QUE ES LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO
JOSE BALTA VARILLAS - PERÚ

REVISTA JURIDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1995 AÑO XLV N° 02

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué es la discriminación en el empleo?. II.1. Un acto. II.2. Un motivo o razón. II.3. Un resultado. III. Conclusión. 

I. INTRODUCCION 

La discriminación en el empleo no es fenómeno ajeno al mercado de trabajo peruano; por el contrario, es relativamente fácil advertir en él situaciones que denotan una presencia importante de actos y conductas discriminatorias.

Así, por ejemplo, existen ciertos signos de discriminación en función de la raza y el origen étnico de las personas. Los avisos que se publican diariamente en los periódicos solicitando personas de ``buena presencia'' trabajadores de una específica ascendencia podrían ser considerados como algunos de ellos. Adicionalmente, es un secreto a voces que existen ciertas ocupaciones y centros de trabajo en los cuales la raza de las personas juega un rol preponderante, especialmente para obtener un puesto de trabajo.

También existen rasgos de discriminación por razón del sexo de las personas. En efecto, las fuentes consultadas coinciden en señalar que en el mercado de trabajo peruano existe un gran número de ocupaciones sexualmente segregadas (1); que los trabajos considerados típicamente femeninos son usualmente los socialmente menos atractivos (2); que las mujeres, en términos generales, perciben remuneraciones inferiores a las de los hombres (3); y, por último, que las mujeres tienen un mayor índice de desempleo y sub-empleo que los hombres (4).

Finalmente, también es inocultable que existen otros indicios igualmente preocupantes de discriminación en función de otros criterios moral y socialmente inaceptables como, por ejemplo, las discapacidades de las personas (5). Es más, de todos aquellos contra los que usualmente se discrimina probablemente las personas discapacitadas sean las que más sufren las consecuencias de la discriminación en el empleo. Las cifras recientemente expuestas así lo demuestran.

Lamentablemente no existe mayor información específica vinculada a la magnitud de la discriminación en el empleo en el Perú y a sus consecuencias económicas y sociales. Sin embargo, la sola constatación de su presencia en el mercado laboral peruano justifica ampliamente su estudio y análisis.

El tema, sin embargo, es sumamente amplio. Frente a la disyuntiva de presentar una visión general de lo que es la discriminación en el empleo y de profundizar en algunos de sus aspectos, he optado por lo segundo. En ese sentido, me limitaré a establecer y analizar qué es la discriminación en el empleo y cuáles son los elementos que determinan su esencia misma. Considero que esta es una tarea que reviste especial importancia en un país en el cual su legislación interna se limita a prohibir la discriminación sin precisar en qué consiste y cómo se determina su existencia.

Quedan para futuras oportunidades otros aspectos igualmente trascendentes, como son las modalidades que adopta la discriminación en el empleo, las excepciones a la regla de no discriminar, los especiales problemas que plantea la prueba de la discriminación, etc.  

II. ¿QUE ES LA DISCRIMINACION EN EL EMPLEO? 

No cabe duda, en mi opinión, que el concepto de discriminación que debe utilizarse en el Perú es el establecido en el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo. Ello es así básicamente por dos razones: porque es aplicable y exigible en el Perú (6) y porque tiene la virtud de recoger y adoptar criterios universalmente aceptados en relación a lo que es la discriminación y, especialmente, la discriminación en el empleo. Esta mayoritaria aceptación se deduce de una doble constatación: por un lado, es uno de los Convenios ratificados por más países en todas las regiones del mundo (7) y, por otros, la definición de discriminación en él contenida ha sido repetidamente utilizada por otros Convenios y Declaraciones Internacionales posteriores (8).

En consecuencia, sea porque es parte de la legislación peruana o sea porque recoge los criterios, ideas y conceptos más aceptados al respecto, la definición de discriminación contenida en dicho Convenio debe primar entre nosotros.

El artículo 1º, parágrafo 1, del Convenio Nº 111 define a la discriminación de la siguiente manera:

``A los efectos de este Convenio, el término ``discriminación'' comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados''.

Esta definición permite identificar cuando menos tres elementos esenciales en ella: (a) un acto, (b) un motivo o razón y (c) un resultado. A continuación analizaré estos tres elementos. 

II.1. Un acto 

La definición se refiere indistintamente a los términos ``distinción'', ``exclusión'' y ``preferencia''. Las definiciones contenidas en los demás documentos internacionales mencionados precedentemente utilizan los mismos términos y algunos de ellos usan además la palabra ``restricción''.

No creo que sea posible diferenciar de una manera tajante y clara entre los supuestos que esas palabras pretenden cubrir. Una distinción entre dos o más personas generalmente supone a la vez una preferencia y una exclusión; a su vez, las exclusiones usualmente suponen el otorgamiento de preferencias y viceversa. El siguiente ejemplo puede ayudar a aclarar esto. Un empleador que tiene dos secretarias de raza blanca y dos de raza negra otorga un incremento de remuneraciones sólo a las primeras. En este caso el empleador está prefiriendo a estas secretarias por sobre las de raza negra, dado que les está otorgando un beneficio que no les otorga a las otras; sin embargo, también está excluyendo a las secretarias de raza negra de un beneficio que obtendrían de ser blancas. Finalmente, ese empleador también está distinguiendo entre sus secretarias al otorgarles un beneficio a unas y no a otras.

Considero que esta yuxtaposición de conceptos refleja más una clara intención de proscribir un único tipo de conducta --impedir que se adopten decisiones vinculadas al empleo basadas en ciertos motivos-- que una selección minuciosa y técnica de las palabras para referirse a situaciones distintas (9).

Esta interpretación es consistente no sólo con el propósito fundamental de toda norma vinculada a este tema --prohibir todo y cualquier tipo de discriminación en el empleo basada en ciertos motivos-- sino con la interpretación de la propia Organización Internacional del Trabajo, según la cual el uso de esos términos ``... quiere decir que de un modo u otro todos los actos significativos de discriminación están cubiertos'' (10).

En realidad, entonces, el problema no consiste en determinar si el empleador excluyó o prefirió a alguien, llevando el análisis legal a una comparación con otras personas; el problema consiste simplemente en determinar si el empleador adoptó una decisión vinculada al empleo en base a un motivo legalmente prohibido.

Finalmente, es importante destacar que estas distinciones, exclusiones o preferencias deben estar referidas al ``empleo'' y ``ocupación'' de las personas. El parágrafo 3 del artículo 1º del Convenio Nº 111 establece que estos dos términos ``... incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo''.

De acuerdo con esta norma, entonces, ninguna de las decisiones que adopte el empleador vinculada a la relación laboral del trabajador, incluso el inicio mismo de su relación laboral, puede estar basada en uno de los motivos legalmente prohibidos. 

II.2. Un motivo o razón 

El segundo elemento de la definición de discriminación contenida en el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo es ``... una razón en la cual se basa la diferencia de tratamiento... '' (11).

El que una exclusión, distinción o preferencia tenga que basarse en un determinado motivo para ser considerada como prohibida por la ley constituye uno de los temas más importantes en el área de la discriminación en el empleo. La existencia de esta necesaria relación entre el acto de distinguir, excluir o preferir y uno de los motivos prohibidos es absolutamente esencial incluso en el supuesto de existir una prohibición total y absoluta de discriminar, pues aún en este caso tendría que determinarse cuándo la distinción, preferencia o exclusión se basa en razones universalmente admitidas como legítimas (la capacidad o la antigüedad del trabajador, por ejemplo) para adoptar decisiones referidas al empleo.

Este elemento es consistente con la, prácticamente unánime, opinión académica en el sentido de que lo que está prohibido no es distinguir, excluir o preferir a un trabajador sin distinguirlo, excluirlo o preferirlo en razón de uno los motivos prohibidos por la ley.

Me explico con un ejemplo. Supongamos que Alfredo y Cecilia desempeñan la misma labor para Ana en idénticas condiciones y circunstancias y con la misma eficiencia y dedicación. Alfredo ingresó a trabajar para Ana cinco años antes que Cecilia. Cuando Ana decide promover al más antiguo de sus trabajadores los está discriminando porque está prefiriendo a uno de ellos, está excluyendo al otro o está distinguiendo entre ambos, según como quiera verse; sin embargo, tal preferencia, exclusión o distinción es perfectamente legítima porque no se basa en el sexo de Cecilia, por ejemplo, sino en la mayor antigüedad de Alfredo.

Resulta de la mayor importancia, pues, determinar cuándo una decisión vinculada al empleo de una persona se basa en uno de los motivos legalmente prohibidos.

Existen básicamente dos teorías que pretenden resolver esta interrogante. De acuerdo con la primera, ``... un motivo ilícito ha originado una decisión o `causado' una acción del empleador si fue `un factor' en la decisión del empleador o si causó la acción `en parte' .... '' (12). La segunda teoría, por el contrario, sostiene que ``...un motivo ilícito ha originado una decisión o `causado' una acción si fue una causa `a no ser por' - esto es, si fue una condición necesaria [para adoptar tal decisión]'' (13).

La diferencia entre ambas teorías puede ilustrarse con el siguiente ejemplo. Imaginemos a una trabajadora a la que se le niega un ascenso por dos razones: (1) porque carece de la experiencia necesaria para ocupar el puesto al que postula y (2) porque, además, su comportamiento no coincide conciertos estereotipos femeninos. Según la primera teoría, basta que el sexo de la persona haya sido tomado en cuenta por su empleador al momento de adoptar una decisión para que se entienda que tal decisión se basó en un motivo legalmente prohibido. La segunda teoría, por el contrario, sólo reconoce que la decisión se basa en uno de los motivos legalmente prohibidos cuando ella no hubiera podido ser adoptada sin la existencia de tal motivo. En este sentido, quienes sostienen la primera teoría encuentran en el ejemplo un acto discriminatorio ilegal porque el sexo de la trabajadora fue tomado en cuenta al momento de adoptarse la decisión. Por el contrario, quienes apoyan la segunda teoría no admiten que la trabajadora del ejemplo haya sido discriminada en base a su sexo, toda vez que la decisión de no promoverla hubiera sido adoptada de todas maneras (no tenía la experiencia necesaria) por su empleador, con prescindencia del sexo de la trabajadora.

Considero que la segunda posición es la única que se ajusta a la definición contenida en el Convenio Nº 111, según la cual la distinción, exclusión o preferencia debe estar ``basada'' en uno de los motivos legalmente prohibidos. No puede decirse que una decisión ``se basa'' en un determinado motivo cuando ella hubiera podido ser adoptada prescindiendo totalmente de dicho motivo; dicho de otro modo, una decisión se basa en un cierto motivo únicamente cuando la presencia de ese motivo es imprescindible para adoptar tal decisión.

Esta posición, además, a diferencia de la otra, es consistente con uno de los más importantes objetivos de toda legislación que prohibe la discriminación: ubicar al trabajador en la posición en la que se encontraría si su empleador no hubiere afectado su ocupación o empleo al tomar en cuenta uno de los motivos legalmente prohibidos. Ciertamente la primera posición no cumple con este propósito, dado que la aplicación de esa teoría colocaría a los trabajadores en una posición a la que no habrían podido acceder en base a motivos legítimos. 

II.3. Un resultado 

La definición contenida en el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo exige que la distinción, exclusión o preferencia tenga un efecto: anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (14).

Han existido, sin embargo, ciertas dudas en relación a cómo determinar cuando se anula o altera la igualdad de oportunidades o de trato. Dicho en términos más concretos, se ha discutido si se requiere que la persona contra la que se discrimina sufra un daño económico concreto y directo derivado del acto de discriminación o si, por el contrario, el resultado o efecto de la distinción, preferencia o exclusión basada en uno de los motivos prohibidos por la ley puede establecerse en función de otros criterios.

La respuesta más común es que no se requiere de la existencia de un daño económico concreto y directo. La definición de discriminación contenida en el artículo 7 del Tratado que establece la Comunidad Económica Europea, por ejemplo, ha sido interpretada como que incluye todo tipo de desventaja, incluso el riesgo de que se produzca tal desventaja (15).

En los Estados Unidos se ha adoptado una posición muy similar, en la cual todo y cualquier tipo de desventaja derivada de una distinción, preferencia o exclusión basada en uno de los motivos legalmente prohibidos constituye un acto de discriminación ilegal. Así por ejemplo, en Bibbs vs. Block (16) la Corte Federal de Apelaciones del Octavo Circuito sostuvo que ``todo tipo de desventaja en el centro de trabajo resultante del prejuicio racial es ilegal''.

La real importancia de determinar si es necesario o no un efecto económico negativo concreto y directo para anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo puede apreciarse en los siguientes dos ejemplos. Imaginemos de un lado, que un hombre no obtiene el puesto de trabajo que desea por razón de su sexo y, en ``compensación'', su empleador le ofrece un puesto distinto de mayor categoría y mejor remuneración. De otro lado, supongamos que una compañía de taxi obliga a sus trabajadores-choferes a acudir a los llamados de los clientes de acuerdo con su raza: los trabajadores de raza blanca atienden a los clientes de los barrios residenciales, mientras que los de raza negra a los de los Asentamientos Humanos.

En ambos casos parece bastante claro que existen actos de discriminación ilegales con prescindencia del eventual resultado económico final, que incluso podría no existir. En el primero la sola imposibilidad de ocupar un puesto deseado por razón del sexo de una persona afecta la igualdad de trato. En el segundo se altera la igualdad de trato y de oportunidades sea porque dicha situación implica un tratamiento distinto en función de la raza de los trabajadores o sea porque la sola segregación racial origina un sentimiento generalizado de inferioridad de los trabajadores contra los que se discrimina.  

III. CONCLUSION 

El concepto de discriminación recientemente analizado parte de la premisa que toda persona calificada para obtener un determinado beneficio vinculado a su empleo u ocupación debería tener la oportunidad de competir por él y eventualmente de obtenerlo y conservarlo con prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.

En ese sentido, esta definición ni siquiera exige que únicamente los méritos y las calificaciones sean tomados en consideración por los empleadores para adoptar decisiones vinculadas a los empleos y ocupaciones de sus trabajadores; ella sólo pretende impedir que existan personas ``naturalmente'' descalificadas debido a ciertos motivos que la ley considera especialmente injustos o equivocados desde los puntos de vista moral, económico, social, etc.

Así, y pese a que esta definición apunta más a prohibir el uso de ciertos motivos que a proteger a ciertas personas, es evidente que ellas trasluce una clara intención de otorgar a aquellos contra los que tradicionalmente se discrimina las mismas oportunidades en el ámbito del empleo. Así, ella no sólo pasar a ser una expresión adecuada de los valores morales que priman actualmente sino además contribuye a reducir ciertos problemas derivados de la discriminación en el empleo, como la relegación de ciertos grupos a una situación de pobreza y el desaprovechamiento de la capacidad y habilidad de ciertas personas.  

NOTAS 

(1) Ver, por ejemplo, GOMEZ, Rosario y WEINBERGER, Karen. Problemática de la Mujer Peruana en el Campo Laboral, Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1992, páginas 62-63; y PAREDES, Peri y TELLO, Griselda. Los trabajos de las mujeres, Lima, 1980-1987, ADEC-ATC Asociación Laboral para el Desarrollo, Lima, 1989, páginas 84-85. Si bien estas personas coinciden en que las mujeres tienen cada día más oportunidades de empleo en los trabajos tradicionalmente considerados masculinos, no es menos cierto que también sostienen que aún se percibe una muy importante tendencia a mantener la segregación sexual en muchas ocupaciones.

(2) Ver, por ejemplo, PAREDES, Peri y TELLO, Griselda. Op. cit., página 94, quienes sostienen que ``las mujeres suelen desempeñarse en actividades de servicios improductivos, comercio de pequeña escala, producción simple y artesanal; cuando asumen responsabilidades de mayor prestigio o de mayor nivel de calificaciones, ellas se ocupan de las tareas de menor liderazgo y menor remuneración''. Asimismo, y aunque a un nivel más reducido, es interesante consultar los resultados de la investigación realizada por GRANDON, Alicia. Discriminación y Sobrevivencia, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1990, páginas 153-154, quien señala que mientras que los hombres de El Agustino''... se distribuyen de manera más o menos proporcional en ocupaciones dependientes e independientes...'', las mujeres se encuentran en la práctica marginadas de las actividades de transformación, técnicas, profesionales, administrativas y de cargos de responsabilidad''.

(3) Ver PAREDES, Peri y TELLO, Griselda. op. cit., página 95; GRANDON, Alicia. Op. cit., página 104; y GOMEZ, Rosario y WEINBERGER, Karen. Op. cit., página 39. Lo que aquí se dice concuerda plenamente con estadísticas relativamente recientes. Así, por ejemplo, en el mes de junio de 1994 el promedio de salarios diarios nominales de los obreros era de S/. 25.02, mientras que el de las obreras era de S/. 14.52, según se señala en la Encuesta de Sueldos y Salarios en Lima Metropolitana en empresas de 10 y más trabajadores realizada en esa fecha por la Dirección Nacional de Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

(4) Ver, por ejemplo, Cuadernos Laborales, ADEC-ATC Asociación Laboral para el Desarrollo, Lima, 1993, página 24, donde se señala que el índice de desempleo abierto es de 7.3% para las mujeres y de 4.8% para los hombres.

(5) Un indicio importante de la existencia de actos de discriminación contra las personas discapacitadas es el Decreto Supremo Nº 001-89-SA, cuya exposición de motivos estimó que el 93.8% de la ``población económicamente activa impedida'' estaba sub-empleada (35.3%) o sencillamente desempleada (58.5%).

(6) El Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo fue adoptado por la Conferencia General de esa institución el 25 de junio de 1958 y aprobado por el Perú a través del Decreto Ley Nº 17687 de 6 de junio de 1968.

(7) INTERNATIONAL LABOUR OFFICE, Equality in Employment and Occupation, Geneva, 1988, página 9. De ahora en adelante haré referencia a este libro como INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (1).

(8) Algunos de estos documentos internacionales son la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Declaración Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y de Discriminación basadas en la Religión o Creencia. Los textos de estos documentos pueden encontrarse en Twenty-four Human Rights Documents. Center for the Study of Human Rights, Columbia University, 1992.

(9) En todo caso, quien desee profundizar en el tema puede encontrar un análisis de las diferencias y similitudes de las palabras ``distinción'' y ``preferencia'' utilizadas en el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo en INTERNATIONAL LABOUR OFFICE. Fighting Discrimination in Employment and Occupation, Geneva, 1968, página 36. De ahora en adelante haré referencia a este libro como INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2).

(10) INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (2). Op. cit., página 37.

(11) INTERNATIONAL LABOUR OFFICE (1). Op. cit., página 18.

(12) COX, Paul. Employment Discrimination, Butterworth Legal Publishers, 1991, página 6-10.

(13) COX, Paul. Op. Cit., página 6-10.

(14) Ver INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION (2). Op. cit., página 37, donde se sostiene que ``... para poder entrar al ámbito de estos instrumentos la distinción, exclusión o preferencia debe tener ciertos efectos, como por ejemplo anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato de una persona en su empleo u ocupación''.

(15) ``Concluimos que el concepto de discriminación... implica cualquier desventaja para la persona... contra la que se discrimina... La desventaja debe entenderse como cualquier tipo de efecto negativo, incluso en riesgo de que se produzca tal efecto...''. SUNDBERG-WEITMAN, Brita. Discrimination on Grounds of Nationality. Free Movement of Workers and Freedom of Establishment under the EEC Treaty, Netherlands, 1977, páginas 44-45, sustentando su posición en el denominado ``French Merchant Seamen case'', 167-73, Rep. 1974., p. 359.

(16) Bibbs vs. Block 778 F. 2d 1318 (8th Cir. 1985) (en banc), at 1322.