AMNISTÍA: LUCES Y SOMBRAS DE UN DEBATE NACIONAL  
SIGIFREDO ORBEGOSO VENEGAS - PERÚ (Trujillo)  

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ JULIO - SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 03

SUMARIO: ¿Amnistía para delincuentes o inocentes?. Finalidad de la amnistía. Delitos políticos y comunes. Extradición, asilo y delitos políticos. Acerca de la inconstitucionalidad de la ley. Amnistía e indulto en la doctrina y derecho positivo. 

Más allá de las teorizaciones sistemáticas sobre el tema, recientemente en el Perú se ha producido un caso concreto de amnistía en torno del cual aún vale la pena esclarecer algunos aspectos a modo de comentar lo comentado. Y, sobre todo, las impresiones que sobre la materia se ha dejado en la opinión pública. En algunos casos ellas han provenido de los medios de comunicación y, en otros, de voceros institucionales e, incluso, de profesionales vinculados a la especialidad. En otras palabras más que analizar o criticar a la ley de amnistía -cosa que ya se ha hecho- de lo que se ttrata es de realizar una estimativa de las opiniones vertidas con esa ocasión y cuando ya han amenguado el calor y las pasiones que, como en casos análogos, han revestido tan importante debate nacional.

Si revisamos algunos titulares de periódicos o declaraciones personales formuladas a los mismos, podemos encontrar expresiones como éstas: "La amnistía se ha dado para justos y pecadores". O: "En un mismo saco se ha puesto a insurgentes constitucionalistas, a quienes simplemente han emitido opiniones y a asesinos".

¿Cuál es la impresión que se deja especialmente para la inmensa mayoría de profanos que son para quienes están dirigidos esos conceptos? Sin especular en si en ellos hay o no segundas intenciones, lo cierto es que el mensaje es concluyente: la amnistía vale o corresponde sólo para los "buenos" y es indebida para los "malos", tal como dividen los niños a los protagonistas de una película. ¿Esto es verdad? Veamos. 

¿AMNISTÍA PARA DELINCUENTES O INOCENTES?  

De acuerdo con la deducida conclusión, ¿la amnistía solamente procede; digamos, para quienes no han cometido delitos o los han cometido leves? Para quienes han matado, por ejemplo, ¿no procede? Este es el primer concepto que en un debate como el que ha habido -y que se puede repetir- hay que aclarar.

La amnistía como el indulto -según veremos más adelante- tienen un efecto universalmente admitido que constituye su razón de ser y lo fundamenta, y ese es poner fin a la pena o, en su caso, cortar el proceso que dentro del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado ha correspondido a personas -civiles o militares- que en un momento han delinquido. En otras palabras tanto la amnistía como el indulto están concebidos en beneficio de delincuentes políticos o comunes y no para ángeles y serafines.

La razón es clara. Si como se ha repetido tanto, la amnistía implica olvido del delito cometido y, consecuentemente, no tiene sentido la pena; y, a su turno, el indulto supone la remisión (perdón) de la pena, en ambos casos no cabe la menor duda que la existencia de las dos instituciones está en función de la comisión de un delito. Un delito está, pues, de por medio de modo incuestionable.

Ahora bien. Establecido este punto fundamental, inmediatamente cae por su propio peso otro que también ha sido discutido aunque no siempre en forma clara tal como se deduce de las expresiones que nos dan asidero a estos comentarios. ¿Cuál debe ser la gravedad del delito? ¿La amnistía procede sólo para las faltas, también para los delitos, e, incluso, para los que son calificados? En efecto ni la doctrina ni el Derecho positivo nacional o comparado hablan de limitación alguna, salvo que ésta se señale expresamente en la ley. Abarca, pues, desde las faltas hasta los delitos más graves incluyendo, desde luego, al homicidio calificado. En consecuencia si quisiéramos recurrir a un símil, habría que decir que la amnistía es para quienes han delinquido, como las medicinas lo son para los enfermos sea cual fuere su estado de gravedad y no para los sanos. Y esta situación no varía o no debe variar porque cambien los nombres de las personas a quienes están dirigidas las medicinas o la amnistía. Y si no analicemos las hipótesis siguiente:

Si en el intento admitido por derrocar al Presidente Fujimori, el General Salinas Sedó y los suyos hubiesen ocasionado la muerte de muchos defensores de Palacio y tal vez algunos inocentes ciudadanos, ¿habría procedido para ellos una amnistía? ¿O sólo procedía ésta porque en el "putsch" frustrado que protagonizaron no hubo muertos que es lo que en el debate, subliminalmente, se ha querido sostener?

Pensamos que con uno o cincuenta muertos que se hubiesen ocasionado -como ha ocurrido en otros países en intentos similares- con o sin "derecho de insurrección" en la Carta Política, la amnistía para ellos igualmente hubiese procedido. Tal y como ha sucedido en otros lugares del extranjero.

Estos comentarios a las posiciones asumidas con motivo de la promulgación de la ley de amnistía N° 26479, no supone un estudio histórico ni de Derecho Comparado de la institución, pero es evidente que no hacen falta citas para corroborar lo afirmado. Para no ir muy lejos, por ejemplo, en cuanto a lo ocurrido en el Perú, la amnistía que se concedió por medio del D.L. N° 18692 a quienes habían participado en las acciones guerrillas del 65, comprendió a todos los que en relación a tales hechos habían cometido delitos de diversa gravedad, así como a los que desde el punto de vista político eran propios y conexos. Pues, como se recordará, en dichas acciones se produjeron muchos muertos civiles y militares. Y también desaparecidos. El carácter incruento o sangriento de una rebelión o de un acto subversivo no es el que determina la gracia d la amnistía. 

FINALIDAD DE LA AMNISTÍA

Es obvio que en el momento de los sucesos las pasiones y los explicables enconos determinen que las partes en conflicto se enrostren con los peores términos: "asesinos, criminales, dementes", son los epítetos que se lanzan recíprocamente. Y en algunos casos de terrorismo y guerra sucia pueden ser merecedores de ellos. Pero desde el punto de vista de los grupos en contienda la regla es que son "héroes y mártires" los caídos de una parte y "asesinos y criminales" los que de la otra o a la inversa. Lo mismo que ocurre en las guerras internacionales con los soldados de las naciones en conflicto.

La amnistía tiene, justamente, una finalidad fundamental: restablecer la convivencia nacional, terminar con enconos y odios nacidos en las luchas sociales y políticas, obtener la paz social. Y aunque parezca paradójico no hay que olvidar -pese a que nadie ha tocado el tema- que las propias sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales, no por ello dejan de mantener abiertas las heridas en muchos casos, especialmente en los políticos. Los que atacan el orden constituido creen tener la razón y los que lo defienden también. En este contexto la justicia resulta ser una formalidad en que se aplica un orden normativo considerado como justo, pero que no todas las partes aceptan. Por mucho que formalmente el veredicto judicial haya sido correctamente administrado. Todos creen tener la razón para actuar como actuaron. Sean de derecha o de izquierda, revolucionarios o conservadores, terroristas o paramilitares. Las sentencias condenatorias dejan contentas a los agraviados o los familiares y compañeros de las víctimas, más no a los victimarios y a sus familiares y amigos. El problema se repite cuando los términos de la ecuación penal se invierte. Lo hemos visto como se clamaba "pena de muerte" para los que hacían explotar coches bomba y como "sanción ejemplar" para los autores de los desaparecidos.

En nuestra historia de este siglo tenemos en el Perú un ejemplo ilustrativo de lo que significan no sólo las heridas abiertas sino permanentemente restregadas para que no pudieran cicatrizar: el enfrentamiento atizado entre aprismo y antiaprismo que por años dividió al pueblo peruano. La larga crisis se inicia con la revolución de Trujillo del 7 de julio de 1932. Los insurgentes se levantan en armas con la convicción que luchaban contra una dictadura política y social de acuerdo con las ideas que comenzaron a prender en las masas en esa época. Luego de la cruenta toma del cuartel O'Donovan y de la ciudad, las tropas al servicio del gobierno del Comandante Sánchez Cerro, probablemente con la opuesta convicción que defendían el orden legal amenazado por "extremistas al servicio de ideologías foráneas", retoman la ciudad e inician una masacre que tuvo como trágico escenario las ruinas de Chan Chan donde, se dice, fueron fusilados -sin proceso- varios miles de apristas. Es a partir de este infausto suceso que se abre una ancha y larga brecha de separación entre ambos sectores que en la práctica casi representaban el enfrentamiento de las fuerzas militares con la civilidad. Las actitudes eran irreconciliables y muchos se aprovecharon de ellas para medrar política como económicamente. Todos los años en el aniversario de los trágicos hechos, jefes y oficiales de las tres armas y de la policía en Lima y en las ciudades importantes del país, se reunían en romerías en cada cementerio de la localidad. Al día siguiente los periódicos en su primera plana, ilustrados con grandes fotografías en las que se veía un mar de quepís, informaban a la opinión pública sobre el acontecimiento y sobre las alocuciones castrenses pronunciadas. No hace falta imaginarse lo que se decía en ellas ni en los editoriales de algunos periódicos que se caracterizaban por estimular los odios. El resultado de casos como éste: enfrentamientos interminables que nunca conducen a ninguna parte y que hay veces concluyen en reconciliaciones tardías. ¿Esto es lo que algunos quisieran que se volviera a repetir en el Perú?.

No hace falta responder al interrogante en relación a un caso específico, pero éste sí puede constituir un paradigma ilustrativo de lo que significan los odios políticos. Y, en este orden de ideas, es lo que la amnistía aspira a superar. Salvo que alguien piense que situaciones como la descrita y sus secuelas legales de partidos colocados fuera de la ley por razón de sus ideas políticas y no por sus hechos (articulo 53° de la Constitución de 1933) deben ser aceptadas como situaciones normales en un Estado constitucional y democrático.

La amnistía tiene, pues fundamentalmente un objetivo: conseguir la paz social, restablecer la convivencia nacional, procurando eliminar odios y enconos nacidos al calor de las luchas sociales y políticas que se reflejan específicamente aun después de una sentencia expedida de modo formal por el Poder Judicial. Este es el fin, sin duda positivo, que en teoría se propone la amnistía. Otra cosa es que en la práctica o en cada caso concreto se consigna plenamente, a medias o no se consiga. Eso depende del clima político y de las circunstancias históricas de cada coyuntura, lo que no invalida los fines propuestos del Derecho.

El ejercicio de la función jurisdiccional y la aplicación formal de la justicia, contrariamente a lo que puede pensarse, no constituyen muchas veces mecanismos para conseguir la armonía social, la concordia colectiva y la pacificación interna indispensables en algunas ocasiones para reunir todas las fuerzas nacionales que permitan emprender tareas de largo aliento. Para esos casos el mismo Derecho no se da por vencido y trata de concebir instituciones como la amnistía que en forma excepcional y extraordinaria superen las limitaciones que el ordenamiento legal ordinario mantiene en relación con los fines señalados.

En sentido estricto, tanto la amnistía como el indulto no constituyen acto procesal de una instancia más dentro de la actividad jurisdiccional orgánica del Estado, la misma que se cierra con la sentencia ejecutoriada emitida por la Corte Suprema, no. Se trata de un "derecho de gracia", es decir de una concesión que en forma extraordinaria lo establece la Ley de Leyes al margen del proceso judicial ordinario y que, debido a su especial naturaleza, no constituye derecho subjetivo exigible por las personas interesadas a los Poderes del Estado competentes a los que podrá solicitarles, pero nada más. La Constitución ha concedido en este caso a los Poderes respectivos la facultad y competencia a otorgarlo en forma discrecional y potestativa, pero de ningún modo están obligados a ello. Ya en las Partidas, en cuanto a las facultades del rey relativas a la remisión de la pena, se distinguía entre las razones de misericordia o piedad; como una merced o perdón concedido en virtud de los méritos del reo o sus ascendientes (compensación); y la gracia como concesión gratuita, beneficio, o incluso, favor no merecido; constituía una generosidad del rey que lo hacía "por el bien que pueda resultar al reino", o "por la necesidad de evitar un mal mayor" (Cabanellas), es decir por razones similares que hoy fundamentan a la amnistía.

Si bien se habla del "derecho de gracia" y nuestra Constitución de 1933 lo hacía en su artículo 123° inciso 22, en rigor no es un derecho y menos sinalagmático, en todo caso es una prerrogativa una "facultad privativa" o "atribución suprema" que antes perteneció al rey y ahora a ciertos Poderes del Estado.

De todo lo expuesto aparece que la amnistía y el indulto constituyen entidades políticas a las que se recurre con fines de la misma índole. Formalmente nada tiene que ver con la función jurisdiccional del Estado ya sea en el fuero común o privativo. Sólo desde el punto de vista material puede considerarse un acto judicial en la medida en que al poner fin a una pena o cortar un proceso, intrínsecamente se está realizando una actividad análoga a la que corresponde a la función jurisdiccional. De la misma manera que en un proceso administrativo se sancionar o no a un servidor público en un juicio político se inhabilita o absuelve a un alto funcionario del Estado, independientemente de si se ha cometido delitos previstos en las leyes respectivas, en cuyo caso ambos deberán pasar al Poder Judicial para su juzgamiento y sanción penales.

Ahora bien. Es obvio que para institucionalizar a la amnistía como al indulto y para hacer posible se cumplan sus efectos, necesariamente deberá revestirse a una juridicidad expresa en normas constitucionales como en leyes ordinarias. 

DELITOS POLÍTICOS Y COMUNES

En el debate que comentamos han habido no pocos errores en cuanto a definir y diferenciar los delitos políticos de los comunes. Se ha dicho verbigracia: "La amnistía sólo sirve para los delitos políticos. Para quien ha cometido delitos comunes -como son, por ejemplo, el homicidio, el secuestro o el robo- no existe el indulto... "Y más adelante se añade: "Por este motivo es lícito amnistiar a quien ha sido procesado o condenado por delito de sedición, rebelión, desacato, motín, insulto al superior, etc.".

De acuerdo: la amnistía debe ser para los delitos político-sociales y el indulto para los comunes aunque no siempre en el Derecho positivo ha sido así como veremos más adelante. Pero de allí a afirmar que el homicidio, el secuestro o el robo, sólo y siempre serán delitos comunes y no políticos, es cuestión de analizar con calma. Con mayor razón si se trata de un argumento recurrente en más de un caso en los últimos tiempos.

Veamos. Los "delitos políticos" no son figuras típicas autónomas que puedan ser ubicadas en algún capítulo o artículo del Código Penal o de Justicia Militar. En ninguna parte vamos a encontrar "delito o delitos políticos" como sí podemos encontrar "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud", "Contra el honor", "la Libertad". Y también contra "El Estado y la defensa nacional" o "Contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional". Estos últimos son considerados por algunos como delitos políticos por excelencia aunque no estén nominados así. Pues en análisis más complejo se constata que se podrían cometer estos delitos por motivos egoístas y personales, y no por altruistas y en interés colectivo que es lo que caracteriza a los político-sociales.

En efecto, como se sabe, en Derecho Penal la calificación del delito político proviene de la doctrina. Y con ese objeto existen teorías que fundamentan cuando un delito es político y cuando no lo es. Lo que por lógica insoslayable se está presuponiendo que son determinados factores y circunstancias los que permiten que un delito común sea político. Pongamos un ejemplo: si alguien mata a un Presidente (magnicidio o tiranicidio) con el fin de sacarlo del poder e iniciar un cambio de régimen o una revolución, será un delito político no importa si hay un homicidio de por medio. Pero si éste se perpetra por una rivalidad sentimental o por un conflicto conyugal, entonces será común. De donde se deduce que el homicidio no siempre ni necesariamente debe ser un delito común como se quiere hacer aparecer. Además de otras razones que veremos luego.

Según los especialistas existen criterios -según las teorías respectivas- que permiten calificar de político a un delito. Así por ejemplo una de las principales teorías la Subjetiva se basa en la preeminencia del factor psicológico considerando como esenciales los móviles o la intención que ha impulsado al delincuente a cometer el homicidio, el robo o el secuestro. El delito será político si los fines son altruistas, de interés social y algunos agregan de carácter evolutivo y no involutivo. Será común si los móviles son egoístas y están destinados a satisfacer un interés particular. No es, pues, lo mismo robar armas de un cuartel por los miembros de un grupo revolucionario que intenta derrocar a un gobierno, que robar dichas armas para venderlas a un grupo de asaltantes de bancos. Huelgan mayores comentarios.

Luego existe la Teoría Objetiva que tiene como punto fundamental de referencia "La naturaleza del bien jurídico lesionado". Fija su atención "en la índole del delito y no en  la personalidad de su autor" (Roy Freyre). De acuerdo con esta teoría delitos políticos serán siempre los que atenten contra la Seguridad del Estado, los Poderes Públicos y la vigencia de la Constitución. Si vinculamos esta posición con la cita acotada que sirve de partida a este comentario y según la cual sólo serían delitos políticos merecedores de amnistía la "Sedición, rebelión, desacato, motín, insulto al superior", va  ser necesario aclarar algunas situaciones de importancia teórica y práctica nada desdeñables.

Aparte de que en la cita se estaría confundiendo lo que serían delitos políticos con "delitos de función", el problema se presenta cuando analizamos algunas hipótesis que se pueden presentar en la realidad. Por ejemplo: la rebelión se tipifica como "El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional...".

Pero dentro del contexto de nuestro análisis, el problema no reside en señalar que la estabilidad de los Poderes del Estado o la autoridad y vigencia de la Constitución sean los bienes jurídicos tutelados por el derecho y cuya agresión constituya delito, sino en los medios y acciones que quedan realizarse para la consumación de la figura delictiva. En otras palabras una rebelión supone, como dice la ley penal, "levantarse en armas". Y las armas no se levantan en ese caso para saludar o disparar al aire. Se van a disparar contra todas aquellas personas civiles o militares que conforman el gobierno o se interponen al triunfo de la rebelión. No hace falta decir que, como consecuencia de esas acciones, es común que puedan resultar algunos o muchos muertos, lo que implica la comisión de uno o más homicidios. Por lógica elemental una pregunta resulta inevitable: la muerte dolosa de esas personas ¿son delitos políticos o delitos comunes? ¿Las muertes ocasionadas en un cuartel tomado por asalto por revolucionarios serán de la misma naturaleza de las que ocasionan una pandilla de maleantes cuando asaltan un banco para robar caudales? Evidentemente que no, por las razones teóricas expuestas. Si así no fuera habría que realizar un proceso por homicidios, si es que en la revuelta fuera posible individualizar quién ha matado a quién, y luego un proceso aparte para ver, exclusivamente, el delito de rebelión. (?) Naturalmente esto no es así.

La unidad del proceso en relación al delito principal no admite desdoblar el juzgamiento como si se trataran de delitos distintos. No hay que olvidar tampoco que en doctrina se consideran los delitos políticos puros como los que vulneran la organización y funcionamiento del Estado lógicamente con fines políticos y no de lucro por ejemplo. Y los delitos comunes conexos al delito político, es decir los "que se cometen en relación de subordinación a un delito político o a un fin político". Los que se usan como medios para cumplir el indicado fin y sin el cual obviamente no se cometerían. La doctrina habla, además, de los delitos "políticos complejos" y de la teoría subjetiva-objetiva que no son indispensables tratarlos para esclarecer, pensamos, el punto comentado. 

EXTRADICIÓN, ASILO Y DELITOS POLÍTICOS

Y aunque sería excesivo abordar el tema (en virtud de lo expuesto) sobre la naturaleza política o no de la delincuencia terrorista, lógicamente no de carácter psicopática, sino como expresión de un movimiento subversivo y pese a sus execrables manifestaciones de crueldad ciega e indiscriminada, habrá que decir que en cualquier caso derivado de la calificación ello no comprometería el otorgamiento de amnistía. Pues hay que reiterar que ésta como el indulto son concesiones potestativas de los Poderes públicos. Y pueden, además haber normas que expresa y previamente lo prohíban en forma constitucional o legal.

Al respecto es interesante analizar lo que dice el artículo 37° de nuestra Constitución actual. En su parte final se señala: "Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo".

De la norma transcrita se deduce: primero, que se consideran delitos políticos los "hechos conexos con ellos" o sea los delitos comunes  respectivos como se ha visto lo indica la doctrina. Y, segundo, no serán considerados como delitos políticos de acuerdo al criterio constitucional vigente el genocidio, magnicidio y terrorismo. Independientemente de que en doctrina se esté de acuerdo a no, lo cierto es que formalmente lo prescrito en relación a los dos últimos delitos en especial constituye norma constitucional.

Pero hay algo más igualmente interesante. Si por extradición se entiende la entrega que un Estado hace a otro de un acusado por haber cometido un delito a fin de ser juzgado por los tribunales competentes, por el asilo se considera la protección que un Estado otorga a un refugiado en su territorio o en su embajada acusado de haber cometido un delito político. Teniendo en cuenta las concepciones y el espíritu que animan a las dos instituciones indicadas, es pertinente hacerse estas inquietantes preguntas: ¿Procede la extradición para los jefes o participantes, civiles o militares, de una rebelión? La teoría y la práctica nos dice que no. ¿Procede el asilo? La respuesta es sí.

Ahora bien. Si en la rebelión a la que nos estamos refiriendo como fruto del violento enfrentamiento ha quedado una cantidad de muertos y heridos, así como se han producido destrozos en la propiedad privada y pública, etc. por esta causa o motivo ¿Procede o no la extradición? ¿Procede o no el asilo político? Estando a lo ya expuesto líneas atrás y de acuerdo con la teoría y con la práctica igualmente, no procedería la extradición y sí procedería el asilo político. Vale decir la circunstancia de que en la rebelión se hayan producido atentados contra la vida, la integridad física y la propiedad, en la medida en que todo ello ha ocurrido con fines políticos y en la esfera del delito correspondiente, no se altera las consecuencias jurídicas de ambas instituciones. La experiencia histórica es contundente.

Pero hay algo más. Como también se ha visto en su momento, asociar en el fondo la amnistía con la impugnidad especialmente cuando se quiere decir que por ese medio se pretende dejar sin castigo a quienes han cometido delitos graves como son los homicidios algunos calificados (que en una revolución o rebelión no son escasos), de acuerdo con lo expuesto sobre la extradición y asilo, igualmente no habría que concluir sino del mismo modo, Ergo, negar la extradición contra los acusados por delitos políticos y dar asilo a los mismos, lo que tendría el mismo efecto, ambas instituciones de vieja raigambre jurídica como la amnistía en los términos señalados, se convertirían en encubridoras de delincuentes cuyos crímenes quedarían de este modo impunes. No hay forma de evitar la conclusión.

La otra hipótesis sería que la negativa de la extradición, el otorgamiento de asilo y la amnistía, sólo procedan para protagonistas de rebeliones "blancas", para inocentes perseguidos por razón de sus ideas que nunca han tenido un arma en sus manos o para revolucionarios de café. 

ACERCA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY  

En los últimos tiempos en nuestro país se han dado casos de repercusión nacional, en los que el punto esencial del debate ha sido, justamente, la inconstitucionalidad de una ley. Pareciera que en el conflicto entre una posición y la contraria, antes de dar preferencia al fondo del asunto, resultaba más fácil y efectista tachar de partida de "inconstitucional" a una ley y, luego, buscar algún fundamento que sustentara la objeción. Así hemos tenido casos curiosos en los que la tacha se ha iniciado por una causal que ha tenido que ser cambiada en el camino del debate al comprobarse que era inconsistente.

La tacha de inconstitucionalidad de una ley debiera asumirse con menos ligereza y más responsabilidad. Y mucho menos con objetivos políticos y de propaganda circunstancial. Por eso creemos que no está demás recordar que una ley puede ser inconstitucional desde el punto de vista formal cuando en su elaboración y promulgación no se observan las normas y procedimientos preestablecidos en la Constitución y las leyes para el efecto. Y en sentido material o por el fondo, cuando transgrede en su contenido algún artículo o principio constitucional en forma inconstrastable. Por ejemplo ley hubo en el Perú -la de Seguridad Interior N° 11049 en los dos gobiernos de Odría- que otorgaba a los prefectos facultades para juzgar y sentenciar a ciudadanos acusados por delitos político-sociales con limitaciones por el monto de la pena. Es evidente que dicha ley se llevaba de encuentro al principio sustancial de la División de Poderes, habida cuenta que los prefectos eran funcionarios del Ejecutivo, y al artículo 220° de la Constitución de 1933 que señalaba la exclusividad de "El poder de administrar justicia que se ejerce por los tribunales y juzgados, con las garantías y según los procedimientos establecidos en la Constitución y en las leyes". No hace falta efectuar mayores comentarios. Lo cierto es, pues, que toda inconstitucionalidad, formal o material, debe ser concreta y con especificación de la norma o principio violados. No es de buena técnica constitucional embarcarse en churriguerescas elucubraciones jurídicas en la que lo más notorio no es la transgresión de la Carta Política sino el deseo de que ésta suceda "de algún modo" para lo cual se recurre a elásticas y coloidades interpretaciones que dejan mucho que desear en el campo estrictamente jurídico.

Veamos algunos de los argumentos más importantes que se han esgrimido para objetar de inconstitucional a la Ley N° 26479.

Se dice por ejemplo "... en su artículo 1° vulnera derechos esenciales como el debido proceso y la obligación del Estado de garantizar una adecuada protección de los agraviados, específicamente el espíritu y la letra de la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ratificada por mandato constitucional".

¿En qué forma vulnera el debido proceso? Si por éste se entiende el que corresponde seguir a quien ha transgredido una ley de acuerdo a la jurisdicción, competencia y procedimientos previamente establecidos en el ordenamiento legal de un Estado, entonces habría que señalar: 1) En lo que corresponde a los procesos terminales cuya situación estaba en ejecución de sentencia, tal principio no podía haber sido violado por cuanto el proceso estaba terminado justamente. 2) En lo que respecta a los procesos que estaban en investigación, hay que señalar en términos generales que la amnistía en doctrina abarca también esa situación en la medida que ella implica olvido del delito cometido o como dice nuestro C.P. "La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él". Si esto es así, es lógico que ningún proceso se justifica en estos casos, pues no puede existir éste si el hecho punible legalmente ha dejado de ser tal. Por eso es que la amnistía constituye una atribución privativa del Congreso ya que por su naturaleza y efectos presupone el ejercicio de una función eminentemente legislativa tanto desde el punto de vista formal como material. 3) Ahora si la objeción se orienta en el sentido de que al no cumplirse hasta al final la condena se atenta contra el debido proceso, ello implicaría o desconocer los fundamentos de la amnistía y el indulto, o simplemente estar contra la existencia de ambos. Es decir la objeción atacaría los fundamentos de las dos instituciones lo que implicaría reprobarlas no sólo en el caso que comentamos sino en todos los casos.

Ahora, en lo que respecta a la inconstitucionalidad de la ley por vulnerar la norma (?) que establece "la obligación del estado de garantizar una adecuada protección de los agraviados", tampoco parece compadecerse con el fundamento y fines de la amnistía. Si se ha de ser consecuentes con el argumento bastante impreciso, habría que concluir que igual invalida la razón de ser de la institución y de sus efectos. ¿Pues podría haber alguna amnistía que al cortar procesos o al poner fin a una condena, no deje de proteger a los agraviados?.

Si en correcta lógica las tachas de inconstitucionalidad fueran pertinentes, es decir que la impunidad constituiría el objetivo por lo menos para el caso de los delitos graves como los que afectan a la vida y la salud, entonces habría que inferir que ella sólo sería de aplicación para faltas o delitos leves sin mayor trascendencia social o política y que, por lo tanto, no pueden generar ni haber generado un conflicto de proporciones nacionales, de odios y rencores que enfrenten a sectores ciudadanos o a instituciones fundamentales en la vida de un país cuya convivencia pueda verse gravemente afectada. Para resolver querellas de monjes o delitos contra el pudor no se va a dar una amnistía. Y si cuando se da para delitos graves surge el monstruo de la impunidad, entonces habría que ser coherentes y cortar por lo sano: eliminar de la Constitución tanto a la amnistía como al indulto, allí sí los delitos no quedarían impunes. Todos purgarían sus penas incluso la pena de muerte, para lo que no habría el derecho de gracia de la conmutación en virtud de las razones que se exponen para objetar a la amnistía cuando se otorga por delitos graves. Lo demás significa estar con unas amnistías y no con otras, con unos amnistiados y no con otros. En última instancia de acuerdo con el interés particular que se asuma. Y eso es problema de cada cual. Pero desde el punto de vista académico importa sacar las consecuencias teóricas en las que a veces no se repara cuando se parte de un caso circunscrito y particular, pero aún si se juzga con ostensible apasionamiento e intervención política.

Otro argumento para demostrar la inconstitucionalidad de la ley que comentamos es el de señalar que ella viola el artículo 1° de la Constitución que dice: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Así como el "derecho a la vida" es el primero que "garantiza" nuestra Ley de Leyes (Artículo 2°, inciso 1).

Considerar que una amnistía o un indulto atentan contra la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. O que el Estado deja de tener por fin supremo el señalado, es ir demasiado lejos sacando consecuencias teóricas que no corresponden a un razonamiento ecuánime. Por mucho que una ley de amnistía -como no es raro- afecte algunos sentimientos, sea políticamente inconveniente o reprochable por razones éticas (como tantas otras leyes), nada de esto autoriza para tacharla de inconstitucional. Concepto que, como lo estamos señalando, es esencialmente formal y debe ser concreto. Una ley -lo hemos dicho alguna vez- por muchos motivos puede ser mala y no por eso necesariamente tiene que ser "inconstitucional". Pues como veremos luego, independientemente de la opinión moral o política que nos merezca una ley de amnistía, el argumento así expuesto afecta a la institución misma. Vale decir con él teóricamente se hiere de muerte a cualquier ley de amnistía por "buena" que particularmente nos parezca.

Se pretende asegurar, por otro lado que la amnistía (y el indulto) en la medida que libera de pena a quienes han cometido un grave delito como el homicidio, está atentando contra la protección que el orden constitucional debe a esos bienes jurídicamente tutelados. Evitar que una pena recaiga sobre un acusado, o dar por concluida una pena que se está cumpliendo, equivaldría a dejar en el desamparo a derechos tan importantes como la vida o la integridad física. Habría que comenzar por decir que tampoco se puede generalizar: no es el derecho a la vida in genere el que se vería afectado, sino en el peor de los casos, el de las víctimas de quienes son amnistiados o indultados. Luego habría que reiterar que con esa lógica quedarían invalidados la amnistía y el indulto para delitos graves y válidos para derechos que no figuren en la larga lista de los Derechos Humanos. Teniendo en cuenta las análogas estructuras jurídicas de los Estados, resultaría que la mayor parte de amnistías concedidas en latinoamérica y en el mundo estarían viciadas de inconstitucionalidad. Y así, llevando la teoría implícita a conocidas casos históricos, por ejemplo en el Perú no habrían podido ser amnistiados ni los sobrevivientes de la revolución aprista de Trujillo, o del 3 de octubre del 48 del Callao, ni los miristas de la guerrilla del 65. Tampoco quienes intentaron tomar por asalto al cuartel Moncada en Santiago de Cuba y casos análogos ocurridos más recientemente en Venezuela, Uruguay y Argentina. (Los "Montoneros" y los "Tupamaros" así como las FF.AA. represivas de sus países, no jugaron a la guerrita sino que por ambas partes quedaron muchos muertos). Y hablando de indulto varios casos famosos, por las razones comentadas que les alcanzan, serían tachados de inconstitucionales. A nuestro laureado vate José Santos Chocano, precisamente no lo indultaron por haber injuriado a alguien sino por haberle disparado a quemarropa a Edwin Elmore, con quien mantenía públicas discrepancias, silenciándole de este modo para siempre.

Pero las consecuencias teóricas no quedan allí. Si se piensa que la amnistía para los casos en los que se haya cometido homicidio colisiona con el amparo que la Constitución presta al derecho a la vida, razonamiento igual habría que aplicar para los demás derechos que en el artículo 2° se consignan. En este sentido también sería, por esa razón, inconstitucional una amnistía otorgada a quienes hayan cometido un secuestro, robo o difamación con fines políticos, por cuanto -se argüiría- que en la Constitución figuran como derechos humanos la libertad individual, la propiedad privada y el honor. Lo cual es cierto, pero este argumento nos llevaría a una conclusión tan extraña como inevitable; con esta lógica la amnistía no procedería casi para ningún delito.

Como se puede ver, en el color de un debate altamente politizado, según se puede deducir del agresivo lenguaje empleado y de las inocultables intenciones por ganar espacios perdidos en la opinión pública, no se ha reparado en hacer afirmaciones y formular tesis cuyas consecuencias teóricas y prácticas pueden conducirnos incluso al absurdo.

Todo esto no significa que en el caso de los asesinatos de la Cantuta y Barrios Altos, existan -como en los similares de Argentina, Chile y Uruguay -connotaciones éticamente chocantes y poolíticamente conflictivas que, al menos en forma inmediata, no han contribuido a conseguir el clima de concordia que persigue como fin la amnistía. A futuro las cosas pueden ser distintas como lo han sido en otros países. Y aun en relación con estos casos todavía existe una diferencia en favor del Perú: en aquéllos la amnistía fue dada por gobiernos elegidos y distintos a las dictaduras que perpetraron la "guerra sucia", en cambio el gobierno peruano es el mismo que ha terminado con esa guerra abominable a la par que con el terrorismo y al que, por lo tanto, no se le podría enrostrar seriamente una connivencia subalterna. Otro problema es el que los frutos de la amnistía, de acuerdo a sus fines, no se vean claros. Y peor que simplemente no se vislumbre los enfrentamientos y sus consecuencias si en el Perú como en otros países, las cosas hubiesen ocurrido al contrario. De repente la justicia y la democracia habrían resultado mucho más afectadas y, a la postre, con mayor riesgo de lo que en los hechos ha sucedido, si admitimos que ambos valores han sido de algún modo lesionados. La sombra de Pinochet en Chile democrático es muy ilustrativa.

Finalmente otro de los argumentos esgrimidos más que contra la Ley N° 26479 contra la amnistía, como veremos, es el siguiente: "La ley contraviene también los instrumentos internacionales de los que el Perú es parte y que son el marco para interpretar las normas sobre derechos y libertades (Constitución: Disposición Final Cuarta".

Si como se ha dicho la inconstitucionalidad de una ley debe ser esencialmente formal y concreta, pues de lo contrario, con interpretaciones laxas más bien propias de un barroquismo jurídico, se podría "demostrar" que cualquier ley es inconstitucional. El argumento señalado resulta ser excesivamente genérico. Especialmente cuando no se precisa el instrumento internacional y menos cuál es el artículo o cláusula transgredida. Unos pocos si lo han hecho. Por ejemplo hay quienes creen que son los artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 1.1, 8 y 25 los que se verían vulnerados por la ley de amnistía. Pues bien, en suma qué dice el artículo 1.1, que "Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna..." ¿En qué forma una ley de amnistía -sin olvidar sus fines y fundamentos- violenta este artículo? No se dice.

El artículo 8° se refiere a las "Garantías Judiciales". Así se expresa que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías (...) por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones, etc.". Y el artículo 25° trata sobre la "Protección Judicial". Inciso 1: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

¿A quién se le niega todos estos derechos que han sido mencionados? Es más. Precisamente por haberse ejercido en su oportunidad los derechos indicados que fueron juzgados, sentenciados y encarcelados los que, posteriormente, han sido amnistiados. De no haber sido así se habrían encontrado libres incondicionalmente o al menos, prófugos. (Todo esto también significa que en su oportunidad se "previno, investigó y castigó cualquier violación de derechos humanos").

Como puede apreciarse a la luz de los textos, no es cuestión de objetar de inconstitucionalidad a una ley por una presunta violación de tratados y convenciones internacionales que la gran mayoría de ciudadanos, aun los cultos, ignoran. Y peor aún si no se toma la molestia de precisar con exactitud en que consiste la transgresión a la que en algunos casos se le ha denominado "frontal".

Ahora, si a la amnistía se le va a considerar -según lo venimos repitiendo- como una institución constitucional (nadie puede negar esta jerarquía) que "Anula pruebas, sentencias y, sin aparente limitación sobre los hechos criminales, clausura cualquier investigación (...) así como cierra irrevocablemente cualquier procedimiento judicial, cualquiera sea el estado en que se encuentre", entonces, como la amnistía no puede ser de otro modo, la objeción y tacha no se está haciendo a la Ley N° 26479 sino a la amnistía in genere cuya esencia sería considerada inaceptable. Y este es ya, evidentemente, otro problema. En cuyo caso estaríamos ante una incoherencia constitucional consistente en que dentro de una misma Carta Política se está colocando unas normas que establecen y garantizan derechos y otras; amnistía e indulto que los destruyen. Habría que decidirse qué normas deben prevalecer, en todo caso, si esa fuera la interpretación, definición y alcances que se le da a la amnistía o indulto que, para el efecto, sería lo mismo. 

AMNISTIA E INDULTO EN LA DOCTRINA Y DERECHO POSITIVO  

En un debate nacional se busca estudiar problemas, aclarar conceptos. Sin embargo esto no siempre sucede. A veces como en el debate que comentamos más bien se han producido confusiones lamentables como en el caso de los delitos políticos que hemos visto. A veces ello ocurre por desconocimientos otras por improvisación ante la necesidad de un pronunciamiento inmediato, y no pocas veces con la deliberada intención de confundir para sacar algún provecho político circunstancial. No diferenciar correctamente los distintos fundamentos de la amnistía y el indulto aunque casi tienen los mismos efectos, ha sido otro de ellos en este caso.

Es verdad que no siempre la distinción entre ambas instituciones ha sido precisa ni en la doctrina ni en el Derecho Positivo. Ahora las cosas son distintas y en el esfuerzo de síntesis la cuestión podría resumirse de la siguiente manera:

La Amnistía al eliminar el carácter criminoso a los hechos para los cuales ha sido dada, legalmente borra el delito. Por lógica consecuencia ella no sólo anula la pena sino también la acción penal. Y obviamente corta cualquier proceso que se haya iniciado o pueda iniciarse en relación con los hechos sindicados. El Estado -como dicen algunos teóricos- "renuncia circunstancialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos graves de interés público, particularmente por causas de carácter político, que hacen necesario un llamado a la concordia y al apaciguamiento colectivo". (Ricardo Núñez. Enciclopedia Omeba). La amnistía por este motivo "surte sus efectos antes, durante y después del proceso", lo que al parecer no gusta a no pocos participantes en el debate.

Por supuesto que en tanto no geste una doctrina alternativa no queda más que continuar con la vigente. Parte de esta doctrina también señala que la amnistía se acuerda en relación con los hechos delictuosos (in rem) y no en consideración a las personas. Lo que significa que beneficia a todos los que están vinculados a los sucesos materia de la infracción que ha determinado la medida extraordinaria que comentamos. (Pessina).

Y como lo han señalado algunas Cortes, de Argentina por ejemplo, la amnistía "comprende los delitos e infracciones de cualquier especie, desde que la constitución no establece ninguna limitación al respecto".

El indulto en cambio, es el acto político, aunque materialmente sea jurisdiccional, por medio del cual se "perdona" a un reo que viene cumpliendo una condena al ponerle legalmente fin a ésta. Tiene carácter personal por estar dirigido a un sentenciado en especial. Lo que no quiere decir que no puedan ser varios, pero debidamente individualizados. En sentido propio el indulto, en consecuencia, procede cuando se ha producido una condena. Sin embargo en algunas legislaciones existe también la figura del indulto impropio, cuando se aplica a quienes aún están siendo procesados. El fundamento de esta institución reside en aplacar el rigorismo excesivo de la ley en unos casos, en el comportamiento ejemplar del sentenciado, cuando no en sus especiales merecimientos como ciudadano útil y valioso antes de caer en desgracia, o simplemente en motivos humanitarios.

Técnicamente la diferencia es, pues, muy grande. Mientras la amnistía suprime legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto de él, el  indulto por el contrario suprime la represión del hecho punible que admite. (La indemnización civil puede quedar en pie).

Ambas instituciones tienen de común terminar con la pena, por distintos motivos y por distintos fines.

Ahora bien. ¿Qué dice el Derecho Positivo?. Brevemente nos referimos solo al ámbito nacional más o menos inmediato. El inciso 22 del artículo 123° de nuestra Constitución de 1933 no distinguía en forma expresa entre amnistía e indulto ni a éste lo colocaba como atribución del Presidente, simplemente se refería a que el Poder Legislativo podía "Ejercer el derecho de gracia. Sólo durante el receso del Congreso, el Poder Ejecutivo puede conceder indulto a los condenados por delitos político-sociales". (En las constitucionales del 79 y 93 las distinciones en cuanto al órgano que lo otorga son claras).

Como puede apreciarse, entonces, no se hizo siquiera distingo entre amnistía e indulto (a la primera no se le menciona), sino que al indulto se le consigna como idóneo para delitos político-sociales contrariando la doctrina actual.

De acuerdo con esta Constitución se han dado con amnistías importantes:

La primera fue concedida por Ley N° 12654 del 28 de julio de 1956, que sellaba los sangrientos sucesos de la rebelión del 3 de octubre de 1948 y otros hechos subversivos menores de esa época. Fue dada por el Congreso de la República del gobierno de Manuel Prado en estos términos:

"Artículo 2°.- Concédase amnistía e indulto político y, en consecuencia, declárese cortado los juicios y extinguidas la acción penal y la pena, respecto de todos los civiles y militares procesados o condenados por Cortes Marciales, fueron privativos, consejos de guerra de cualesquiera clase, militares, navales, de aeronáutica y de policía y de tribunales ordinarios por causas político sociales".

"Artículo 5°.- Póngase en inmediata libertad a todos los ciudadanos civiles y de los Institutos Armados a quienes favorezca la presente ley".

(Por esa Ley se derogaba también el Decreto Supremo del 04.10.48 que declaró fuera de la ley al Partido Aprista Peruano y al Decreto Supremo N° 2679 del 06.04.54 por el se dispuso el extrañamiento de Haya de la Torre).

De ese antecedente sobre la materia en nuestra Legislación, aparece que tampoco se distingue entre amnistía e indulto. Es más: se los menciona a ambos para los mismos hechos señalados "delitos político-sociales". Y como lo hemos subrayado por nuestra, se concede a "civiles y militares procesados o condenados" a quienes se dispuso su "inmediata libertad". De ese modo que para quienes invocan las "tradiciones legales" en nuestro país, no debe tener desperdicio este ejemplo real de un hecho histórico en el que murieron varios peruanos.

La otra amnistía importante la otorga el general Juan Velasco Alvarado, según D.L. N° 18692 del 21.12.70 y en consideración a "Que actualmente hay inculpados contra quienes se ha abierto instrucción, acusados sometidos a proceso judicial y diversas personas que cumplen condenas por delitos políticos sociales y conexos, por cuanto pretendieron, aunque por medios errados, superar el estado de frustración e injusticia en que se encontraba el país, durante el régimen depuesto", se dispuso:

"Artículo 1°.- Concédase amnistía e indulto a todos los inculpados, acusados y sentenciados por delitos calificados como político-sociales y conexos".

"Córtense, en consecuencia, todas las acciones penales que a la fecha de expedición del presente Decreto Ley se encuentren en trámite".

"Artículo 2°.- Póngase en inmediata libertad a quienes favorezcan el artículo precedente". (Los subrayados son nuestros).

Esta amnistía, como se sabe, se refiere a los hechos subversivos que tuvieron como núcleo de acción la guerrilla del 65 encabezada por Luis de la Puente, que también dejó como saldo muchos muertos. Como lo anterior ella es totalmente amplia, comprende a "inculpados, acusados y sentenciados" en ostensible contradicción con lo que han venido sosteniendo algunos impugnadores de la constitucionalidad de nuestra última amnistía en lo que atañe a la causal, especialmente, del "proceso debido" o la interferencia de la función judicial.

Si bien es cierto que también en esta norma se coloca como idénticos al indulto y a la amnistía, lo cierto es que en la actualidad la distinción está claramente establecida. Por las razones expuestas la amnistía debe corresponder a los delitos políticos-sociales y debe otorgarlo el Poder Legislativo, en tanto el indulto debe ser para los delitos comunes y debe concederlo el Ejecutivo por medio del Presidente de la República.

Este problema técnico-jurídico supone la calificación previa de los delitos en políticos o comunes, sin embargo en el caso materia de estos comentarios, la controversia no ha habría evitado si el Presidente hubiese asumido las atribuciones que conforme a la Constitución le corresponde y hubiera otorgado el indulto a los miembros del grupo "Colina". Pues en el fondo el problema -más político que jurídico- no era ese, sino que ellos purgaran totalmente sus penas. En consecuencia las protestas no habrían disminuido su virulencia, ya que el objetivo -se habría dicho- es el mismo: la impunidad.

Algunos aspectos de este tema, tan importante como apasionante, se quedan aún en el tintero. Pero creemos haber tocado los más discutibles y de interés general. Nuestro principal objetivo ha sido demostrar las consecuencias teóricas que a veces no se ven cuando se parte de casos bastantes singulares y peor si se les juzga con febril vehemencia y con más sentido literario o periodístico que técnico.