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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ JULIO - SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 08
EL
TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL CONVENIO OIT No
175, EN LA RECOMENDACIÓN No
182 Y EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
ORLANDO GONZÁLES NIE
SUMARIO:
1. INTRODUCCION.- 2. Definición del trabajo a tiempo parcial.- 3.
Breve panorama del trabajo a tiempo parcial a nivel mundial.- 4. El
Convenio No 175 y la
Recomendación No 182
de la OIT sobre el trabajo a tiempo parcial.- 5. El trabajo a tiempo
parcial en el Perú: 5.1 El entorno socio-económico; 5.2
Problemática jurídica: 5.2.1 Antecedentes; 5.2.2 Su tratamiento
en el derecho individual del trabajo, a. Permanencia y continuidad de su
inclusión en el régimen laboral de la actividad privada. b. Contratación
y finalidades. c. Período de prueba d. Jornada de trabajo. e.
Descansos remunerados: Semanal, feriado, vacaciones, triple remuneración por
vacaciones no gozadas y récord vacacional interrumpido. f
Remuneraciones: f.1 Remuneración básica, f.2 Asignación
familiar, f.3 Gratificaciones, f.4 Bonificación por tiempo de
servicios, f.5 Compensación por tiempo de servicios. g.
Utilidades y participación sustitutoria de las utilidades. h.
Estabilidad y otros derechos derivados. i. Seguro de vida; 5.2.3
Su tratamiento en el derecho colectivo del trabajo; 5.2.4 Estado de la
cuestión en el derecho de seguridad social: a. Sistema nacional de
prestaciones de salud. b. Sistema de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. c. Sistema nacional de pensiones y sistema privado de
pensiones.- CONCLUSIONES.- ANEXOS.
1. INTRODUCCIÓN
El
trabajo a tiempo parcial no fue objeto de mayor preocupación en el mundo
mientras transcurrió la denominada "edad de oro" del crecimiento económico;
con la caída de los precios del petróleo y otros factores a fines de los años
setenta y principios de los ochenta empezó a manifestarse una disminución y
estancamiento de la economía mundial que aparejaron, en lo social, un creciente
desempleo, el mismo que en los últimos años se ha convertido en un problema
acuciante y patético en la mayoría de los países, sobre todo en los más
atrasados.
Frente
a la escasez de fuentes de trabajo muchos plantearon la necesidad de disminuir
la duración de la jornada para dar mayores oportunidades a los que no tenían
un puesto, se comenzó a fraccionar las jornadas, incluso en algunos países ya
se estila el trabajo compartido (dos trabajadores que se turnan en una sola
plaza), y el denominado trabajo a tiempo parcial se fue imponiendo poco a poco
en algunas realidades socio-laborales con mayor acogida que en otras. Frente a
ello los gobiernos comenzaron a prestar más atención a las normas jurídicas
regulatorias de dicha modalidad, que tienen sus propias complicaciones.
En
otras realidades, como la peruana, en muchos casos se usó esta modalidad para
negar el pago de beneficios y derechos sociales a los trabajadores a tiempo
parcial, excluyéndolos del ámbito de protección del Derecho del Trabajo, y en
menor medida de la seguridad social.
Frente
al nuevo contexto mundial de globalización y liberalización de la economía,
muchos países mostraron a la OIT su preocupación por una mayor atención a
este fenómeno. Si bien este prestigioso organismo internacional había expedido
sendos Convenios sobre la igualdad de remuneración, 1951, sobre la discriminación
(empleo y ocupación), 1958, Convenio y Recomendación sobre los trabajadores
con responsabilidades familiares 1981, sobre fomento del empleo y protección
contra el desempleo 1988, en realidad recién afrontó directamente su
tratamiento en 1994, al adoptar el Convenio No
175 y Recomendación No
182 sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, 1994, en vista de su importancia para la
economía, la necesidad de políticas de empleo que abran nuevas posibilidades y
el deseo expreso de asegurar la protección de los trabajadores bajo esta
modalidad en cuanto a su acceso al empleo, sus condiciones de trabajo y
seguridad social. Previamente, desde que se incluyó el punto en la agenda u
orden del día por el Consejo de Administración en 1991, hubo un nutrido debate
técnico.
La
adopción de dichos instrumentos internacionales nos ha motivado para hacer un
somero estudio de dos de los varios temas allí abordados, que son la protección
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, así como para dar un vistazo
a parte de la realidad socio-jurídica internacional sobre el trabajo a tiempo
parcial y su carreleto y tratamiento en el ámbito nacional, para luego arribar
a unas provisionales conclusiones que sintetizan este embrionario esfuerzo de
investigación, base para otros estudios más detallados y profundos que deben
iniciarse próximamente.
2. DEFINICIÓN
DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
Desde
una perspectiva económica dicho trabajo es una forma de empleo atípico que se
superpone a la contratación eventual y ayuda a las empresas a adecuarse fácilmente
a los requerimientos cambiantes del mercado.
En
un enfoque jurídico "Es contrato a tiempo parcial la prestación de
servicios en una jornada de trabajo inferior a la ordinaria del centro de
trabajo. Puede ser el trabajo de ciertas horas al día, de ciertos días de la
semana o de ciertas semanas del mes o de algunos meses del año. Sin embargo, la
doctrina nacional considera como contrato a tiempo parcial a aquel que tiene una
jornada de trabajo inferior a cuatro horas". (OBREGON SEVILLANO, Tulio M.: Manual
de relaciones individuales de trabajo. Caballero, Obregón, Flores,
Consultores laborales S.A., 5o
edic., Lima, 1996, pp. A-81-82).
En
la línea de la jornada y remuneración, se sostiene también que la jornada de
4 ó más horas da derecho a percibir la remuneración mínima; si es inferior a
4 horas, la remuneración mínima a pagarse es proporcional al tiempo trabajado.
Por ello, se estima que el trabajo a tiempo parcial es el cumplido en períodos
diarios menores de 4 horas (RENDON VASQUEZ, Jorge: Derecho del trabajo.
Relaciones individuales en la actividad privada, Ediciones Edial, 4o
edic., Lima, 1995, pp. 228).
En
las discusiones preliminares a la aprobación del Convenio 175 y Recomendación
182, la OIT propuso como definición que el trabajador sujeto a un régimen de
dedicación parcial debería designar a todo trabajador asalariado cuyas horas
de trabajo, fijadas por contrato o usanza, sean inferiores a determinado límite
a partir del cual el asalariado sería considerado un trabajador a tiempo
completo, señalando también que tal definición no debería aplicarse a los
asalariados en situación de desempleo parcial, por reducción temporal de la
duración normal del trabajo (OIT: Trabajo a tiempo parcial. Informe
V(2). Conferencia Internacional del Trabajo, 80o
reunión, Ginebra, 1993, pp. 16-24).
En
el texto final propuesto para la Conferencia Internacional de 1994, con los
aportes previos de los Estados Miembros, se propuso que dicha terminología
"designa a todo trabajador asalariado cuya duración normal del trabajo es
inferior a la del trabajo de los trabajadores a tiempo completo en situación
comparable". Luego explica que la duración normal puede ser calculada
semanalmente o en promedio durante un período de empleo determinado, y que la
expresión "trabajador a tiempo completo en situación comparable" se
refiere a aquel que tenga el mismo tipo de relación de empleo, ocupación idéntica
o similar, en el mismo establecimiento o rama de actividad que el trabajador a
tiempo parcial, excluyéndose a los trabajadores a tiempo completo que se
encuentren en situación de desempleo parcial por reducción colectiva y
temporal de su duración normal, por motivos económicos, tecnológicos o
estructurales (OIT: Trabajo a tiempo parcial. Informe IV (2B). 81o
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994, pp. 3-4).
El
Convenio No 175 y la
Recomendación No 182
contienen similar definición, con pequeños cambios de matiz y precisiones muy
importantes en cuanto a la "situación comparable" en el mismo
establecimiento, la misma empresa o la misma rama de actividad, como se puede
verificar en la copia de dichos instrumentos jurídicos internacionales que se
acompañan como Anexos.
3.
BREVE PANORAMA DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL A NIVEL MUNDIAL
Esta
modalidad contractual ha proliferado en muchos países del mundo en los últimos
años, sobre todo en el sector terciario o de servicios (finanzas, comercio por
mayor y menor, etc.), considerándose generalmente apropiado en relación con
cualquier función que no sea la de supervisión o de gerencia. A veces adquiere
formas novedosas, como veremos luego.
En
1990 la proporción de mujeres sujetas a regímenes de dedicación parcial en la
fuerza de trabajo total de los países industrializados variaba entre el 90% en
Alemania y Bélgica y casi el 60% en EE.UU., Grecia e Italia (OIT: El trabajo
en el mundo, 1994. Ginebra, p. 31). En el Reino Unido se concentra en los
servicios afectando sobre todo a las mujeres, habiendo aumentado según el
Congreso de Sindicatos Británicos en un 23% entre 1983 y 1990; incluso es de
resaltar que una encuesta aplicada en dicho país en 1993 permitió concluir que
una de las razones del éxito relativo de las mujeres en el mercado de trabajo
de los años recientes de dificultad económica es que aceptaban trabajar a
tiempo parcial, a pesar de que no se les aplica en una proporción mayor al 50%
los principales derechos derivados de la relación laboral.
Señala
la OIT que probablemente hay unos 50 millones de trabajadores a jornada parcial
en la OCDE, de los cuales entre un 70% y un 90% son mujeres, siendo curioso que
el progreso de esta modalidad no ha tenido mucha acogida en los países
meridionales (Vid.: OCDE: Economic Outlook, No
49, París, julio de 1991; OIT: Trabajo a tiempo parcial. Condiciones de
trabajo No 2,
Recopilación, Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, 1991; y,
OIT: Situación reciente de los empleados y trabajadores intelectuales.
10º reunión, Ginebra 1994, Informe I, 1o
edic., 1993, pp. 34 y ss.).
En
este último Informe de la 10o
reunión especializada de la OIT, se analiza los casos de Alemania, Austria, Bélgica,
Colombia, España, Filipinas, Francia, Japón, México, Noruega, Portugal,
Suecia, etc. Sintetizaremos puntualmente algunos datos.
En
Alemania el trabajo a tiempo parcial (t.t.p.) entre 1985-91 pasó del 23,3% al
39% en el comercio por menor, y del 14,7% al 16,3% en el comercio por mayor del
empleo total en dicha rama. La Ley de 29.04.85, sobre fomento del empleo,
prohibe que se les de un trato distinto. Por otro lado, entre 1984 y 1990 el
t.t.p. ascendió del 13,1% (2'884,000 trabajadores) al 14,2% (3'617,000) de
todas las personas con un empleo remunerado (vid.: SEIFERT, Hartmut: Efectos
de la reducción de la duración del trabajo sobre el empleo en la Ex-República
Federal de Alemania, en Revista Internacional de Trabajo, Vol. 111, No
1, 1992/1, OIT, Ginebra, p. 76).
Los
trabajadores de Austria disponen de una legislación donde el t.t.p. recibe el
mismo trato que el trabajo a tiempo completo (t.t.c.), pero si cumplen un número
de horas inferior a una quinta parte de la jornada de 8 horas quedan excluidos
de dicha protección, de la ley sobre indemnizaciones por despido y del seguro
legal de enfermedades y pensiones.
En
el derecho belga, por mandato de una Ley de 22.12.89, los t.t.p. no pueden
cumplir menos de un tercio de las horas normales de trabajo realizadas por los
t.t.c. de la misma categoría y empresa, y gozan de los mismos derechos pero en
forma proporcional.
En
Filipinas el t.t.p. representa cerca del 29% del personal de ventas en el
comercio; en Noruega el t.t.p. aumentó del 50% al 53% en el comercio por menor
entre 1985-1991; en Portugal el t.t.p. es insignificante, sólo representa el 4%
del empleo total, pero ellos ya comienzan a preocuparse porque entre 1985-1990
aumentó del 13% al 18% en hoteles y restaurantes, del 10% al 16,4% en el
comercio, del 5% al 14% en la banca y del 13% al 21% en los servicios
comunitarios; En Suecia la situación se ha mantenido estable entre 1985-1991,
conservando el porcentaje de 67% de la mano de obra total del comercio por
menor; sin embargo, el pago de algunas prestaciones de seguridad social está
sujeta a ciertas limitaciones si se trabaja menos de 15 a 17 horas semanales.
En
Francia la proporción del t.t.p. en el comercio aumentó del 25,3% al 29,2% del
total del sector entre 1989-1991. Las mujeres representaban el 84% de todos los
trabajadores a tiempo parcial en 1991, en el terreno legal el Código del
Trabajo establece el principio de la igualdad de derechos entre el t.t.p. y el
t.t.c., y por Ley de 03.01.91 se le ha incorporado la regla de que puede
implementarse a instancia de los empleadores, a condición de que primero se
plasme en un convenio colectivo. En 1993 se han multiplicado en el país galo
los acuerdos de empresa sobre trabajo compartido, donde 2 trabajadores ocupan
una plaza dividiéndose la remuneración; para evitar los costos fijos que
genera el t.t.p. se permite legalmente la reducción del 50% de las
contribuciones para la seguridad social en cada nuevo empleo que se cree en
dicha categoría. Han habido múltiples experiencias de acuerdos sobre trabajo
compartido (por ejemplo Hewlett Packard, Motorola, etc.), o decisiones impuestas
unilateralmente (Michelín, Dúmez, etc.), pero hay centrales sindicales
seguidoras y opositoras frente a dichas medidas, en el caso de las últimas
porque se reducen o modulan los salarios, afectando estas disminuciones la base
del cálculo de las prestaciones de desempleo en caso de despido (OIT: Revista
Internacional de Trabajo, Vol. 112, No
3, 1993/3, pp. 343-349).
En
Japón existen directivas sobre remuneraciones y prestaciones proporcionalmente
idénticas de los t.t.p. frente a los t.t.c., los seguros de desempleo,
enfermedad y pensiones amparan a los t.t.p. que cumplen un horario laboral
equivalente como mínimo a las tres cuartas partes de la semana de trabajo
legal; sin embargo, por el dinamismo de su economía, no se plantean la fórmula
del trabajo compartido. Estadísticamente, entre 1985-1991 el t.t.p. pasó del
11,1% al 16,2% en el comercio y servicios afines, en el comercio por mayor y por
menor el incremento porcentual fue del 13,4% al 19,2%.
El
caso español merece especial comentario por su altísima tasa de desempleo en
estos último años (cerca del 24% de la PEA). Entre 1987 y 1991 la proporción
del empleo temporal respecto del total aumentó del 21,6% al 40,1% en el
comercio, del 10,4% al 27% en las actividades financieras y del 13,5% al 16,8%
en la industria. En la economía española en su conjunto los trabajadores
temporeros representaron el 18,1% en 1987 y el 32,3% en 1991. La estructura de
la contratación ha cambiado radicalmente en dicho país.
En
contrario de lo que sucede con la contratación temporal, la contratación por
tiempo indeterminado se redujo entre 1987 y 1990 en 15% del total de contratos
de su especie.
Dentro
de los contratos temporales más usados están los de fomento del empleo, los
contratos temporales ordinarios sin incentivo y, en especial, los contratos para
obra/servicio y eventuales. Los contratos de prácticas, para la formación y a
tiempo parcial tienen una utilización relativamente menor, manteniendo estos últimos
un escaso peso relativo ente 5 y 7% del total. Sin embargo, dentro del grupo de
contratos de fomento del empleo y temporales ordinarios, el t.t.p. está
creciendo aceleradamente como se puede apreciar en el siguiente cuadro:
MILES
DE CONTRATOS Y PORCENTAJES DENTRO DEL TOTAL DE FOMENTO
1985 1986
1987 1988
1989 1990
1991 1992
1993 1994
FOMENTO
DEL EMPLEO
-
A tiempo parcial 121,9
177,5 220,8
289,3 354,7
410,9 470,9
539,7 635,9
935,4
-
Porcentaje del total 5,6
6,4 6,5
7,2 7,4
8,3 9,5
11,7 15,3
16,7
Las
características principales de los contratos t.t.p. en 1994 fueron las
siguientes: el 59,9% correspondió a mujeres y el 40,1% a varones; considerando
las edades, el 11,7% fue suscrito por jóvenes entre 16 y 19 años, el 35,1%
entre trabajadores de 20 a 24 años, y el 53,2% por trabajadores de 25 y más años;
en cuanto a la duración de la jornada, el 4,3% contrató por jornadas menores
de 25%, el 20,0% por jornadas entre 25 y 50%, el 59,0% por jornadas entre 50 y
75% y el 16,7% contrató por jornadas cuya duración fue de más de 75%. De ese
modo, las características de los t.t.p. en España nos llevan a la conclusión
de que absorbe mayor sector femenino, impera entre trabajadores mayores de 25 años
y más del 50% de todos los contratos de esta categoría son por jornadas que
van entre las 4 y 6 horas diarias (ALVAREZ ALEDO, Carlos: El impacto de la
contratación temporal sobre el sistema productivo español. Relaciones
entre segmentación laboral y productiva. Colección Estudios No
21, Consejo Económico y Social. Departamento de Publicaciones, 1o
edic., Madrid, enero 1996, pp. 118 a 130).
Como
última anotación sobre España, recordemos que el Real Decreto No
84 de 1991 sienta el principio de que los t.t.p. tendrán los derechos que la
ley o convenios colectivos reconocen a los t.t.c.; en consecuencia, los
contratos de trabajo de los primeros son proporcionalmente equivalentes a los
segundos, principio que también se aplica a las cotizaciones pagaderas a la
seguridad social y al seguro de desempleo.
En
el caso de América Latina, los acelerados cambios en un nuevo contexto
estructural de competitividad internacional mucho más exigente han propiciado
reconversiones productivas que reducen algunos sectores productivos y expanden
otros, cambiando la estructura del empleo y las características del mercado de
trabajo, haciendo que la movilidad ocupacional entre sectores, empresas y
regiones sea inherente al mejoramiento de la productividad, más que la protección
en el trabajo se intenta proteger la movilidad, aparejado de un desarrollo
acelerado e inorgánico del sector informal que si no se interrelaciona con los
sectores más organizados y los mercados más dinámicos seguirá teniendo
escasos márgenes de productividad (TOKMAN, Víctor E.: Generación de empleo
en un nuevo contexto estructural. OIT. Oficina Regional para América Latina
y el Caribe, Chile, 1994, pp. 13 a 16). Es en ese nuevo contexto que los
contratos temporales --dentro de ellos los de t.t.p.-- comienzan a tomar nuevos
impulsos o desafíos.
En
México, por su tradición jurídica, el t.t.p. es bastante excepcional y se
encuentra en igualdad de condiciones con el t.t.c.: genera derecho a vacaciones,
prima de vacaciones, prima de antigüedad, aguinaldo, capacitación, seguridad
social, etc.; pero siempre en forma proporcional.
En
el caso de los países del Acuerdo de Cartagena la regulación del t.t.p. parece
bastante disímil y faltan estudios orgánicos y sistemáticos sobre el
particular. En cambio, los países del Mercosur van dando pasos iniciales
concretos hacia la homologación u homogeneización de su legislación laboral.
En ese contexto, está también comprobado que el t.t.p. ha sido regulado en
forma muy aislada e inorgánica.
En
Argentina, la Ley Nacional de Empleo ha modificado a través de su artículo 25
el artículo 198 de L.C.T. estableciendo que la reducción de la jornada máxima
legal sólo puede operar a través de Ley Nacional, contratación individual y
convenios colectivos, innova el régimen precedente al establecer que el t.t.p.
puede ser objeto de negociación colectiva; sin embargo, la normatividad es
insuficiente desde el punto de vista de la seguridad social porque no especifica
sobre qué montos se deberán realizar las contribuciones al sistema. En Brasil
se establece la posibilidad de reducir la jornada legal mediante acuerdo
individual o convenio colectivo, pero no se desarrolla mayormente la problemática
de este tipo de contratación. En Paraguay el artículo 257 y ss. del C.T.
asegura la percepción de salario mínimo en el t.t.p., sin especificar qué
criterio se emplea para los que realizan jornadas reducidas, no hay ninguna otra
norma vinculada al tema; sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han sostenido
que debe hacerse una rebaja proporcional del mismo. En Uruguay no hay previsión
legal de carácter general sobre esta modalidad de trabajo atípico, por lo que
le son aplicables las leyes comunes (Instituto de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social/Facultad de Derecho. Universidad de la República: El
derecho laboral del Mercosur, OIT, Relasur, Fundación de Cultura
Universitaria, 1o
edic., Montevideo, 1994, pp. 146-147).
De
lo dicho hasta aquí se puede apreciar que son pocas las legislaciones que no
establecen prácticamente ninguna diferencia de derechos entre el t.t.p. y el
t.t.c., otras prevén ciertos requisitos que traban el acceso a ciertas
prestaciones, pero la gran mayoría trata inorgánicamente el asunto, a pesar de
ser una realidad laboral tangible. Por esa razón, el hecho de que la OIT haya
aprobado un Convenio y una Recomendación sobre el particular, hacen que su
papel sea prometedor y protagónico en sus avances regulatorios durante los próximos
años.
4. EL
CONVENIO No
175 Y LA RECOMENDACIÓN No
182 DE LA O.I.T. SOBRE EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
En
las etapas preparatorias del procedimiento de doble discusión, la O.I.T. preparó
un informe preliminar que sirvió de base para la primera discusión, y la envió
a los Estados Miembros para que remitieran sus respuestas y puntos de vista
hasta el 30.09.92 (OIT: Trabajo a tiempo parcial, Informe V(1).
Conferencia Internacional del Trabajo, 80o
reunión, Ginebra, 1993).
Con
las respuestas de 65 Estados Miembros --algunos de los cuales incluían las
opiniones de las organizaciones de empleados y/o de trabajadores-- se elaboró
un segundo informe sobre las respuestas recibidas, comentarios y conclusiones
propuestas, que también se discutieron en 1993 (OIT: Trabajo a tiempo
parcial, Informe V(2). Conferencia Internacional del Trabajo, 80o
reunión, Ginebra, 1993).
Basados
en las conclusiones adoptadas por la Conferencia en su 80o
reunión de 1993, la OIT preparó y remitió a los Estados Miembros un nuevo
informe en el que figuraban un proyecto de convenio y un proyecto de recomendación
sobre el trabajo a tiempo parcial (OIT: Trabajo a tiempo parcial, Informe
IV(1). 81o reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994).
Asimismo,
con la respuesta de 67 Estados Miembros, que incluían las opiniones de las
organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores se volvió a
enviar a los gobiernos el Informe IV(2) en dos volúmenes (OIT: Trabajo a
tiempo parcial, Informe IV(2). 81o
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994) y el
volumen que contenía los textos propuestos, enmendados a la luz de las
observaciones presentadas (OIT: Trabajo a tiempo parcial, Informe IV(2B).
81o reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, 1994). Todo ello sirvió de base para la
segunda discusión en dicha 81o
reunión.
Los
proyectos de Convenio y Recomendación se aprobaron en lo sustancial, con
ligeras modificatorias, tal como venían planteados en la propuesta final,
quedando ahora en manos de los Estados Miembros respaldarlos con el éxito vía
su ratificación, en el caso del primero, o de la implementación de políticas
y legislación concretas en el caso de la segunda. Por otro lado, también es
bueno señalar que el Perú no aparece en ninguno de los informes y debates
preliminares, y desconocemos cuál haya sido su actuación en la Asamblea
General de junio de 1994.
El
Convenio No 175 tiene
una estructura interesante y un contenido denso, en lo fundamental trata sobre:
qué se entiende por trabajador a tiempo parcial; su aplicación a todos los
trabajadores de dicha modalidad y la posibilidad de hacer exclusiones;
planteamiento de igual protección en casos de derecho colectivo, seguridad y
salud en el trabajo y no discriminación en materia de empleo y desocupación;
salario básico proporcional a los t.t.c. y los mismos métodos de cálculo; regímenes
de seguridad social en condiciones equivalentes y proporcionales a los t.t.c.;
condiciones equivalentes a dichos trabajadores en lo que respecta a maternidad,
terminación de la relación de trabajo, vacaciones anuales y días feriados
pagados, licencia por enfermedad y prestaciones pecuniarias proporcionales a la
duración del tiempo de trabajo y a los ingresos; exclusión de trabajadores
cuyos ingresos mínimos sean inferiores a los límites mínimos, salvo el caso
de prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad profesional y maternidad;
adopción de medidas para acceder al trabajo a tiempo parcial, con especial
incidencia en los grupos específicos de desempleados, trabajadores con
responsabilidades familiares, trabajadores de edad, discapacitados y
trabajadores que estudian o prosiguen su formación profesional; traslados
voluntarios de t.t.p. a t.t.c. y viceversa; y, por último, que todas las
disposiciones precedentes deben aplicarse mediante legislación consultada,
salvo que surtan efecto por convenio colectivo o cualquier otro medio.
La
Recomendación No 182
completa el Convenio y es similar en muchas de sus disposiciones, siendo de
destacar los desarrollos siguientes: en vez de las exclusiones a que se refiere
el artículo 3 del Convenio recomienda las consultas entre las partes sobre la
adopción o extensión en gran escala del régimen de t.t.p., sobre
procedimientos aplicables y medidas de protección; sugiere que las
modificaciones a aportarse a los regímenes de seguridad social deberían tender
a: rebajar progresivamente los requisitos sobre límites mínimos de ingresos o
duración del tiempo de trabajo para tener acceso a dichos regímenes; asegurar
a los trabajadores a t.p. el beneficio de prestaciones mínimas de monto fijo,
especialmente prestaciones de vejez, enfermedad, invalidez, maternidad y
asignaciones familiares; concesión de prestaciones de desempleo cuando se
extingue o interrumpe el contrato de trabajo; reducir riesgos perjudiciales de
los regímenes de seguridad social cuando se condiciona el derecho a
prestaciones a un período determinado de cotización, de seguro de servicios
durante un plazo determinado, o cuando fijan montos de prestaciones basándose a
la vez en el promedio de ingresos anteriores y duración de períodos de
cotización, de seguro o servicio; rebajar progresivamente los requisitos
relativos a límites mínimos de acceso a regímenes profesionales de seguros
privados complementarios o sustitutorios de los previstos por ley; rebaja
progresiva de los requisitos relativos a límites mínimos de ingreso o duración
del tiempo de trabajo para evitar las exclusiones del artículo 8 del Convenio;
y, que los t.t.p. deberían percibir, en condiciones equitativas, las mismas
compensaciones pecuniarias adicionales al salario básico que reciben los t.t.c.
en situación comparable.
En
fin, los contenidos, como ya dijimos, son densos, se podrían comentar muchos de
sus aspectos, pero eso excedería los fines del presente trabajo y ameritaría
incluso la redacción de un libro sobre tan hermoso tema. Por ahora, lo dejamos
planteado simplemente en esos términos (Ver Convenio y Recomendación en los
Anexos No 1 y 2).
5. EL
TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL PERU
En
este ítem, como colofón lógico de la temática abordada en los puntos
precedentes, intentaremos hacer un esfuerzo de describir la situación
socio-económica actual en relación al trabajo a tiempo parcial y, luego,
tratar en síntesis la problemática jurídica de estos tipos de contratos,
tanto en el Derecho del Trabajo (individual y colectivo), como en la Seguridad
Social. Después de dicha visión panorámica, presentaremos algunas
conclusiones preliminares.
5.1 El
entorno socio-económico
En
el Perú se discute poco la estrecha relación existente entre el empleo a
tiempo parcial y las tasas de desempleo y subempleo.
En
la OIT prima el concepto de subempleo visible o por horas. Esta noción se
introdujo en la XI Conferencia de Estadígrafos del Trabajo en 1966 para
identificar situaciones de falta parcial de trabajo y para complementar las
estadísticas de desempleo, señalando que el subempleo visible o por horas
existe cuando una persona tiene un empleo de duración inferior a la normal y se
halla buscando o aceptaría un trabajo suplementario. En el XIII Conferencia de
1983 se revisó dicha resolución y se sostuvo que por razones operativas la
medición del subempleo podría limitarse al subempleo visible (VERDERA,
Francisco: 22. Propuestas de redefinición de la medición del subempleo y el
desempleo y de nuevos indicadores sobre la situación ocupacional en Lima,
OIT. Equipo técnico multidisciplinario para los países del Area Andina.
Impreso en Perú, 1995, pp. 1 y 7).
El
autor precitado propone suprimir la tasa de subempleo por ingresos porque ella
no indica la subutilización de trabajadores, sino el porcentaje de trabajadores
ocupados que obtienen un ingreso por debajo de una norma de ingresos; propone un
indicador de la proporción de trabajadores ocupados con un nivel de condiciones
de trabajo y un grado de protección laboral que reflejan de manera resumida la
calidad del empleo --o su falta-- y que permite evaluar la evolución de estos
aspectos. Asimismo, propone una definición operacional del empleo en base a 5
variables: duración de jornada inadecuada, lugar de trabajo, seguridad social,
sindicación y estabilidad. Según dichas variables, como se aprecia en el Anexo
No 3 (cuadro No
7 del texto precitado), que más nos interesa --duración de jornada
inadecuada--, en el caso de Lima Metropolitana (LM), que abarca el mayor número
de PEA del país y es un buen indicador de la situación de conjunto, subió en
1991, 92 y 93 entre los empleados y obreros privados del 22% al 24% y 29%
aproximadamente, entre los trabajadores independientes casi se mantuvo en 48,7%
y bajó casi 10 puntos en el trabajo familiar no remunerado (del 37,1% al
27,2%). De ese modo, la tasa de empleo precario en L.M. en 1993 osciló entre
42,6% (simple) y 47,6% (ponderado) de la PEA ocupada (Ibid., p. 14).
En
otro trabajo, el mismo autor sostiene que el empleo a tiempo parcial en L.M.
disminuyó en términos relativos entre 1984-89, pero que en 1989 el 7,4% de
asalariados privados (67,600 personas) trabajaban bajo esta modalidad (el 6,2%
correspondía a jornadas menores de 25 horas semanales); 80% de los t.t.p.
(54,400 personas) declararon desear trabajar más horas; la presencia de la
mujer es mayor en dicho sistema; el porcentaje de asalariados privados a t.p.
que ingresaron en turno de tarde (23,5%) confirmó su ubicación en cadenas
comerciales y de servicios; el 70% de t.t.p. declararon ser eventuales, en
contraste con el 29% que se desempeñan como permanentes (VERDERA, Francisco: Empleo
asalariado temporal y a tiempo parcial en Lima Metropolitana entre 1984-1989,
en Reestructuración y regulación institucional del mercado de trabajo en América
Latina. Instituto Internacional de Estudios Laborales. O.I.T. Serie de
investigación, 98, 1o
edic., Ginebra, 1993, pp. 232-274).
Sostiene
también Verdera (Ibid., pp. 255) que a los empresarios les resulta más
atractivo el t.t.p. que otras formas de trabajo temporal por: I. No se tiene que
justificar la naturaleza temporal del trabajo; II. Sólo se cubren --en algunos
casos-- los pagos por leyes sociales (seguridad social) que por lo general se
aplican sobre remuneraciones muy bajas, tanto por los menores sueldos como por
el menor número de horas trabajadas; y III. No se respeta la definición legal
del t.t.p.: duración menor de 4 horas por día o 24 horas por semana.
La
contratación a t.p. está muy extendida en el área de autoservicio comercial,
sobre todo ocupa estudiantes y mujeres que a veces cumplen 2 jornadas de 3 horas
45 minutos, y se ven obligados a aceptar porque de lo contrario les rescinden
sus contratos de trabajo. De otro lado, incorporando esta modalidad dentro del género
de trabajo precario, se advierte en el conjunto una agudización de la
heterogeneidad del mercado de trabajo, hay claros indicios que no estamos frente
a una coyuntura pasajera, sino ante una extensión de estos procesos a múltiples
dimensiones y sectores de la realidad, poniéndose en evidencia otros graves
problemas de la sociedad peruana actual (YEPEZ DE CASTILLO, Isabel: Sindicalismo
y precarización del empleo en el Perú, en Reestructuración y regulación
institucional..., p. 295-298).
También
se señala que el índice de precariedad laboral en L.M. aumentó del 50,5% en
1984 a 58,7% en 1993, que hay una concentración creciente del empleo en el
sector servicios, con una caída importante de la ocupación en la industria y
una terciarización del empleo urbano, sobre todo a través de las
micro-empresas. De 1990 a 1993, de cada cien nuevos puestos de trabajo, 70
pertenecieron a actividades informales; en el sector informal de L.M. en 1993,
de las micro-empresas por ramas de actividad, el 19,0% estaba en el comercio por
menor, y los trabajadores autónomos más los informales sumaban el 54,8% del
total de dicho comercio por menor. Por ello, se vuelve a llamar la atención
sobre la precarización de los sectores medios y la creciente diferenciación
social, que en algunos ambientes se conoce y denomina como "nuevo
equilibrio social de bajo nivel" (INFANTE B., Ricardo: Perú. Ajuste
del mercado laboral urbano y sus efectos sociales. Evolución y políticas.
Ofic. Reg. de la OIT para América Latina y el Caribe, 9. Perú, 1995, pp.
5-20).
5.2 Problemática
jurídica
5.2.1 Antecedentes
En
una síntesis panorámica de la historia jurídica del t.t.p. debemos mencionar
los siguientes hitos:
a.
A pesar que la Ley No
4916, de 1924, no excluyó a los t.t.p., si lo hizo su reglamento (R.S. de
22.06.28). A partir de allí ello resultó una conducta usual en la Ley No
6871, de 02.05.30, Ley No
9359, Ley No 10437,
de 01.03.46, y Ley No
14985 de 23.03.64. Los que trabajaban menos de 4 horas al día no estaban
comprendidos en el régimen de empleados y obreros y no gozaban de la protección
del D.T., excepto los periodistas, contadores, profesores y personal de radio y
televisión si es que recibían sueldo fijo. La inscripción en el seguro social
de quienes laboraban menos de 4 horas diarias no les confería la calidad de
empleados según la ejecutoria suprema de 14.05.70 (FERRERO, R, Raúl.
SCUDELLARI, Carlos: Derecho de trabajo, 13o
edic., Librería Studium Editores, Lima, 1974, pp. 30-31).
b.
Por las Leyes Nos.
13266, de 05.11.56, 13937, de 27.01.62 y 15132, de 25.07.64, se comprendió en
la Ley No 4916 y sus
ampliatorias y modificatorias a los contadores que trabajaban por horas en el
comercio, industria, ganadería, minería, etc., cualquiera que fuere el número
de horas laboradas; a los abogados, médicos, odontólogos, farmacéuticos,
ingenieros, obstetrices y médicos veterinarios cualquiera sea el objeto o fines
de las empresas y el tiempo de duración de su trabajo, siempre que concurriesen
diariamente al centro de trabajo y recibieren sueldo fijo; aclarándose luego
que los servicios podían ser prestados en el propio centro de trabajo o fuera
de él, con o sin horario establecido y siempre que la remuneración percibida
por sus servicios tuviera la condición de periódica (todas estas normas han
sido derogadas por la segunda disposición derogatoria y final del D.Leg. No
857, de 25.09.96, que reforma el D.Leg. No
650 sobre compensación por tiempo de servicios).
c.
El D.L. No
18471, de 10.11.70, que instauró la estabilidad laboral en el Perú, no dijo
nada sobre el t.t.p.; sin embargo, por aplicación de la normativa precedente,
los trabajadores en dicho régimen no tenían derecho a la estabilidad; en
consecuencia, tampoco tenían derecho a las indemnizaciones especiales por
condición de mujer y embarazo (Leyes Nos.
2851 y 4239), bonificaciones, gratificaciones, derecho colectivo del trabajo,
participación en las utilidades, seguro de vida, etc. El D.L. No
22126 si exigía el requisito de 4 horas diarias de trabajo para gozar de la
estabilidad. Teniendo en cuenta estos antecedentes se ha dicho que tal requisito
era "un tema casi de principio en la legislación nacional", y como
todo criterio numérico, no dejaba de tener "una cierta dosis de
capricho" (ELIAS MANTERO, Fernando: Estabilidad laboral, ponencia en
bases para una ley general de trabajo. Seminario CIAT, IET, OIT, 1o
edic., Lima, 1984, pp. 189. En el mismo evento (pp. 256), se concluyó que la
legislación no debería condicionar la aplicación de las normas respectivas a
la circunstancia de que el trabajador labore un determinado número de horas por
día.)
d.
La Ley No
24514, de 04.06.86, en su artículo 2 también excluyó del amparo de la
estabilidad a los trabajadores que laboraban menos de 4 horas diarias, y en su
artículo 29, repitiendo textualmente el artículo 24 del D.L. No
22126, estableció límites para las prestaciones menores de 4 horas, a razón
de 1 ó 2 trabajadores en establecimientos de hasta 10 y 20 laborantes,
respectivamente, y el 10% como máximo cuando la empresa tenía más de 20
trabajadores. Esta ley fue derogada por el D.Leg. No
728, que es parte de la legislación vigente y analizaremos infra.
e.
Cabe mencionar que hay múltiples y abundantes disposiciones que regulan
los contratos especiales de trabajo relacionados con la prestación de la
jornada por horas. Por ejemplo: profesores de centros educativos particulares
que están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada
cualquiera sea el número de horas diarias o semanales laboradas (Leyes Nos.
24029, 25212, D.S. No
19-90-ED, Ley No
23733 sobre profesores universitarios), etc. Asimismo, existen decenas de
disposiciones legales que han puesto el mínimo de 4 horas para el goce de
varios derechos sociales, como vacaciones, compensación por tiempo de
servicios, etc. (no merecen mencionarse porque vamos a trabajar sólo con la
legislación vigente, tomando estos datos como simples antecedentes de nuestra
historia jurídica en materia de t.t.p.).
5.2.2 Su
tratamiento en el derecho individual del trabajo
Obregón
Sevillano ha elaborado un cuadro sobre beneficios sociales y trabajadores con
derecho a ellos, considerando diversos ítems (op. cit., pp. B-42), que nosotros
sintetizamos en el tema de jornada del siguiente modo:
BENEFICIOS
JORNADA
Seguro
de vida
Enfermedades
de trabajo
Período
Prueba
Asignación
Familiar
CTS
Bonif.
Tiempo Servicios
Despido
Nulo
Remuneración
Básica
Subvención
económica
Honorarios
Vacaciones
Vacaciones
Truncas
Triple
Remuneración Vacacional
Gratificaciones
Estabilidad
Laboral
Sdo.
Seguro
Social
Utilidades
Participación
anual sustitutoria
Menos
4 hr
SI
NO
NO
SI
NO
SI
NO
SI
PRO
NO
NO
NO
NO
(*)
NO
SI
NO
NO
SI
SI
SI
4
hr. o más
SI
NO
SI
SI
SI
SI
SI
SI
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
NO
SI
SI
SI
(*)
Porque no pueden cumplir el récord. artículo 7, D.S. No
004-93-TR (26.04.93).
Para
fijar nuestros propios puntos de vista, en algunos casos discrepantes,
abordaremos por separado el derecho del trabajo individual y colectivo y la
seguridad social, respetando el orden lógico interno de las instituciones
involucradas. Empezaremos por el derecho individual.
a.
Permanencia y continuidad de su inclusión en el régimen laboral de la
actividad privada
Superando
la anacrónica legislación primigenia a que se hizo referencia en los
antecedentes jurídicos (ítem 5.2.1.) el D.Leg. No
728, al prescribir en su artículo 37 que pueden celebrarse contratos en régimen
de tiempo parcial sin limitación alguna dentro del régimen laboral de la
actividad privada, ha dado un salto cualitativo en esta materia, porque sistemáticamente
la disposición aparece dentro del capítulo "contrato de trabajo".
Sin embargo, desde 1991 a la fecha, la legislación peruana no ha asumido en
toda su dimensión y consecuencias dicha prescripción, y sigue siendo
limitativa y contraria al artículo 37 en muchos aspectos, ya que se dice los
trabajadores en dicho régimen tienen acceso a todos los derechos y beneficios
en que no se exija para su percepción el requisito de las 4 horas diarias de
labor o el promedio semanal.
b.
Contratación y formalidades
Los
contratos de t.t.p. pueden celebrarse, en nuestro criterio, por tiempo
indeterminado o por tiempo determinado, incluso en cualquiera de las clases y
subclases de los contratos modales, o en las modalidades atípicas no reguladas
por aquellos.
Sus
formalidades son: a) Tiene que ser necesariamente celebrado por escrito; b) Debe
ponerse en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los
15 días de su suscripción para su registro, adjuntando tres ejemplares del
contrato; y, c) En nuestro criterio no es necesario el pago de la tasa del 0.50
de la U.I.T. exigida por los D.S. No
02-95-TR y No
005-96-TR, que aprobaron el TUPA del Ministerio de Trabajo, porque ya no se
exige el requisito de la aprobación del contrato.
En
nuestro parecer, la ausencia del contrato escrito hace presumir la existencia de
un contrato por tiempo indeterminado, salvo prueba en contrario.
c.
Período de prueba
Siendo
este instituto una obligación legal irrecusable en los contratos por tiempo
indeterminado o determinado (artículos 43 y 109 del D.Leg. No
728), salvo pacto en contrario, debe estipularse en la contratación, exceptuándose
las modalidades de prestación no comprendidas en los alcances de dicho
dispositivo legal.
d.
Jornada de trabajo
Adecuándonos
a la legislación y doctrina nacional que consideran el t.t.p. cuando la jornada
es menor de 4 horas diarias o el promedio semanal, diremos que dichas jornadas
pueden ser máximo de 4 horas (en realidad es un decir porque el artículo 37
del D.Leg. No 728 es
claro al señalar que puede pactarse sin limitación alguna); sin embargo, como
no se estipulan los mínimos, habría que partir de una unidad de medida que es
una hora, cuando menos.
Este
tipo de jornada se encuentra dentro de los regímenes especiales, que son las
regulaciones peculiares de la misma en atención a las características de
ciertas prestaciones. En base a la tesis de la pluriprestación de servicios,
que cuestiona la exclusividad de la prestación como requisito fundamental de la
relación de trabajo, se ha sostenido que la vetusta R.S. de 22.06.28
--Reglamento de la Ley No
4916--- y la jornada mínima de 4 horas era "rebosante de sabiduría y
justicia", ya que merced a ella gozan de beneficios sociales innumerables
prestadores de trabajo sin tener la obligación de trabajar 8 horas diarias
(MONTENEGRO BACA, José: Jornada de trabajo y descansos remunerados, Tomo
I, Librería y Editorial Bolivariana, 1o
edic., Trujillo, 1959, pp. 278).
El
D.Leg. No 854,
derogatorio del D.L. No
26136, no se pronuncia expresamente sobre las jornadas de 4 horas, sólo dice en
su primera disposición complementaria y final que los regímenes o sistemas de
trabajo especiales se rigen por sus propias normas en lo que no se opongan al
Decreto Ley precitado. En consecuencia, al haberse acrecentado desmedidamente el
"jus variandi" con tal dispositivo, los empleadores ahora están
facultados a establecer no sólo jornadas compensatorias, sino a reducir o
ampliar el número de días de la jornada semanal y a prorratear dichas horas
como parte de la jornada ordinaria, así como a extender unilateralmente las
jornadas menores de 8 horas hasta dichos límites, incrementando la remuneración
en función al tiempo adicional. Obviamente, en tales circunstancias no cabe
hablar de jornadas extraordinarias u horas extras, pero si de la bonificación
de 30% de la remuneración mínima por trabajo nocturno.
e.
Descansos remunerados: semanal, feriado, vacacional, triple remuneración
por vacaciones no gozadas y récord vacacional interrumpido
Aún
cuando el D.Leg. No
713, de 07.11.91, sobre descansos remunerados y su reglamento, aprobado por D.S.
No 012-92-TR, de
02.12.92, no prohíben expresamente el pago del descanso semanal y por feriados
en los contratos a tiempo parcial menores de 4 horas diarias, somos del parecer
que por sistemática y técnica jurídica debe dársele el mismo trato que al
descanso mayor (vacaciones). Aquí debemos aplicar la regla de que "lo
accesorio sigue la suerte de lo principal" o el argumento "ab maioris
ad minus" ("quien puede lo más puede lo menos"). Por otro lado,
el Convenio OIT No
175 propone en su artículo 7, inciso c), que deberían adoptarse medidas para
que los t.t.p. gocen también de condiciones equivalentes a los t.t.c. en
materia de vacaciones anuales pagadas y días feriados pagados.
En
cuanto a las vacaciones, el artículo 12 del D.Leg. No
713, en su inciso a), prescribe que para efectos del récord vacacional se
considera como día efectivo de trabajo la jornada mínima de 4 horas, o sea, la
jornada menor no se tiene en cuenta. Consecuente con lo anterior, el artículo
11 del D.S. No
012-92-TR señala que tienen derecho al descanso vacacional los trabajadores que
cumplan una jornada mínima ordinaria de 4 horas, siempre que hayan cumplido
dentro de un año de servicios el récord adquisitivo correspondiente.
La
legislación peruana contradice el Convenio No
52, sobre vacaciones pagadas, 1936, aprobado por Resolución Legislativa No
13284, de 15.12.59, que establece las vacaciones se pagarán a todas las
personas empleadas, pudiendo exceptuarse de su aplicación solo a los miembros
de la familia del empleador y a los empleados de la administración pública si
tienen vacaciones pagadas de una duración por lo menos igual a la prevista en
el Convenio.
El
D.S. No 004-93-TR, de
24.04.93 (derogado reglamento del D.Leg. No
728) establecía en su artículo 7, corrigiendo la errada normativa precedente,
que en aplicación del Convenio OIT No
52, los trabajadores que laboren menos de 4 horas diarias tendrían derecho al
descanso anual pagado, siempre y cuando cumplan con el récord correspondiente.
Después de las sustanciales reformas introducidas por la Ley No
26513, se promulgó el nuevo reglamento del TUO del D.Leg. No
728, por D.S. No
001-96-TR, de 26.01.96, pero sus artículos 11 y 12 omiten la referencia al
Convenio No 52 y señalan
que los trabajadores contratados a t.p. tienen derecho a los beneficios
laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del
requisito mínimo de 4 horas diarias de labor, o el promedio según la jornada
semanal dividida entre seis o cinco días según corresponda. A pesar de la
omisión, prima el convenio No
52 que es parte de nuestro sistema jurídico y los trabajadores peruanos que
laboran menos de 4 horas tienen derecho irrestricto a gozar vacaciones si
cumplen el récord de ley. Por tanto, urge la modificatoria del D.Leg. 713 y
D.S. No 012-92-TR,
tanto más si tenemos en cuenta los nuevos contenidos del D.Leg. No
854.
Consecuentes
con lo dicho, discrepamos de las posiciones que sostienen esta categoría de
trabajadores no tienen derecho a la triple remuneración vacacional del artículo
23 del D.Leg. No 713,
ya que si les asiste tal beneficio si es que no gozan de vacaciones dentro del año
siguiente a aquel en que cumplieron el récord establecido.
También
tienen derecho al pago de dozavos y treintavos como meses y días computables
hubieran laborado en caso de récord vacacional interrumpido o récord trunco.
f.
Remuneraciones
En
este rubro hablaremos solo de las principales.
f.1 Remuneración
básica
Tienen
derecho a la remuneración proporcional según las horas trabajadas.
f.2 Asignación
familiar
La
Ley No 25129 y el
D.S. No 035-90-TR, no
dicen nada sobre el trabajo a tiempo parcial, y el artículo 5 del reglamento
solo estipula dos requisitos para su percepción: Tener vinculo laboral vigente
y mantener a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. Por tanto, los
trabajadores sujetos a esta modalidad tienen derecho a percibir la parte
proporcional de la asignación familiar.
f.3 Gratificaciones
La
Ley No 25139 y el
D.S. No 061-89-TR
estipulan que tienen derecho a percibir gratificaciones en Fiestas Patrias y en
Navidad los trabajadores sujetos al régimen laboral privado, y los artículos 1
y 3 del D.S. reglamentario No
061-89-TR, establecen que tal derecho les alcanza "sea cual fuere la
modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios que
vinieren realizando ...", con el único requisito de encontrarse laborando
en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio, o estar en uso de
vacaciones, licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a
que se refieren los Decretos Leyes Nos.
22482 y 18846.
f.4 Bonificación
por tiempo de servicio
Era
un derecho consagrado en varias disposiciones, siendo la última el D.Leg. No
688, pero fue derogado en lo que respecta a B.T.S. por la tercera D.
Complementaria y Final del nuevo TUO del D.Leg. No
728 (D.S. 05-95-TR), manteniéndose únicamente para los trabajadores que a la
dación del D.L. No
26513, de 28.07.95, ya habían alcanzado derecho a ellas.
En
el supuesto de que un servidor con t.t.p., varón o mujer, hubiere cumplido 30
ó 25 años de servicios, respectivamente, hasta el 28.07.95, tiene derecho a
seguir percibiendo dicha bonificación; pero ya no funciona para los
trabajadores que no reúnen el precitado requisito, salvo que en convenios
colectivos se establezcan situaciones diferentes o innovadoras.
f.5
Compensación por tiempo de servicios
Siguiendo
la tradición jurídica nacional, el artículo 4 del D.Leg. No
650, de 23.07.91, y artículos 2 y 3 de su reglamento, D.S. No
034-91-TR, de 05.11.91, establecieron que el beneficio de la CTS comprende a los
trabajadores que cumplen una jornada mínima diaria de 4 horas, o cuando el
promedio de jornadas laboradas en la semana resulte no menor de 4 horas diarias,
salvo ley que no exija este requisito, y que las disposiciones exoneratorias de
dichos mínimos constituyen normas de excepción y no pueden extenderse por
analogía.
En
nuestro entender, las precitadas normas están en abierta contradicción con el
artículo 37 del D.Leg. No
728, gracias al cual no es admisible ninguna exclusión de beneficios laborales
por razones atribuibles a una duración de la jornada menor de 4 horas diarias.
Sin
embargo, en vez de corregirse el desatino, el D.Leg. No
857, de 25.09.96, modificatorio del régimen de compensación por tiempo de
servicios, ha retrocedido radicalmente en todos los avances parciales logrados
por algunos conjuntos de trabajadores que laboraban menos de 4 horas diarias, al
derogar en su segunda disposición derogatoria y final las Leyes Nos.
13266, 13937, 15132, y todas las disposiciones que se le opongan (vid. supra, ítem.
5.2.1.).
Esta
regresión resulta imperdonable en nuestro criterio, y está en línea
totalmente opuesta al Convenio y Recomendación recientemente aprobados. Parece
mentira que mientras el derecho internacional avanza a proponer toda suerte de
protecciones al t.t.p. en un nuevo contexto mundial, el derecho nacional
retrocede en este punto cerca de 40 años. Urge que el gobierno peruano
replantee sus concepciones y se ponga a tono con las nuevas exigencias de los
tiempos.
g.
Utilidades y participación sustitutoria de las utilidades
El
D.Leg. No 677, de
04.11.91, sobre participación de los trabajadores, no pone requisitos de tiempo
para su goce, estableciéndose en su artículo 3 sólo la forma de distribución
de su porcentaje, según el tipo de empresas, a razón de 50% de la participación
líquida a prorrata según el número de días laborados, y 50% en función de
las remuneraciones básicas de cada uno de los trabajadores. Por tanto, les
corresponde también su percepción.
En
cuanto a la asignación sustitutoria de participación de utilidades contenida
en la Ley No 11672,
esta ha sido sustituida por el D.Leg. No
677 (primera Disp. Final y Transitoria), y sólo continúa aplicándose, con
exclusividad, a los trabajadores no comprendidos en el D.L. de 1991.
h.
Estabilidad y otros derechos derivados
La
Constitución de 1979 protegía la estabilidad laboral plena y en concierto con
ello, siguiendo la normativa precedente, el artículo 58 del originario D.Leg. No
728 estipuló que para despedir a un trabajador que labore 4 ó más horas
diarias para un mismo empleador, era indispensable la causa justa contemplada en
la ley y debidamente comprobada.
La
Constitución de 1993 sólo otorga adecuada protección contra el despido
arbitrario. En base a ello, en el nuevo TUO del D.Leg. No
728 ha desaparecido literalmente la estabilidad laboral plena, subsistiendo sólo
residualmente para los casos de despido nulo. Sin embargo, el artículo 55 del
D.L. No 05-95-TR dice
exactamente lo mismo que el artículo 58 de la norma originaria.
Lo
cierto es que con la normatividad anterior y con la actual, los t.t.p. que
laboran menos de 4 horas diarias no tienen derecho a la estabilidad. En
consecuencia, como todos los derechos derivados están orientados en función
del mismo requisito, tampoco tienen derecho a las indemnizaciones por despido
arbitrario, sea el contrato por tiempo determinado o indeterminado, ni a
accionar nulidad de despido, ni a la asignación provisional ni a las eventuales
remuneracionales dejadas de percibir. Sin embargo, admitimos que estos últimos
punto son polémicos y necesitan mayor profundización.
i.
Seguro de vida
El
D.Leg. No 688, de
04.11.91, prescribe que los trabajadores se hacen acreedores a este beneficio
una vez cumplidos los 4 años de servicios, debiendo abonarse en función de las
remuneraciones asegurables que figuran en los libros de planillas y boletas de
pago, percibidas mensualmente por el trabajador. Como no hay ninguna exclusión
de los t.t.p., dicho beneficio también les asiste a ellos.
5.2.3 Su
tratamiento en el derecho colectivo del trabajo
Ya
vimos en el ítem 5.1. el entorno socio-económico del t.t.p. en el Perú.
Faltaba agregar que hay estudios sobre trabajo parcial en cadenas comerciales de
autoservicios en L.M., donde los trabajadores sindicalizados representan menos
de la mitad de los asalariados, este debilitamiento sindical incide en su poder
de negociación y de autodefensa. Incluso es de resaltar que implementando los
acuerdos de su Tercer Congreso Nacional la Federación de Trabajadores de
Comercio presentó un pliego único sectorial el 31.10.85 a los representantes
de las empresas y Cámara de Comercio de Lima; como resultado, la totalidad de
los empresarios devolvieron el pliego mediante carta notarial y el Ministerio de
Trabajo lo declaró improcedente.
En
un estudio mucho más amplio que aborda estos puntos, se ha llegado a concluir
que la presencia de trabajos precarios implica la reducción de la base social
organizable en sindicatos, la fragmentación del colectivo de trabajo y la
agudización de la heterogeneidad (YEPEZ DEL CASTILLO, Isabel: Sindicalismo y
precarización del empleo en el Perú, en Reestructuración y regulación
institucional..., pp. 275-301).
Sin
embargo, sin perder de vista las crudas realidades, el D.L. No
25593 (Ley de relaciones colectivas de trabajo), en concordancia con el artículo
2 del Convenio OIT No
87, y el D.S. No
011-92-TR, disponen su ámbito de aplicación a los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada y a los de la actividad empresarial del Estado,
cualquiera fuera la calidad del empleador o la duración o modalidad del
contrato. En consecuencia, desde el punto de vista formal los t.t.p. pueden
acceder a los derechos colectivos (sindicación, negociación colectiva y
huelga) porque la ley les ampara, pueden incluso desempeñarse como dirigentes
sindicales. El problema que se presenta --irresuelto por la legislación
peruana-- es que éstos últimos no podrían gozar a plenitud de sus derechos
sindicales porque al no tener derecho a la estabilidad tampoco tienen derecho a
acciones por despido nulo ni a solicitar indemnizaciones por despido arbitrario.
De
otro lado, también hay que tener presente el artículo 4 inciso a) del Convenio
No 175, que dispone
los trabajadores a tiempo parcial deben recibir la misma protección de que
gozan los t.t.c. en situación comparable en lo relativo "al derecho de
sindicación, al derecho de negociación colectiva y al derecho de actuar en
calidad de representante de trabajadores" (Ver texto en Anexo No
1).
Por
último, a los t.t.p. les son aplicables, además de los derechos y beneficios
legales en los que no se exige para su percepción el requisito de las 4 horas
diarias, los expresamente establecidos en su favor mediante convención
colectiva, salvo los casos en que la ley o el convenio colectivo exijan el
cumplimiento de un mínimo de horas para tener derecho a determinados beneficios
laborales.
5.2.4 Estado
de la cuestión en el derecho de seguridad social
Ya
hemos señalado en síntesis que el Convenio Internacional de OIT No
175, sugiere medidas de protección a los t.t.p.; por ejemplo: según el artículo
4 inciso b) se les debe otorgar protección en cuanto a seguridad y salud en el
trabajo; según el artículo 7, incisos a) y d), se les debe proporcionar
condiciones equivalentes a los t.t.c. en situación comparable en materia de
protección a la maternidad y licencias por enfermedad; según el artículo 8
los límites de las exclusiones de los regímenes de seguridad social deberían
ser lo suficientemente bajos para que no se excluya a porcentajes indebidamente
elevados de trabajadores a tiempo parcial.
A
continuación, vamos a describir escuetamente cuál es el estado de la cuestión
tratada dentro del derecho de la seguridad social.
a.
Sistema nacional de prestaciones de salud
Por
mandato del artículo 2, inciso a), del D.L. No
22482, de 27.03.79, son asegurados obligatorios de dicho régimen los
trabajadores que prestan servicios bajo el régimen de la actividad pública o
no pública, cualquiera sea la duración de su contrato de trabajo por día,
semana o mes.
El
artículo 2 del D.S. No
179-91-PCM, de 07.12.91, señala que la remuneración mínima mensual sobre la
que se pagará aportaciones por cada trabajador para el Sistema Nacional de
Pensiones (S.N.P.) del D.L. No
19990 (o sea, también hay que tener presente esta disposición en el ítem b)
siguiente) y para el Régimen de Prestaciones de Salud (R.P.S.) del D.L. No
22482, no podrá ser inferior a la remuneración mínima que por disposición
legal debe percibir el trabajador por la labor efectuada dentro de la jornada máxima
legal o contractual, y que cuando no se realice la jornada máxima legal o no se
trabaje la totalidad de días de la semana o del mes, la aportación se calculará
sobre la base de lo realmente percibido, siempre que se mantenga la
proporcionalidad con la remuneración mínima con la que debe retribuirse a
un trabajador.
En
consecuencia, los t.t.p. tienen derecho a gozar de las prestaciones
asistenciales y dinerarias (subsidios por enfermedad, maternidad y lactancia) en
forma proporcional a sus aportes, siempre y cuando cumplan con los requisitos de
ley en cuanto a afiliación, número mínimo de aportes, etc. Pero, obviamente,
estos extremos hacen urgente un trabajo de mayor rigor académico e intelectual
b.
Sistema de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
En
el D.L. No 18846 en
ningún momento se excluye a los trabajadores a tiempo parcial, pero tampoco se
les menciona. Las prestaciones médicas y asistenciales se otorgan con la sola
condición de trabajador de la víctima, sin que sea exigible período alguno de
calificación, sujetándose la evaluación de los distintos grados de
incapacidad a las Directivas pertinentes. Las prestaciones económicas toman
como base la remuneración diaria vigente al momento de producirse el
infortunio, sea la remuneración a suma fija por hora, día o mes, o el promedio
anual de las remuneraciones inmediatamente anteriores al accidente dividido
entre el número de días efectivos de trabajo durante el período cuando
aquellas son mixtas o imprecisas, o a rendimiento. No se pone límites mínimos
a la remuneración computable, pero sí máximos que son hasta 6 días de
salario mínimo vital.
En
base a ello, somos de opinión que también debería asistirles estos beneficios
a los t.t.p. que laboren menos de 4 horas. Sin embargo, nuevamente admitimos que
se trata de otro punto polémico y exige un tratamiento mucho más meticuloso y
profundo.
c.
Sistema nacional de pensiones y sistema privado de pensiones
El
artículo 3 del D.L. No
19990, inciso a), dispone que son asegurados obligatorios del S.N.P. (ahora
O.N.P.) los trabajadores del régimen laboral privado cualquiera sea la duración
del contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo por día, semana o mes. Y el
artículo 41 del D.S. No
206-92-EF, que rige al S.P.P. establece que pueden afiliarse, entre otros, los
trabajadores dependientes, cualquiera sea la naturaleza del trabajo que
desarrollan.
En
consecuencia, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a percibir las
pensiones que otorgan dichos regímenes en sus diversas modalidades, en forma
proporcional a sus aportes. En ese sentido, se sostiene con justa razón que las
condiciones horarias para ser asegurados del S.N.P. - O.N.P. o del S.P.P. no
tienen el rigor que les brindan las normas laborales (GOMEZ VALDEZ, Francisco: Derecho
del trabajo. Relaciones individuales de trabajo. Edit. San Marcos, 1o
edic., Lima, 1996, pp. 148-149).
Sin
embargo, en esto aparece un punto problemático relacionado con la
proporcionalidad de los diferentes tipos de pensiones. El D.Leg. No
817, de 22.04.96, que aprueba la Ley del Régimen Previsional a cargo del
Estado, dispone en su 4o
Disposic. Compl. que en los regímenes a cargo de la O.N.P. las pensiones mínimas
mensuales para pensionistas con derecho propio serán mínimo de S/. 100.00
hasta S/. 200.00 según los años de aportación que se tenga, y para los
pensionistas con derecho derivado se aplicará lo dispuesto por el régimen
legal que corresponda, considerando como pensión los montos mínimos ya señalados.
El reglamento de la ley, D.S. No
073-96-EF, de 29.06.96, prescribe en su artículo 3 que si las pensiones
vigentes a Marzo de 1996 fueron menores a las estipuladas en la 4o
D.C. del D.Leg. No
817, se les aplicará el artículo 1 del D.U. No
040-96, después de efectuada la nivelación correspondiente, o sea, se pagará
a razón de 14 mensualidades o una pensión mensual equivalente a un catorceavo
de la sumatoria de todos los conceptos legales y ordinarios que percibe el
pensionista durante el año. La eventual aplicabilidad de estas disposiciones al
trabajo parcial puede generar múltiples y difíciles problemas, por lo que es
necesario se emita disposiciones complementarias sobre el particular.
Por
último, la Recomendación No
182, sugiere en su numeral 6 que las aportaciones a la seguridad social deben
tender a asegurar a los t.t.p. el beneficio de prestaciones mínimas o de monto
fijo, especialmente en casos de vejez, invalidez y otros.
CONCLUSIONES
1.
Las nuevas exigencias de la producción y la tecnología están
propiciando un creciente desarrollo mundial del trabajo a tiempo parcial, como
parte del trabajo precario y asentado fundamentalmente en el sector terciario de
la economía (servicios) y en el sector femenino. Se conceptúa como la prestación
de servicios en una jornada de trabajo inferior a la ordinaria del respectivo
establecimiento, pero en la doctrina jus-laboral peruana se considera como
trabajo a tiempo parcial a aquel que tiene una duración inferior a 4 horas
diarias. Su regulación es más clara en la mayoría de los países de la
O.C.D.E., pero es anárquica y poco trabajada en América Latina, incluso en el
Mercosur, a pesar de sus iniciales avances en la vocación de homologar u
homogeneizar su legislación laboral.
2.
El Convenio No
175 y la Recomendación No
182, sobre el trabajo a tiempo parcial, aprobado por la OIT en junio de 1994,
recogen la preocupación internacional y fueron prolijamente debatidos en
procedimientos de doble discusión desde 1991. Están llamados a cumplir un gran
rol en el concierto internacional en los años venideros. Contienen puntos
centrales que las legislaciones nacionales están obligadas a resolver (en
algunos casos a precisar, porque ya se han logrado avances parciales), como son:
su definición, probables exclusiones, promoción de la igualdad de trato entre
los trabajadores con contrato a tiempo parcial y los de contrato a tiempo
completo en situación comparable, tanto en el campo del derecho del trabajo
como en la seguridad social (licencias, accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, acceso a múltiples beneficios individuales y colectivos, rebaja
progresiva de los requisitos sobre límites mínimos de ingresos o duración del
trabajo para acceder a su protección, etc).
3.
El trabajo a tiempo parcial está vinculado a la evolución del desempleo
y sobre todo del subempleo visible o por horas. Su presencia en la realidad
peruana también va "in crescendo": según los estudios realizados en
Lima Metropolitana, ya desde 1989 representaba el 7.4% del total de asalariados,
el 80% quiere trabajar más, afecta mayoritariamente a las mujeres, el 23.5%
trabaja en las tardes en cadenas comerciales y de servicios, el 70% son
eventuales, etc. Todo esto agudiza la precarización y heterogeneidad del
mercado de trabajo y refleja los graves problemas de la sociedad peruana, ya que
nos encontramos frente a un nuevo y aparente "equilibrio social de bajo
nivel".
4.
Desde los años veinte y treinta la legislación peruana fue prohibitiva
del acceso de los trabajadores a tiempo parcial que laboran menos de 4 horas
diarias a la protección de la legislación laboral, con excepción de algunas
categorías de laborantes que lograron sus conquistas parciales poco a poco. Tal
posición, anacrónica luego, retrocedió parcialmente, sobre todo a finales de
los años ochenta y principios de los noventa, y reconoció algunos derechos con
limitaciones a dicha categoría de trabajadores. Hace menos de un mes, en
contrario de la corriente internacional interpretada por la OIT y recogida en el
Convenio 175 y Recomendación 182, en el D.Leg. No
857, la legislación peruana ha dado marcha atrás en la regulación de esta
modalidad de trabajo.
5.
El contrato a tiempo parcial puede darse en cualquier tipo o modalidad,
sea a tiempo determinado o indeterminado, incluso en ciertos regímenes
especiales. Requiere período de prueba, salvo acuerdo de partes, jornadas máximas
de 4 horas (en la legislación nacional, no en la internacional) y mínima de
una hora, sin perjuicio de que por el "jus variandi" se pueden
extender por voluntad unilateral del empleador, obviamente sin pago de horas
extras, porque no corresponde, pero si con sobretasa por turno de noche si se
labora en dicha condición y los descansos (semanal y feriados) deben seguir la
suerte de los descansos mayores.
6.
El D.Leg. No
713 y su reglamento están descaminados en cuanto a la negativa del
reconocimiento del derecho vacacional a los que laboran menos de 4 horas
diarias. Ello atenta contra el Convenio OIT No
52, sobre vacaciones pagadas aprobado por Resolución Legislativa No
13284. En consecuencia, dichos trabajadores si tienen derecho a vacaciones si
cumplen el récord anual de ley y debe modificarse en lo pertinente las normas
glosadas. Por la misma razón, también tienen derecho a la triple remuneración
por vacaciones no gozadas si se dan los presupuestos de ley y al pago de dozavos
y treintavos por el récord vacacional interrumpido o trunco. Asimismo, tienen
derecho a remuneración básica proporcional, asignación familiar,
gratificaciones, utilidades y seguro de vida. Respecto a la compensación por
tiempo de servicios, el D.Leg. No
650 está en abierta contradicción con el artículo 37 del D.Leg. No
728 que es sumamente esclarecedor sobre el particular, y la discordancia ha sido
agravada con el novísimo D.Leg. No
857, modificatorio del anterior, que nos hace retroceder 40 años en el régimen
de protección parcial que poco a poco fueron logrando algunos conglomerados de
trabajadores. Urge una modificación de posiciones gubernamentales al respecto,
porque mientras el derecho internacional avanza el nacional retrocede ilógica y
antitécnicamente.
7.
Por último, el derecho colectivo de trabajo también protege a los
trabajadores a tiempo parcial, incluso pueden desempeñarse como dirigentes
sindicales, pero con la limitación --irresuelta y urgente en el derecho
peruano-- de que al no gozar de estabilidad no pueden accionar por despido nulo
ni indemnizaciones por despido arbitrario, temas en los que el Convenio No
175 sugiere una protección irrestricta. También les asisten los derechos
derivados de la aplicación de la legislación de seguridad social
(prestaciones, accidentes de trabajo y pensiones), pero estos ítems finales
requieren un trabajo de mayor rigor académico e intelectual porque en el
terreno concreto de los hechos presentan muchas limitaciones.