayo de 1989, pp. 1 ss.
También, las SSTC 197/1991 y 20/1992. Sobre la conexión entre el derecho a la
intimidad y el aborto, cfr. la STC 53/1985, de 11 de abril.
(99)
Cfr. la STS (Sala 3ra.) de 6 de marzo de 1989 que declaró la nulidad
parcial del artículo 3.1.c) del Real Decreto 2402/1985, de 18 de
diciembre. Este reglamento, al desarrollar el artículo 111 de la Ley General
Tributaria, exigía que "los empresarios y profesionales extendieran
facturas en las que debían consignar, además del nombre y apellidos del
cliente, la descripción de la operación y su contraprestación total".
Aplicado a los profesionales médicos, esto suponía que en ese documento, cuya
presentación podía exigir Hacienda, se hiciera constar la atención que cada
paciente había recibido. Este requisito formal, en acertado juicio del Tribunal
Supremo, "no sólo vulnera los límites de la información establecidos en
el apartado 5 del artículo 111, de la Ley 10/1985 citada, sino que, también,
atenta contra los derechos fundamentales de la persona a su intimidad personal y
familiar, así como a la propia imagen a que se refieren los servicios médicos
prestados" (FJ 4º). Por todo ello, el Tribunal Supremo declaró nulo, en
cuanto se refiere a los médicos, el deber de expresar en las facturas la
asistencia prestada, salvo que tal descripción la hubiere solicitado el
paciente. Anteriormente, la STC 11O/1984, de 26 de noviembre, en la que el
Tribunal Constitucional resuelve estas cuestiones. También señala que "el
secreto bancario no puede tener otro fundamento que el derecho a la intimidad
del cliente reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución". La Ley
General Tributaria, en su artículo 111.1 (modificado por la Ley 10/1985) señala
que la obligación de los profesionales y, en general, de cualquier persona de
facilitar a Hacienda los datos con relevancia tributaria deducidos de sus
relaciones profesionales o financieras con otras personas no alcanza a los datos
privados no patrimoniales cuya revelación atente contra el honor, la intimidad
personal o familiar a la propia imagen. Véase José Ramón RUIZ GARCIA, Secreto
bancario y Hacienda Pública, Cívitas, Madrid, 1988, pp. 45 ss. También,
Nicolás NOGUEROLES PEIRO, La intimidad económica en la doctrina del
Tribunal Constitucional, en Cívitas, Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 52, octubre-diciembre de 1986, pp. 559 ss. Juan
Alfonso SANTAMARIA PASTOR, "Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras
cuestiones innombrables", en Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 15/1985. pp. 159 ss. MARTINEZ DE PISON, El derecho
a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 176 ss. Sobre
la incidencia de la intimidad en el régimen del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas vigente hasta 1989, cfr. la STC 45/1989, de 20 de febrero,
FFJJ 9º y 11º.
(100)
Este concepto "amplio" es de Ernst BENDA,
"Steuergeheimnis: Kahn der Bürger noch darauf Vertrauen?", en Steuerberater
Kongressreport, 1984, p. 128 y, también, "Privatsphäre und
Personlichkeitprofil", Festschrift für Willi Geiger, Tubinda, 1974,
pp. 23 ss. Tomo estas citas de RUIZ GARCIA, Secreto bancario ..., cit. p.
138.
(101)
Cfr. MARTINEZ DE PISON, El derecho a la intimidad en la jurisprudencia
constitucional, cit., pp. 110 ss. Mantiene una posición abierta ante la
cuestión RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la
intimidad, pp. 135 ss. Es verdad que respecto del derecho al honor las cosas
no están tan claras y que hay argumentos para defender su titularidad por parte
de las personas jurídicas. Así, por ejemplo, SALVADOR CODERCH, ¿Qué es
difamar? Libelo contra la ley del libelo, cit, pp. 39 ss. se pronuncia
afirmativamente, entre otras razones, porque el artículo 18.1 de la Constitución
no distingue si se trata de personal o familiar como, en cambio, sí hace a propósito
del derecho a la intimidad. A su juicio, puede hablarse perfectamente de la
reputación de las personas jurídicas.
(102)
El Tribunal Constitucional, en su auto 257/1985, de 17 de abril, afirmó
que "el derecho a la intimidad que reconoce el artículo 18.1 de la CE por
su propio contenido y naturaleza, se refiere a la vida privada de las personas
individuales, en la que nadie puede inmiscuirse sin estar debidamente
autorizado, y sin que en principio las personas jurídicas, como las Sociedades
mercantiles, puedan ser titulares del mismo, ya que la reserva acerca de las
actividades de estas Entidades, quedará, en su caso, protegida por la
correspondiente protección legal al margen de la intimidad personal y subjetiva
constitucionalmente decretada". Por otra parte, en la STC 231/1988, de 2 de
diciembre (FJ 3º), se insiste en la estrecha vinculación que guardan los
derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar con la propia
personalidad y en su derivación de la dignidad de la persona. Además, se
afirma que "implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente
a la acción y conocimiento de los demás, necesario --según las pautas de
nuestra cultura-- para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se
muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia
del individuo (s.n.)".
(103)
Véase la nota 40. En España, recientemente, la STC 292/1993, de 18 de
octubre, ha considerado una vulneración de la libertad sindical, en la medida
en que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el
artículo 16 de la Constitución, la exigencia empresarial de que se le
comunique la relación de miembros de una sección sindical. Se trata, pues, de
una suerte de subsunción de la libertad ideológica en la libertad sindical.
(104)
Esto se aprecia con claridad en la sentencia NAACP v. Alabama a la que
nos hemos referido porque, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
reconoce a esa Asociación para el Progreso de las Gentes de Color el derecho a
negar la relación de sus miembros a las autoridades del Estado Alabama, les está
protegiendo, en el contexto de las luchas por los derechos civiles, de la
represión política. Igualmente, son claros los razonamientos de la STC
292/1993.
(105)
SALVADOR CODERCH, El mercado de las ideas, cit., pp. 72 ss. señala
que, desde 1986, el Tribunal Constitucional irá perfilando su posición a la
luz de la doctrina establecida en la sentencia New York Times v. Sullivan, la
cual también fue asumida (pp. 275 ss.) por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a partir del caso Lingens, sentencia de 8 de julio de 1986.
(106)
La STC 240/1992, de 21 de diciembre (FJ 5º), además de resumir la
jurisprudencia en materia de ponderación entre el derecho al honor y el derecho
a transmitir información veraz, define qué ha de entenderse por diligencia
profesional del informador. Respecto de la veracidad, recuerda que "el
requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de
una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, quedando
exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas
o no probadas, cuanto a negar esa protección o garantía a quienes, defraudando
el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la
veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente o
irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de
toda constatación o meras invenciones o insinuaciones". A propósito de la
diligencia del periodista y del medio de comunicación dice el FJ 7º: "ha
de recordarse que información veraz [...] significa información comprobada según
los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores
o insidias (STC 105/1990, Fundamento Jurídico 5º). Aunque en todo caso le es
exigible al profesional de la información una actuación razonable en la
comprobación de la veracidad de los hechos para no defraudar el derecho de
todos a recibir una información veraz, tal obligación, sin embargo ha de ser
proporcionada a la trascendencia de la información que se comunica,
dependiendo, necesariamente, de las circunstancias que concurran en cada
supuesto concreto (STC 219/1992, Fundamento Jurídico 5º). La contrastación de
la noticia no es, pues, un término unívoco. sino que, más allá de su genérica
formulación como deber, exige matizaciones casuísticas. Así, cuando la
noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en
la consideración de la persona a la que la información se refiere, esa
obligación de comprobar la veracidad del contenido de la información,
adquiere, en principio, su máxima intensidad, aunque puedan existir
circunstancias que modulen dicha obligación, como, entre otras, el carácter
del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades
efectivas de contrastarla. etc.". La STC 41/1994, de 15 de febrero,
recapitula la doctrina jurisprudencial sobre lo que deba entenderse por noticia
o información de interés o relevancia pública (FJ 3º), sobre el requisito de
la veracidad de la información (FFJJ 3º y 4º), sobre la diligencia que debe
observar el medio de comunicación (FJ 5º) y, en fin, sobre el acceso que el
medio ha de brindar al afectado para que pueda exponer su versión (FJ 7º).
(107)
Sobre esta cuestión, cfr. cuanto señala la STC 273/1992, de 14 de
diciembre, FJ 3º a propósito de la labilidad y fluidez del concepto de honor.
(108)
Sobre las condiciones que deben darse para que concurra ese interés público,
la STC 197/1991, de 17 de octubre, alude a la relevancia pública del hecho
revelado, a la justificación de su revelación en virtud de interés público
del asunto sobre el que se informa o del interés legítimo del público a
conocerlo (FJ 3º). Naturalmente, la fama de un personaje puede llevar a
restringir el alcance de su vida privada, pero no justifica cualquier intromisión
en ella o en la de sus familiares, salvo que voluntariamente la den a conocer
(FJ 4º). La STC 20/1992, de 14 de febrero, añade, en relación con el interés
público, que éste no coincide con aquello que pueda suscitar o despertar
meramente la curiosidad ajena (FJ 3º). También la STC 227/1992, de esa misma
fecha), (insiste sobre el particular al reiterar que el derecho a comunicar
libremente información veraz no se extiende a la revelación de datos privados
de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u
oficial (FJ 3º).
(109)
La jurisprudencia ya venía señalando, siguiendo los patrones del
derecho constitucional americano, que la protección de las libertades de
expresión e información veraz no es tan rigurosa cuando se trate de opiniones
o informaciones relativas, no a personajes públicos, sino a conductas privadas
carentes de interés público. Cfr. la STC 167/1987, de 27 de octubre, FJ 4º y,
especialmente, las SSTC 197/1991, de 17 de octubre y 20/1992, de 14 de febrero.
Véase, con motivo de ésta última, el planteamiento esquemático pero completo
y convincente del comentario sobre ella de Carlos LASARTE ALVAREZ, "Derecho
a la intimidad versus libertad informativa. La primacía constitucional
de la intimidad", en Tapia, Publicación para el mundo del Derecho,
núm. 64, mayo-junio de 1992, pp. 3-5. En general, sobre la jurisprudencia
constitucional y ordinaria en materia de derecho a la intimidad, además, de
MARTINEZ DE PISON, El derecho a la intimidad en la jurisprudencia
constitucional, cit., pp. 85 ss., SALVADOR CODERCH, El mercado de las
ideas, cit., pp. 61 ss. y 339 ss.
(110)
Como lo hace la STC 20/1992, de 14 de febrero. FJ 3º
(111)
Sobre esta ley cfr. Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Informática y
protección de los datos de carácter personal. (Estudio sobre la Ley Orgánica,
5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los
datos de carácter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993. Véase, además, Miguel Angel DAVARA RODRIGUEZ, Derecho Informático,
Aranzadi, Pamplona, 1993, pp. 5 ss. También, Carlos M. ROMEO CASABONA,
"Tendencias actuales sobre las formas de protección jurídica ante las
nuevas tecnologías", en Poder Judicial, núm. 31/1993, pp. 163 ss.
(112)
En realidad, en la defensa que el Sr. Roca Junyent hizo en la Comisión
de Asuntos Constitucionales Libertades y Públicas del Congreso de los Diputados
constituyente, el 19 de mayo de 1978, de la enmienda del Grupo Parlamentario de
Minoría Catalana que incorporó la referencia al pleno ejercicio de los
derechos ya se vislumbraba claramente esta cuestión. Véase respecto de la
mención del artículo 18.4 de la Constitución al pleno ejercicio de los
derechos, José María ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, "El derecho a la
intimidad personal, la libre difusión de la información y el control del
Estado sobre los bancos de datos", en Actualidad Administrativa, núm.
37, del 13 de octubre de 1991, pp. 457 ss. También traza un panorama de la
cuestión en el derecho comparado y considera la situación española anterior a
la LORTAD. Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, sitúa la
autodeterminación informativa en el ámbito del derecho a la intimidad.
(113)
Cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación
informativa ..., cit., pp. 77 ss.
(114)
La jurisprudencia constitucional da pie para entender como figuras
distintas el derecho al honor y el derecho a la intimidad aunque tengan
evidentes puntos en común. Véanse, especialmente, las SSTC 197/1991 y 20/1992.
(115)
HIXSON, Privacy in a public society, cit., p. 60.
(116)
WESTIN, Privacy and Freedom, pp. 31 ss.
(117)
Cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación
informativa ..., cit., PP. 88 ss.
(118)
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación
informativa ..., cit., pp. 33 ss. y 115 ss.
(119)
Exposición de Motivos, apartado 2º, párrafo 7º
(120)
En este sentido, cabe recordar que el Comité Económico y Social de las
Comunidades Europeas, en su Dictamen de 24 de abril de 1991 sobre la Propuesta
de Directiva del Consejo relativa a la protección de las personas en lo
referente al tratamiento de datos personales entiende que "el objeto de la
Directiva no debería restringirse únicamente a la protección de la
intimidad".
(121)
Cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación
informativa ..., cit., pp. 150 ss.
(122)
La nueva Ley Alemana Federal de Protección de Datos, de 20 de diciembre
de 1990 descansa ya sobre la identificación de un derecho fundamental a la
autodeterminación informativa. Cfr. la traducción que de ella ha hecho Manuel
HEREDERO HIGUERAS, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm.
1630 y 1631, de 25 de marzo y 5 de abril de 1992, respectivamente, y la nota
introductoria que la acompaña.
(123)
Así, por ejemplo, HIXSON, Privacy in a Public Society ..., cit.,
pp. 90 ss. rechaza --hablando de la intimidad entendida en su acepción más
amplia, comprensiva de la intimidad informativa-- que se trate de un derecho
humano. En su lugar, habla de un utility right.
(124)
STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5º
(125)
"Toda persona tiene el derecho de acceso y rectificación en lo que
se refiere a los documentos administrativos y datos que le afecten".
(126) Cfr. la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión; la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación; la LO 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, entre otras.