REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1996 AÑO XLVI N° 07

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN EL ESTADO DE DERECHO
ALBERTO ANTONIO SPOTA - ARGENTINA

 SUMARIO: 1. La legalidad. 1.1 Lo prohibido y lo permitido. 1.2 Legalidad y derechos y garantías constitucionales enunciados y no enunciados. Constitución y Carta. Legalidad asentada necesariamente en la igualdad. 1.3 Legalidad y poderes constituidos y necesariamente limitados. 1.4 Ambitos de actuaciones de los poderes constituidos limitados. Capacidad reglada y de arbitrio. Exclusión de lo arbitrario. 1.5 Legalidad e igualdad. Interrelación ineludible.- 2. La legitimidad. 2.1 La legalidad origen de la legitimidad. 2.2 Legitimidad, buena fe y coherencia. Debido proceso legal sustantivo. 2.3 Legitimidad y capacidad de convivencia en la discrepancia.  

1. LA LEGALIDAD 

1.1 Lo prohibido y lo permitido 

1.1.1 En el estado de derecho contemporáneo legalidad importa y significa la cumplimentación comprobable objetivamente de la normativa jurídica vigente. Tanto en el hacer cuanto en el no hacer. La norma que cierra el circuito de posibilidades en consecuencia se expresa diciendo que todo lo no prohibido es permitido.

1.1.2 Entender que lo permitido exige norma habilitante es la antípoda del estado de derecho. Responde a concepción filosófico, política, autocrática o totalitaria.

 1.2 Legalidad y derechos y garantías constitucionales enunciados y no enunciados. Constitución y Carta. Legalidad asentada necesariamente en la igualdad

 1.2.1 La legalidad se adecúa al concepto de constitución que significa reconocimiento de derechos y garantías, lo que presuponen además derechos constitucionales no enumerados pero igualmente vigentes. En tanto que sean consecuencia necesaria de la filosofía de base del sistema. Ese es el sentido del artículo 33 de la C.N., tomado de la Enmienda Novena de la Constitución de EE.UU.

1.2.2 Carta constitucional originariamente importa la antípoda de Constitución. Significa que instala privilegios para los forados. Son esos privilegios de interpretación restrictiva, y la legalidad en estos sistemas reconoce como principio que sólo lo expresamente autorizado es posible.

(SIC)

1.3.3 La legalidad significa centralmente la primacía indudable y no debatible de la ley sobre la voluntad de los poderes constituidos, esto es de sus integrantes.

 1.4 Ambitos de actuaciones de los poderes constituidos limitados. Capacidad reglada y de arbitrio. Exclusión de lo arbitrario

 1.4.1 Los poderes constituidos en su legalidad limitada poseen capacidades jurídicas regladas y un ámbito decisorio de arbitrio.

1.4.2 Lo reglado debe cumplir en tanto que jurídico el principio de la lógica de los antecedentes. Esto es la norma o decisión inferior, debe subsumirse en la que le es antecedente y fundamento. De manera tal que necesariamente frente a situaciones iguales o semejantes, deben darse ineludiblemente, respuestas iguales o semejantes. Lo contrario es inaceptable e importa escándalo, que destruye el sistema por su base.

1.4.3 La capacidad de arbitrio importa y significa la posibilidad de respuestas legítimas diferentes, frente a situaciones iguales o semejantes. La fundamentación radica en la eficacia o eficiencia de la respuesta. El arbitrio es capacidad política, habilitada en el estado de derecho, por ley.

1.4.4 Lo arbitrario, en cambio implica respuesta o actitud caprichosa contradictoria o gravamen agresiva e injustificadamente disímil ante circunstancias iguales, o semejantes o equiparables. Es decisión voluntarista que margina todo aspecto legal y que excluye toda forma de compromiso o inclusive de eficacia. Es respuesta y actitud que conlleva desinterés total de lo normado jurídicamente y de lo ajeno, y si es menester no se frena ante lo irregular, improvisado, parcial, injusto o caprichoso. Lo arbitrario tiene por elemento, fuerza y norma decisoria, la voluntad excluyente de quien tiene el poder para decidir de esa suerte.

1.4.5 La legalidad admite lo reglado y el arbitrio en el ámbito otorgado. Excluye lo arbitrario.

 1.5 Legalidad e igualdad. Interrelación ineludible

 1.5.1 La legalidad exige en el estado de derecho, que su base sea la igualdad. Esto es ley general que no admite respuestas desiguales frente a situaciones iguales o semejantes. La base de la legalidad es la igualdad. De allí que sólo es legal en el estado de derecho lo igual. Esto es respuestas iguales o semejantes frente a situaciones iguales o semejantes. Por esta senda ingresa la legitimidad en este sistema político.

1.5.2 La igualdad en el estado de derecho, lo es en su razonabilidad. Excluye en principio la igualdad aritmética aplicada a lo social y a lo político. La única igualdad aritmética actual en el estado de derecho se identifica con el principio de "un hombre un voto". El tema en exposición se relaciona con la aplicación del ordenamiento jurídico en general y en particular, en lo que a derechos y garantías se refiere. Esa aplicación debe cumplimentar los principios de racionalidad, no los aritméticos.

 2. LA LEGITIMIDAD 

2.1 La legalidad origen de la legitimidad 

2.1.1 En el estado de derecho la legalidad es el origen de la legitimidad. Esto es fundamental desde que la legalidad tiene capacidad mutante, en forma que es capaz de convertir en legítimo lo que antes no lo era.

2.1.2 Lo legal siempre es legítimo. Las excepciones son ínfimas y riesgosas, pues pueden agredir la esencia del estado de derecho que radica casualmente en la legalidad declamada y exigida. Esto es cumplimiento estricto de la ley racionalmente igualitaria.

2.1.3 La fuerza de la legalidad radica en su mostración objetiva, que importa coherencia con la conducta descripta en la norma.

 2.2 Legitimidad, buena fe y coherencia. Debido proceso legal sustantivo

 2.2.1 La legitimidad hace a la buena fe y coherencia entre lo esencialmente pretendido por la norma y lo efectivamente actuado o su consecuencia necesaria. Esto es la exclusión del resultado legal que pueda significar arbitrariedad en los hechos.

2.2.2 Por ello en el ámbito de lo judicial la legitimidad apunta necesariamente al debido proceso legal sustantivo. De allí que toda sentencia debe ser la consecuencia razonada de los hechos probados en el proceso a la luz de la legislación razonablemente aplicable. De marginarse los antecedentes y sobre todo sus razonadas consecuencias, el debido proceso formal estará viciado por arbitrariedad. La tacha será la ilegitimidad de lo que se resuelva. La quiebra descripta de la ilegalidad por incongruencia, convertirá en ilegítima la decisión que se pretenda adoptar. Es así como camino de la legalidad, llega la legitimidad. La quiebra de los razonamientos lógicos en sus consecuencias, a raíz del marginamiento del principio de subsunción, producirá ilegitimidad.

2.2.3 La legitimidad en el estado de derecho hace a la coherencia interna básica y esencial, entre los valores propios y centrales del sistema y las realidades fácticas de realización.

 2.3 Legitimidad y capacidad de convivencia en la discrepancia

 2.3.1 El límite de la capacidad decisoria para cualquiera de los tres poderes constituidos, referido a los derechos y garantías de los habitantes, así como el orden de prelación de valores en cada circunstancia fáctica, son ámbito propio aunque no único, de la problemática y espacio para las respuestas eficaces o no, al tema de la legitimidad en el estado de derecho.

2.3.2 Es evidente que las respuestas de legalidad son siempre objetivas, al menos en principio, mientras que la legitimidad y sus respuestas con el permanente riesgo de consecuencias propias del subjetivismo de quien decide, ofrecen panorama no siempre claro y objetivo. Además importan respuestas cargadas de riego para la subsistencia del sistema del estado de derecho.

2.3.3 De allí que la capacidad de convivencia en la discrepancia, con exclusión de toda forma de violencia, significa el ámbito necesario no solo para la vigencia de la legalidad, sino y esencialmente para el imperio aceptable de la legitimidad posible y eficaz en sus efectos.

2.3.4 La convivencia en la discrepancia importa que no se use fingida legalidad, o no se aparente legalidad.

2.3.5 Esto es, que la legalidad sea el resultado o consecuencia de la buena fe. Si ello no acaece, la legitimidad como exigencia de base del sistema, deberá actuar como paliativo posible para la reposición eficaz de la buena fe - legalidad perdida.

2.3.6 Así la legitimidad devuelve a la legalidad el impulso inicial recibido y se completa la retroalimentación entre legalidad y legitimidad, en el estado de derecho.

2.3.7 Es evidente además que el ámbito de actuación y capacidad de control en el estado de derecho de la legalidad, es muy superior en dimensiones que el de legitimidad.