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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ENERO - MARZO 1998 AÑO XLVIII N° 14
ALGUNOS
ALCANCES SOBRE LA POSIBILIDAD DE REVISIÓN JUDICIAL DE AQUELLOS ACTOS
CALIFICADOS COMO "POLÍTICOS" O "DE DIRECCIONALIDAD POLÍTICA"
*
ELOY ESPINOSA SALDAÑA B.** - PERÚ
SUMARIO:
I. La lucha por la plena vigencia
del Estado de Derecho y los alcances de la participación de la judicatura en
este proceso.- II. El proceso de gestación de las tres sentencias del
Tribunal Supremo Español sobre la desclasificación de documentación del CESID
y los problemas que dichos fallos debían resolver.- III. Un recuento del
contenido de las sentencias que venimos analizando.- IV. Los votos
particulares formulados en estos casos y los aportes que se desprenden de ellos:
1. El voto particular del Magistrado Peces Morate; 2. El voto
particular del Magistrado Rodríguez García; 3. El voto particular del
Magistrado Ledesma Bartet; 4. El voto particular del Magistrado Sieira
Miguez; 5. El voto particular del Magistrado Sala Sánchez; 6. El
voto particular del Magistrado Xiol Ríos.- V. Nuestra opinión sobre lo
resuelto por el Tribunal Supremo Español.
I. La
Lucha por la plena vigencia del Estado de Derecho y los alcances de la
participación de la judicatura en este proceso
Si
hay determinados elementos que diferencian al Estado de Derecho contemporáneo
de las formas de organizar el ejercicio del poder que le antecedieron, estos sin
duda se encuentran vinculados a la reiterada preocupación por limitar dicho
ejercicio del poder, propiciar el respeto de los derechos y libertades
fundamentales, y asegurar la supremacía y permanencia del instrumento jurídico
fundamental, al cual comúnmente denominamos "constitución".
Ahora
bien, la formulación de alguno de estos elementos, el de propiciar la plena
vigencia y respeto de los derechos fundamentales, admite matices, pues dicha
vigencia no es absoluta ni libérrima, sino que está condicionada por los
alcances dados a otros derechos y las implicancias que trae la tutela de algunos
bienes jurídicamente protegidos (1). Esta afirmación, la cual en
principio no debería generar mayor controversia, debe sin embargo ser tomada
con cuidado, pues históricamente está comprobado que muchas veces, invocándose
un supuesto respeto a estos otros derechos o bienes jurídicamente tutelados, lo
que en realidad parece buscarse es el hacer imposible el disfrute del derecho
que dice reconocerse como tal.
Por
otro lado, la lucha por asegurar que no se produzca un ejercicio abusivo del
poder ha llevado a que los ordenamientos jurídicos de los diferentes paises
tengan previsto una serie de controles previos y posteriores del accionar de
cualquier organismo estatal, reduciéndose cada vez más el ámbito de
actuaciones de los poderes públicos considerados libres de control (si es que
se acepta que ellas existen), y fijándose pautas para evitar que en los
supuestos en donde la Administración deba actuar discrecionalmente, dicha
discrecionalidad no sea sinónimo de arbitrariedad. Sin embargo, es justo señalar
que esta intención de limitar los márgenes de acción de la Administración a
marcos legal y constitucionalmente establecidos es consecuencia de un proceso aún
inacabado, y por ende, susceptible de avances y retrocesos.
Finalmente,
el asegurar la supremacía y permanencia del texto constitucional frente a todo
el resto del ordenamiento jurídico de un país, hoy un punto de vista unánimemente
aceptado por todos los defensores y promotores del Estado de Derecho, también
es un tema en el cual se generan algunas perspectivas distintas y hasta
contrapuestas entre si, pues la comprensión de como se da el sometimiento de
los diferentes poderes públicos a lo prescrito por la Constitución no siempre
es la misma.
Esto
ha resultado muy claro en el caso español, y sobre todo en lo referente al
Poder Judicial, pues mientras que algunos autores anotan que los jueces pueden
aplicar directamente la Constitución (2), para otros a los juzgadores únicamente
les es posible una aplicación mediada de la Constitución a través de la
correcta puesta en práctica del ordenamiento infraconstitucional (y es que
dentro de esta postura el juez solamente recoge de la Constitución las pautas y
parámetros -pautas y parámetros cuyo desarrollo será abordado dentro del
ordenamiento infraconstitucional- considerados válidos para la solución de un
determinado conflicto) (3), existiendo por último quienes consideran que
el Juez no puede aplicar directamente la Constitución, sino que el juzgador
solamente está supeditado a la interpretación que la ley hace de los preceptos
constitucionales, pues solamente una institución con legitimidad democrática
directa como las Cortes Generales está habilitada para hacer este tipo de
interpretaciones (4). Como veremos luego, estas diferentes perspectivas
acerca de los alcances del sometimiento de los jueces a la Constitución (sobre
todo debido a la beligerancia existente entre los sectores académicos
defensores de la primera y la tercera postura aquí reseñadas) van a tener una
enorme importancia en la fijación de las posiciones asumidas frente a aquellas
sentencias que pronto comenzaremos a analizar.
Resulta
entonces comprensible que frente a un contexto tan complejo y cambiante como el
cual acabamos de describir que la dación de tres sentencias del Tribunal
Supremo Español vinculadas a la revisión de lo dispuesto en un Acuerdo de
Consejo de Ministros, revisión sustentada en la consideración de que dicho
acuerdo no había hecho una adecuada ponderación de un conflicto de intereses
existente al preferir la protección de la seguridad del estado antes que la
plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), se
haya constituido en un hito importante para apreciar el actual grado de
consolidación en España del proceso que García de Enterría denominó de "lucha
contra las inmunidades del poder" (5), y añadimos nosotros,
también de búsqueda de plena vigencia de los Derechos Fundamentales. A pesar
de ello, es necesario anotar como para muchos juristas españoles estos fallos,
lejos de ser un avance, constituirían un peligroso retroceso en la consolidación
del Estado de Derecho (6). Pasemos pues a analizar tan importantes
sentencias para luego expresar nuestra opinión al respecto.
II. El
Proceso de Gestación de las tres sentencias del Tribunal Supremo Español sobre
la desclasificación de documentación del Cesid y los problemas que dichos
fallos deberán resolver
Una
detallada narración de los hechos que motivaron estos tres pronunciamientos del
Tribunal Supremo Español (en adelante TS) rebasaría ampliamente los límites
del presente trabajo. Es por ello que aquí solamente podremos hacer una rápida
referencia a ellos: se van a presentar hasta tres procesos penales (los casos
"Oñederra", "Lasa y Zabala" y "Lucía
Urigoitia"), los tres instruidos por diferentes jueces (7) pero con
dos elementos comunes entre todos ellos: el primero, el de la existencia de
denuncias de asesinato de "etarras",
o de por lo menos, personas presuntamente vinculadas a la banda terrorista ETA;
el segundo, el de que para determinar si los asesinatos abordados en cada uno de
estos casos fueron más bien consecuencia de excesos cometidos por miembros de
las Fuerzas del Orden se requería el acceso a documentación considerada
clasificada, la cual estaba ubicada en los archivos del CESID, institución
encargada de efectuar las acciones de inteligencia que aseguren la integridad y
seguridad del Estado Español.
Cuando
la documentación considerada necesaria para resolver los procesos es requerida
al CESID, dicha institución se niega a entregarlos, alegando que se está ante
documentación reservada (y por ende, no susceptible de ser conocida por los
jueces), decisión que se encontraría amparada en lo dispuesto por la Ley Española
de Secretos Oficiales. La judicatura entonces formula sus requerimientos al
Ministerio de Defensa, pero aquí también son rechazadas sus pretensiones,
empleándose para ello una argumentación prácticamente idéntica a la
planteada en su momento por el CESID. Es más, el Ministerio de Defensa va a
formular un requerimiento de inhibición de uno de los magistrados solicitantes.
Se
acude entonces al Tribunal de Solución de Conflictos de Jurisdicción (8),
y éste a su vez considera pertinente que, de acuerdo con lo dispuesto con la
Ley Española de Secretos Oficiales, ley franquista cuyo texto original fue
modificado por los constituyentes de 1978, sea el Consejo de Ministros quien
decida si es posible desclasificar estos documentos. El Consejo de Ministros,
mediante acuerdo del 2 de Agosto de 1996, decide no desclasificar dicha
documentación , y esta decisión es a su vez recurrida mediante el cauce
procesal de la Ley 62/78 (Ley para la Protección Procesal de los Derechos
Fundamentales) ante la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo del Tribunal
Supremo, cuyo pleno finalmente ordena la desclasificación de la mayor parte de
la documentación solicitada para luego proceder a su posterior entrega a los
jueces que la habían requerido. El Tribunal Supremo llega a la conclusión aquí
antes reseñada por entender que estos casos prima el respeto del derecho a la
Tutela Judicial efectiva frente a la invocación de la defensa de la seguridad
del Estado.
La
situación aquí tan brevemente explicada, la cual en líneas generales se da
bajo los mismos parámetros en los tres procesos aquí mencionados (tanto así
que las sentencias en estos tres casos, salvo la inclusión de matices propios
de cada proceso en particular, apuntan a lo mismo con fundamentos jurídicos idénticos
entre sí), nos plantea algunos problemas de significativa relevancia,
destacando entre ellos justamente los directamente vinculados con aquellos
aspectos los cuales hacíamos referencia en el primer apartado de este trabajo.
Y
es que el resolver lo que resultó siendo la preocupación central de este
proceso, la determinación de los límites de la potestad jurisdiccional para
revisar la decisión del Consejo de
Ministros de no desclasificar una documentación considerada secreta desde 1986,
implicaba responder a preguntas en donde se abordan temas como los siguientes:
en primer lugar, opinar si existen o no "actos políticos" del
Gobierno, actos que en principio están libres de ser revisados en sede
judicial; por otro lado, si se reconociese que todos los actos de Gobierno
pueden ser revisados judicialmente, se hace necesario determinar cuáles serían
los parámetros dentro de los cuales puede desenvolverse dicha actuación de la
judicatura, destacándose entre ellos el hecho de que los juzgadores estarían o
no habilitados para resolver en base a una aplicación directa de la Constitución,
asunto harto discutible en un país con un modelo concentrado de control de
constitucionalidad. Veamos pues en que términos el Tribunal Supremo Español
responde a estas dudas para luego explicitar nuestra postura sobre el
particular.
III. Un
recuento del contenido de las sentencias que venimos analizando
En
las tres resoluciones que aquí venimos comentando el TS comienza resolviendo
algunas cuestiones previas, dos de ellas deducidas por el Abogado (Procurador)
del Estado y vinculadas tanto con un supuesto carácter extemporáneo del
planteamiento de estos tres casos (9) como con el cuestionamiento sobre
la pertinencia de invocar las garantías del artículo 24 CE para recurrir por
la vía del procedimiento previsto en la Ley 62/1978 una decisión
administrativa que no es de carácter sancionador (10). Resueltas estas
cuestiones previas, el Tribunal Supremo debió hacer frente a otra alegación,
esta vez formulada por los recurrentes, la cual tendrá una especial relevancia
para analizar la coherencia de la resolución a la que finalmente se ha llegado
en estos tres casos, pues es en aquel instante en que el Tribunal Supremo Español,
ante el expreso requerimiento de los recurrentes, se ve obligado a pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la Ley Española de Secretos Oficiales de ese país
(norma de 1968 pero reformada en 1978), concluyendo entonces que dicha norma es
constitucional a pesar de que la ley antes mencionada admite que mediante
Acuerdo de Consejo de Ministros pueda declararse a un documento como reservado
(y, por ende, fuera del alcance de la judicatura) sin explicitar si ese tipo de
acuerdo es susceptible de ser impugnado.
Este
pronunciamiento, independientemente de la relevancia de la materia por él
abordada, tendrá vital importancia en la solución a la cual se llegará
finalmente en estos tres casos, pues si el Tribunal Supremo hubiese declarado la
inconstitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales por considerarla
restrictiva de los plenos poderes de investigación constitucionalmente
reconocidos a la judicatura, ello hubiera tenido como resultado el considerar
nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros de Agosto de 1996, debido a que dicho
Consejo no sería una instancia competente para efectuar desclasificación de
documentación alguna como requisito previo para la entrega de dicha documentación
a los jueces (11). Sin embargo, siguiendo el criterio ya establecido por
el Tribunal de Conflictos de la Jurisdicción (12), criterio que
complementa con otros argumentos (13), el Tribunal Supremo declara la
constitucionalidad de dicha norma.
Ahora
bien, el Tribunal Supremo, y aquí si marca una importantísima diferencia con
lo sostenido por el Tribunal de Conflictos, asume que la declaración de
constitucionalidad de la ley de Secretos Oficiales no le inhibe enjuiciar lo
acordado por el Consejo de Ministros, ya que conforme al artículo 58.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial le compete la fiscalización jurisdiccional de
los actos de dicho Consejo para así controlar su conformidad a Derecho (14).
Con este argumento el Tribunal Supremo parece dejar de lado la posibilidad de
sustentar su actividad revisora en la misma ley de Secretos Oficiales, tal como
lo sustentaba un importante sector de la doctrina y dos muy bien fundamentados
votos particulares (15), asumiendo así un camino que parece considerar más
seguro para pasar de inmediato a aquello que considera como el tema central
sobre el cual debe pronunciarse: el de la determinación de los alcances de la
potestad jurisdiccional que acaba de preservar para si.(16)
Ello
implicaba de una vez por todas el tomar posición sobre si en el caso del
acuerdo del Consejo de Ministros de Agosto de 1996 estamos o no frente a un acto
político. Aquí el Tribunal Supremo empieza descartando la aplicación del artículo
2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a este caso
concreto, lo cual le hubiese llevado a considerar al acuerdo antes mencionado
como un mero acto administrativo (y por ende, sujeto al régimen común de
control judicial de legalidad y de sometimiento a los fines que le justifican),
para luego, en base a asumir que estamos frente a un acto vinculado a decisiones
de gran trascendencia para la vida de la nación, señalar que nos encontramos
frente a una actuación que "[...]
es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el
artículo 97 de la Constitución" (17).
Oponiéndose
así a lo señalado por algún sector de la doctrina y por el mismo dictamen del
Consejo de Estado (consejo que calificó a este tipo de acuerdos no
desclasificatorios como actos discrecionales que contienen determinados
elementos reglados, negando así la existencia de decisiones gubernamentales que
puedan estar libres de control judicial), el Tribunal Supremo reconoce entonces
la subsistencia de un margen de actividad política del Gobierno no sujeta al régimen
común de revisión judicial. Este criterio no es nuevo dentro de la
jurisprudencia de este importante tribunal (ya lo ha esgrimido en sentencias
(STS) como las del 28/6/1994, 9/6/1987 y 2/10/1987), y desde un primer momento
ha sido sometido a múltiples cuestionamientos por calificados sectores de la
doctrina administrativista española (18). Sin embargo, lo novedoso es
que junto a la afirmación antes reseñada, el Tribunal Supremo señalará que "la
documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece
ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y
defensa del Estado (conceptos considerados básicos para la permanencia del
orden constitucional y ligados al artículo ocho de la CE según el Tribunal
Supremo) y, por eso acreedora a su calidad de secreta" (19).
Llegados
a este punto del razonamiento del Tribunal Supremo son varias las dudas que nos
asaltan, pues una lectura de lo hasta aquí expuesto podría llevarnos a pensar
que el acuerdo del Consejo de Ministros al cual estamos analizando no solamente
es un acto frente al que en principio no cabe revisión judicial alguna, sino
que fue tomado de forma adecuada a los fines que parecen motivado, lo cual se
nos presenta como abiertamente contradictorio con el control que de inmediato se
pasa a efectuar sobre dicho acuerdo, pues el control realizado parece
sustentarse en los límites o requisitos previos establecidos por el legislador,
aquellos que este importante Tribunal justamente acababa de señalar se habían
cumplido a cabalidad (20).
Este
aparente cambio de perspectiva tiene sin embargo una sustentación sobre cuya
coherencia y razonabilidad opinaremos posteriormente: y es que desde la STS del
28 de Junio de 1994, sentencia en la cual el Tribunal Supremo se pronuncia sobre
la entonces discutida legalidad de quien acababa de ser nombrado Fiscal General
del Estado, se señala que incluso cabe
el control jurisdiccional de actos de dirección política del Gobierno, aún
cuando únicamente dirigido a apreciar si éste, en la conformación de su
voluntad política, ha respetado unos límites o requisitos previos impuestos
por el legislador mediante "conceptos jurídicamente asequibles".
Es
claro como de esta forma el TS elude pronunciarse sobre una polémica existente
en el medio académico español, polémica vinculada a los alcances de conceptos
como "discrecionalidad" y "conceptos jurídicos
indeterminados" (21), recurriendo para ello a una referencia a
situaciones que si bien no están claramente determinadas desde un inicio, los
alcances de éstas pueden ser fácilmente precisados haciendo uso de las técnicas
más elementales de interpretación jurídica. Ahora, y al igual que le ocurre a
un buen sector de la doctrina, confesamos que no nos resulta fácil entender
cual es la diferencia sustancial entre la aplicación de esta técnica,
supuestamente reservada para los "actos de dirección política",
con los efectos generados por la puesta en práctica de las estrategias de
control hoy aplicadas a los actos efectuados en el ejercicio de potestades
discrecionales (22).
Por
otro lado, y aún admitiendo la pertinencia de emplear esta nueva categoría de "conceptos
jurídicamente asequibles", su aplicación parece ser bastante
discutible frente a un concepto tan difícil de definir como el de la afectación
a la seguridad nacional. Finalmente, el hecho de que la revisión efectuada
sobre el acuerdo del Consejo de Ministros de Agosto de 1996 por el Tribunal
Supremo no solamente se haya centrado en el análisis de si se cumplió o no con
los límites o requisitos previos que pudiera haber establecido el legislador
mediante "conceptos jurídicamente asequibles", sino que también
hubiese incluido una valoración sobre si lo allí acordado respetaba el derecho
fundamental invocado por los recurrentes (en este caso, el derecho a la tutela
judicial efectiva), también generó una aguda polémica, polémica que en esta
oportunidad nosotros consideramos injustificada, pues habiendo sido estos casos
planteados bajo las pautas de procedimiento establecidas por la Ley 62/1978 la
valoración sobre si se respetaba o no la vigencia de un Derecho Fundamental a
todas luces resultaba inevitable (23).
Una
breve explicación de éste nuestro último razonamiento se hace entonces
necesaria. El ordenamiento jurídico español ha previsto la existencia de un
canal procesal destinado a buscar la preservación de algunos de los derechos
fundamentales reconocidos como tales en su Constitución de 1978. Este canal
procesal, recogido en la Ley 62/1978, Ley de Protección de Derechos
Fundamentales, es inicialmente tramitado ante la judicatura ordinaria (lo que en
España se denomina el amparo ordinario) y puede en algunos supuestos propiciar
un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español, a través de lo que comúnmente
se conoce como amparo constitucional. Siendo pues justamente éste el camino
escogido por los recurrentes ante el TS, pedir que aquí no se tomase en cuenta
una valoración como la antes enunciada resultaba entonces realmente imposible.
Luego
de toda la argumentación antes expuesta, el Tribunal Supremo procederá a
efectuar lo que denomina un juicio de ponderación (24) entre los
intereses constitucionalmente protegidos que aquí estarían enfrentados, la
seguridad del Estado y el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el cual a su
vez incluye el derecho que todos tenemos a usar los medios de prueba
considerados pertinentes para sustentar nuestras pretensiones dentro de un
proceso. La ponderación hecha al respecto por la mayoría de los magistrados de
la Sala Contencioso-Administrativa del TS va a seguir entonces la siguiente
trayectoria:
-
Efectúa un análisis del bien jurídico protegido en el sumario en el
que se le requieren estos documentos, y llega a la conclusión de que en estos
casos en concreto, el bien que está en juego (nada menos del bien jurídico
vida, pues lo que aquí se investiga precisamente son tres acusaciones de
asesinato) es de la máxima relevancia.
-
Especifica que el juicio sobre si los documentos requeridos por los
jueces de Instrucción Gómez de Liaño, Garzón y Rodríguez son realmente
relevantes como medios idóneos para la investigación sumarial es en principio
una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida a un régimen
de "exposición razonada".
Es
innecesario señalar que esta afirmación, la cual parece ir contra el principio
de plenitud de jurisdicción (principio consagrado por el artículo 4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial española) (25), ha sido muy criticada por
quienes han estudiado este fallo, sobre todo si tomamos en cuenta que la misma
se efectúa en un caso seguido precisamente bajo el procedimiento de protección
de derechos fundamentales previsto en la Ley 62/78. Y es que coincidimos con lo
señalado por el magistrado Ledesma en su voto particular cuando apunta que la
sentencia de la mayoría debió distinguir entre la valoración a efectos
penales de la capacidad probatoria de los documentos desclasificados (la cual
sin discusión corresponde al juez penal) y la valoración que puede y debe
hacer el juez en lo contencioso-administrativo de la documentación todavía no
desclasificada, a fin de determinar si la no aportación de dicha documentación
al proceso penal (lo que ocurriría si estos documentos finalmente no fuesen
desclasificados) podría producir una lesión al invocado derecho fundamental a
la Tutela Jurisdiccional efectiva (26):
-
Añade además que el fijar el posible deterioro de la relevancia de una
prueba como consecuencia de su sustracción corresponde exclusivamente a la
jurisdicción penal, afirmación frente a la cual solamente nos queda reiterar
las aseveraciones que acabamos de efectuar en el anterior apartado de este
texto.
-
Finalmente, deja constancia que solamente perderán el carácter de
documentos secretos aquellos que dicha instancia desclasifique, resaltando que
el hecho de que alguna documentación obre en el sumario o sea dada a conocer
por la prensa no pierde por ello su carácter de secreta. El TS asume así una
concepción formal del secreto que indudablemente se nos presenta como la más
propia para estos casos.
Es
entonces luego de anotar todos estos elementos y reiterar la importancia que los
jueces Garzón, Gómez de Liaño y Rodríguez daban a la documentación por
ellos solicitada para proteger cabalmente el ejercicio del derecho a la Tutela
Judicial efectiva que la mayoría del Tribunal Supremo concluye señalando que
la ponderación hecha en el Acuerdo de Consejo de Ministros de Agosto de 1996
era errónea, pues debió dar prevalencia a la Tutela Judicial efectiva frente a
respetables pero en su opinión insuficientes invocaciones a la Seguridad del
Estado.
En
mérito a esto el TS ordena se desclasifique la mayor parte de la documentación
requerida. En realidad, prácticamente lo único que queda sin desclasificar es
aquello que el Gobierno y el CESID señalan que no existe, afirmación cuya
validez no ha podido ser desmentida en forma fehaciente, y por ello se presume
como verdadera. Llama sin embargo la atención la realización de
desclasificaciones parciales de algunos documentos, a pesar de los riesgos que
ello puede originar justamente al derecho fundamental al cual se dice querer
defender, desclasificaciones sustentadas casi únicamente en que las mismas habían
sido así solicitadas por los jueces penales que las requirieron (27).
IV.
Los votos particulares formulados en estos casos y los aportes que se
desprenden de ellos
En
un caso jurídica y políticamente tan polémico como éste es fácil presumir
que frente al fallo formulado por la mayoría de los miembros de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se hayan planteado múltiples
votos particulares. Algunos de ellos están dirigidos a querer defender la
inatacabilidad del Acuerdo de Consejo de Ministros de Agosto de 1996 (a eso es
lo que en nuestra modesta opinión lleva el voto particular efectuado por el
Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Angel Rodríguez García),
pero el grueso de los mismos se preocupa en resaltar las contradicciones del
razonamiento recogido en la sentencia que venimos comentando, llegando luego a
conclusiones diversas que aquí suscintamente intentaremos desarrollar (28)
(29).
1.
El voto particular del magistrado Peces Morate
Haciendo
un gran esfuerzo de síntesis, creemos que son dos los principales alcances de
este voto particular, los cuales serían los siguientes:
-
Su discrepancia con la mayoría de la Sala cuando ésta afirma que
solamente una vez desclasificado el material declarado como secreto podrá
decidirse si la documentación que aquí se reclama conocer aporta realmente
como medio de prueba en un proceso concreto. Y es que para Peces Morate la
declaración formal de materia clasificada impuesta a alguna documentación no
impide que parte de esos documentos puedan servir como medios de prueba en otro
proceso (siempre y cuando ello no implique la violación de otros derechos
fundamentales).
-
Su afirmación de que en realidad correspondería a la jurisdicción
penal y no a la contencioso-administrativa efectuar el análisis aquí realizado
(ponderación incluida).
Al
respecto, solamente podemos expresar nuestra coincidencia con Peces Morate
cuando señala que el hecho que una materia o documentación sea considerada
como secreta no impide que toda o parte de ésta pueda servir de prueba en otros
procesos. Sin embargo, la afirmación que en su caso tiene mayor relevancia es
la de proponer que sea la Jurisdicción Penal y no la Contencioso-Administrativa
la encargada de efectuar análisis como el aquí realizado.
Distinguiendo
aquí los niveles del juicio de relevancia sobre las pruebas en juego que son
competencia del juez penal y del juez que viene resolviendo un caso seguido al
amparo del procedimiento previsto en la Ley 62/1978, tema que ya abordamos
anteriormente, es justo reconocer como en otros ordenamientos jurídicos dentro
del Derecho Comparado es posible que documentación como la que quiere darse a
conocer en este caso se mantenga clasificada como secreta a pesar de que sea
incorporada en un proceso penal en todo aquello en que pudiese servir como medio
de prueba, siempre y cuando el juez penal que viene siguiendo dicho proceso
considera procedente efectuar esa incorporación. Pero por otro lado, un análisis
del actual sistema penal español nos demuestra como en un proceso llevado ante
estas instancias de la judicatura no existen las suficientes garantías para
evitar la indebida difusión de documentos clasificados, lo cual en los hechos
impide que la documentación requerida por un juez penal sea puesta en
conocimiento de éste manteniendo su condición de clasificada (30). Es más,
por el carácter reservado del trámite a seguir en estos casos, y en coherencia
con lo dispuesto en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
dicho país, consideramos inevitable que en España este tipo de materias sean
vistas por la Sala Tercera de su Tribunal Supremo, aunque no por ello deja de
ser sugerente lo propuesto en el voto particular que venimos reseñando, sobre
todo si es posible que en el futuro puedan darse algunas modificaciones, por
ejemplo, la configuración del proceso penal español.
2.
El voto particular del Magistrado Rodríguez García
El
Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo efectúa un interesante
aporte, en el cual cuestiona tanto el uso de la categoría conceptos
"jurídicamente asequibles"
como la ponderación hecha por la mayoría de sus colegas.
Rodríguez
García resalta que si el acuerdo de Consejo de Ministros que se ha recurrido,
tal como dice la mayoría, se ajusta a Derecho, pues respeta las pautas
establecidas por la Ley de Secretos Oficiales (ley constitucionalmente válida
tanto para él como para la mayoría de sus compañeros de sala), mal podrían
haberse lesionado los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, que
no son absolutos o ilimitados, sino de configuración legal. Por otro lado, y
frente a la revisión del acuerdo de 1996 para detectar si se han respetado los
conceptos "judicialmente asequibles" fijados por el legislador,
Rodríguez García asume que aquí el análisis efectuado tiene un error de
perspectiva, pues la fiscalización realizada debió hacerse partiendo de un
acuerdo de Consejo de Ministros de Noviembre de 1986, acuerdo por el cual se
otorgó a estos documentos en forma genérica el carácter de secretos. Al ser
el acuerdo de 1986 válido sin reserva alguna, los efectos del mismo nos libran
de tener que recurrir a un concepto jurídico indeterminado de tan imprecisos
contornos como el de la seguridad del Estado.
Si
bien coincidimos con el magistrado Rodríguez García cuando asume que la
seguridad del Estado no es propiamente un concepto jurídicamente asequible sino
más bien un concepto jurídico indeterminado, respetuosamente discrepamos con
el conjunto de sus otros razonamientos, por varias consideraciones: en primer
lugar, y aún aceptando la constitucionalidad de la Ley Española de Secretos
Oficiales, ello no solamente no impide que se haga una revisión del acuerdo del
Consejo de Ministros de 1996, sino que dicha revisión puede, como bien lo señala
la doctrina y algún otro voto particular, efectuarse de acuerdo con otras técnicas
que no se agotan en la invocación a conceptos judicialmente asequibles o jurídicamente
indeterminados (31).
En
segundo término, si como bien se ha apreciado a lo largo de este comentario no
negamos que la forma en la cual se ha plasmado la ponderación de los diferentes
aspectos que están en juego en este caso puede no haber sido todo lo clara que
pudiera desearse, ello no quiere decir que la Sala Tercera del TS estuviese
impedida de efectuar una evaluación en función a lo dispuesto en la Constitución,
y menos que se considere que estamos aquí ante el uso de criterios de
oportunidad, máxime si los casos en comento fueron planteados precisamente al
amparo del procedimiento dispuesto por la Ley 62/1978; finalmente, coincidimos
con la mayoría cuando señala que el acuerdo de 1986 no es objeto de los
procesos seguidos ante dicha instancia, y por ello no encontramos argumentos
suficientes que acrediten cuestionar su validez ni especular acerca de los
posibles efectos que pudiera haber producido sobre el acto impugnado. En mérito
a todo lo expuesto, queda claro como en principio no estaríamos dispuestos a
suscribir como acertado un voto con el cual tenemos múltiples diferencias de
criterio.
3.
El voto particular del Magistrado Ledesma Bartet
Dicho
magistrado plantea acertadas objeciones en lo que también a nosotros se nos
presenta como incongruencias y errores del voto de la mayoría, cuestionamientos
dirigidos a tres aspectos en particular: la comprensión de la Seguridad del
Estado como concepto judicialmente asequible, el señalamiento de que el acuerdo
del 1996 no se ajusta a derecho cuando acaba de reconocerse que dicho acuerdo
fue producto del ejercicio por el Gobierno de una potestad que le ha sido
otorgada por una ley plenamente constitucional, y los alcances del juicio de
relevancia de las pruebas requeridas por el juez penal.
Con
respecto al primero de los tres aspectos que acabamos de exponer, Ledesma parte
de preguntarse cuales serían los requisitos previos o límites dentro de los
que debería desarrollarse la acción gubernamental para que una de sus
resoluciones, aquella por la cual clasifica como secreta a alguna documentación,
sea ajustada a derecho. Un análisis de este tema le lleva finalmente a concluir
que la seguridad del estado es más bien un concepto jurídico indeterminado, el
cual tiene sus propias pautas de fiscalización jurisdiccional (32).
La
aparente contradicción de declarar no ajustado a derecho a un acto efectuado
por quien es órgano competente para ello de acuerdo con una ley cuya
constitucionalidad acabamos de ratificar es un tema sobre el que ya aquí hemos
hecho saber nuestro punto de vista, por lo cual consideramos innecesario hacer
mayores comentarios al respecto. Resulta en cambio más interesante resaltar
como el magistrado Ledesma rescata los diferentes planos de actuación que
tienen los juicios de relevancia sobre la documentación requerida por un juez
penal, destacando como bajo ningún concepto quien juzga al amparo de lo
regulado en la Ley 62/1978 puede dejar de evaluar sobre si la no aportación de
estos documentos al proceso penal produciría o no lesión al derecho
fundamental al uso de la prueba pertinente, derecho recogido dentro del marco de
la Tutela Judicial efectiva (artículo 24 CE). Además de abordar esta materia,
sobre la cual ya nos habíamos pronunciado, el magistrado Ledesma resalta el carácter
de derecho de configuración legal que tiene el derecho al uso de la prueba
pertinente (33) y por último, el hecho que las pruebas hayan sido
obtenidas ilícitamente puede mermar (y hasta descartar) su fuerza probatoria (34).
4.
El voto particular del Magistrado Sieira Miguez
En
este voto particular el énfasis está puesto en el carácter del derecho al uso
de las pruebas pertinentes y en la determinación de quien y dentro de que
pautas puede efectuar ese juicio de pertinencia o relevancia. Asimismo, va a
resaltar la importancia de algunos elementos a los cuales considera
insuficientemente valorados en la ponderación hecha por la mayoría de sus
colegas.
Luego
de señalar en forma concluyente que al estar aquí ante un procedimiento de
protección de derechos fundamentales el juicio que se debe hacer ha de ser
exclusivamente uno de constitucionalidad, Sieira Miguez pasa a analizar los
alcances del derecho supuestamente violado, el derecho al uso de las pruebas
pertinentes, para luego opinar si considera se produjo tal infracción
constitucional.
Sieira
Miguez anotará entonces en primer lugar que el juez ordinario está obligado a
realizar un juicio de pertinencia para ver si admite o no las pruebas que le han
sido propuestas, decisión que debe estar recogida en una resolución
necesariamente motivada. Añade además que no toda denegación o privación de
un determinado medio de prueba (sin importar que ésta sea inmotivada o con una
motivación irrazonable o arbitraria) ocasiona la violación del derecho
fundamental al cual venimos refiriéndonos, sino que para ello ocurra deben
producirse una serie de otras circunstancias, entre las cuales cabe resaltar el
que la prueba en cuestión tenga relevancia o virtualidad exculpatoria (si lo
que quiere ejercerse es el derecho de defensa) o inculpatoria (si, como ocurre
en este caso, lo que se desea es ejercer el derecho de acusación).
A
lo expuesto Sieira añade también una crítica a la posición mayoritaria
cuando ésta opta por adjudicarle toda la responsabilidad del juicio de
relevancia de las pruebas requeridas al juez penal, crítica cuyos términos y
conclusiones son muy similares a las que aquí hemos esbozado, por lo cual no
entramos en mayores detalles al respecto. Ahora bien, posteriormente afirma
(fundamento jurídico segundo, cuarto párrafo) que quien deniega el acceso a la
documentación requerida no es el juez instructor (el cual la estimó pertinente
para intentar acreditar algunas pretensiones planteadas ante su despacho), sino
el Ejecutivo, mediante el acuerdo de Consejo de Ministros de 1996 ahora
impugnado, acuerdo amparado en las competencias y facultades que le atribuye la
Ley de Secretos Oficiales, aunque luego concluye que esta no constituye razón
suficiente para despojar a la judicatura de la capacidad de revisar estos
acuerdos, a pesar de que el desarrollo en detalle de este razonamiento le lleva
no solamente a descartar la posibilidad de admitir desclasificaciones parciales
de documentos, sino también a desestimar la pertinencia de todas las
desclasificaciones aquí solicitadas. Apuntaba este razonamiento señalando como
en su opinión la mayoría del Tribunal Supremo descuida el tomar
suficientemente en cuenta factores como el de la pérdida de la credibilidad e
imagen internacional de los servicios de inteligencia que acarrea una decisión
como la aquí tomada, decisión con la cual además se pondría en riesgo la
integridad del personal y el buen desarrollo de los medios con que cuenta el
CESID para efectuar hoy las tareas a su cargo.
Si
bien coincidimos con muchos aspectos de su análisis, discrepamos con el
Magistrado Sieira Miguez cuando luego de circunscribir las posibilidades de
control judicial a solamente algunas de las opciones doctrinariamente
reconocidas, termina apuntalando la conveniencia de desestimar el pedido de los
recurrentes. A nuestro modesto parecer, aquí se ha producido suponemos una
inconsciente puesta de lado de otras alternativas, las cuales hubieran podido
llevar a diferentes derroteros.
5.
El voto particular del Magistrado Sala Sánchez
Este
magistrado, al igual que otros a los cuales ya hemos hecho referencia, expresará
no concordar con el resultado final al cual se llegó con el fallo de la mayoría
en el recurso 726/96, en mérito a las consideraciones que de inmediato pasamos
a señalar.
Y
es que luego de anotar que sus colegas más que pronunciarse afirmando la
constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, lo que terminan es
reconociendo su validez en base a consideraciones que él asume como
insuficientes (35), cuestionará tanto a la forma en el cual aquí
intenta comprenderse a los conceptos jurídicamente asequibles como a las
condiciones dentro de las que la mayoría efectuó su juicio de ponderación.
Sobre
el primero de los dos aspectos recientemente mencionados, el del uso de los
conceptos judicialmente asequibles en este caso, Sala Sánchez señala que el
acuerdo de Consejo de Ministros de 1996, en mérito a lo expuesto en el artículo
58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), si es fiscalizable por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero que para
sustentar dicha fiscalización no se puede "echar mano" de una
potestad que nadie concedió a tan importante instancia judicial, la potestad de
determinar que es lo que debe entenderse por Seguridad del Estado, concepto al
cual asume como de carácter político y no jurídico, y por ende, no
susceptible de una definición jurídica. Por otro lado, opina que la referencia
a los conceptos jurídicamente asequibles hecha en la STS del 28 de Junio de
1994 (caso del nombramiento del Fiscal General del Estado) no es aplicable a la
situación abordada en el recurso 726/96, pues en esta última situación no
existe una definición legal o jurídica del concepto "seguridad del
Estado", precisamente por ser este un concepto que no admite una
definición o determinación jurisdiccional.
Considera
además que en líneas generales no hay un claro nexo entre las premisas
admitidas y la conclusión sentada, falta de lógica que también aprecia en el
juicio de ponderación (juicio de ponderación según su opinión más aparente
que real) hecho por la mayoría en este caso. Señala pues que debió insistirse
en un juicio de ponderación entre los motivos aducidos en el acuerdo impugnado
y el derecho fundamental que se considera lesionado, única forma por la cual él
cree podrían agotarse las posibilidades de fiscalización.
La
ponderación reclamada por el Magistrado Sala Sánchez debería entonces
desarrollarse partiendo de las motivaciones del Acuerdo de 1996, viendo allí si
la denegación que incluye dicho acuerdo puede considerarse arbitraria,
desproporcionada, irracional, irrazonable o falta de lógica y coherencia. Y
frente a este planteamiento, Sala indica que la mayoría del TS no solamente no
efectúa estos análisis, sino que en su opinión además no toma en cuenta
otros aspectos de significativa importancia (36), para luego sin mayores
reparos admitir que el acuerdo del Consejo de Ministros aquí cuestionado fue
correctamente emitido y con un fin lícito.
La
ponderación hecha por la mayoría del Supremo solamente parecería preocuparse
por anotar la relevancia del bien jurídico que se quiere proteger en el sumario
penal, elemento que en opinión del magistrado Sala es importante, más no
decisivo, para juzgar la legalidad de un acuerdo que tiene sus propios parámetros
de enjuiciamiento conforme a las leyes españolas de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y de Protección de Derechos Fundamentales (norma
también conocida como la ley 62/1978). Son estas y otras consideraciones,
vinculadas con la pertinencia y relevancia de las pruebas requeridas por el
juzgador penal, así como con la poca importancia que la mayoría habría dado a
los supuestos riesgos provocados por la desclasificación, las que llevan a Sala
Sánchez a presentar un voto en el cual se desestima lo solicitado por los
recurrentes en este caso. El razonamiento al cual aquí se llega se explica pues
en la preocupante cantidad de incongruencias existentes en la argumentación
aprobada por la mayoría, argumentación que bien pudo estar mejor encaminada si
allí se hubiesen tomado en cuenta algunas de las consideraciones recogidas en
el voto particular que analizaremos a continuación, aun cuando es justo anotar
como tampoco dicho voto particular finalmente es proclive a conceder algunas de
las desclasificaciones solicitadas.
6.
El voto particular del Magistrado Xiol Ríos.
Aquí
nos encontramos frente a un sólidamente fundamentado voto particular, en el
cual solamente se comparte parcialmente el criterio mayoritario, pues si bien el
magistrado Xiol Ríos está de acuerdo con rechazar las cuestiones de
inadmisibilidad planteadas en los mismos términos usados por el grueso de sus
colegas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, discrepa con aquellos que
considera errores en el planteamiento de las técnicas de control de los actos
de gobierno por sus compañeros de Sala, por lo menos en el caso que motivó el
recurso (proceso) 726/96, el caso "Oñederra".
Sobre
el particular, y luego de efectuar una breve recapitulación de una de las
principales conclusiones de lo resuelto por la mayoría de sus colegas, el
reconocimiento de la existencia de actos de dirección política del Gobierno en
principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad pero controlables
judicialmente cuando la ley haya establecido conceptos jurídicamente asequibles
como límites o requisitos previos, pasa a señalar como este principio de
configuración legislativa asequible no parece ser lo suficientemente sólido y
lo necesariamente extenso para poder sustentar en él un riguroso control sobre
los actos políticos. La falta de solidez aquí señalada estaría vinculada con
el hecho de que al remitirse a la ley la fijación de las pautas que hagan
asequible el control del acto político, podría también entenderse que está
remitiéndose esta exigencia de control a un plano de legalidad ordinaria (de
donde el legislador podría suprimirle a su antojo y sin mayor control), a pesar
de que antes acertadamente se había señalado como ésta era una exigencia
constitucional.
Luego
de formular esta crítica al uso de los conceptos judicialmente asequibles como
mecanismos que facilitan la revisión de los actos políticos, crítica que ya
es un lugar común dentro de los juristas que hasta hoy han estudiado el fallo
emitido por la mayoría de miembros de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo, Xiol procederá a detallar cuales son las técnicas dentro
de las que hoy puede canalizar la revisión judicial de los actos de dirección
política (Fundamentos cuarto y quinto de este voto particular). Esta explicación
es indudablemente un importante aporte hecho desde la judicatura para clarificar
la comprensión de los alcances de tan delicado y complejo tema.
Entonces,
luego de señalar que "[...]
Los llamados actos de dirección política deben someterse así al test de técnicas
de control de los actos administrativos"
(fundamento jurídico cuarto), Xiol apuntará también como en estos casos deben
aceptarse una serie de limitaciones para el acto judicial de control, pues en
ellos las técnicas contraloras a aplicarse deberán orientarse en atención a
la función constitucional correspondiente a este órgano. A renglón seguido,
en el siguiente fundamento jurídico de su voto (fundamento jurídico quinto) el
magistrado Xiol Ríos hará un completo análisis de los efectos que causaría
el aplicar las diferentes técnicas hoy empleadas para el examen de los actos de
dirección política (técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, técnica
de control de la discrecionalidad, técnica de control por los principios y
valores constitucionales o interpretación principal, y ponderación de derechos
y valores constitucionales), haciendo especial hincapié en las ventajas y
desventajas que ello ocasionaría dentro de los procesos que actualmente venimos
analizando.
Este
completo recuento de técnicas nos permite apreciar varias cosas, y entre ellas,
la insuficiencia de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados para
dar respuesta a todos estos requerimientos (37), los verdaderos alcances
de una referencia a la asequibilidad (38), y las ventajas que trae el
recurrir en estos casos a la técnica de la ponderación y sacrificio de
derechos, pues permitiría el sacrificio de valores como el de la seguridad del
Estado si con ello se revierte una violación o amenaza de violación de
determinados derechos fundamentales entre los cuales aquí cabe destacar a la
tutela judicial efectiva, siempre y cuando la necesidad de preservar la vigencia
de estos derechos se nos presente con especial relevancia (39).
Luego
de este detallado análisis, Xiol abordará aspectos de singular interés como
el de la no aplicación, entre otros criterios, del
"efecto mosaico" por la mayoría (40), o el de
mantenimiento del carácter formal del secreto (41), para posteriormente
cuestionar la posición asumida por el grueso de sus colegas frente a la
posibilidad de una desclasificación parcial de la documentación que les es
requerida (42) y la conveniencia o inconveniencia de realizar un juicio
de relevancia sobre los medios de prueba que les habían solicitado los jueces
de instrucción a los cuales ya hemos hecho referencia (43). Finalmente,
en el fundamento jurídico undécimo de su voto particular sintetizará todo el
desarrollo de su razonamiento, el cual le lleva a las siguientes conclusiones:
"[...]
a)
Los actos impugnados no son inmunes al control jurisdiccional. Para su
fiscalización debe utilizarse un conjunto de técnicas que son habituales en el
ejercicio de la jurisdicción contencioso-administratriva, y que permiten
realizarla sin afectar al equilibrio del sistema ni al núcleo político de las
decisiones revisadas.
b)
Excluidas las zonas de certeza negativa, en la medida en que se trate de
servicios de información y el Gobierno dé argumentos razonables para
justificarlo, debemos considerar que los documentos interesados afectan a la
seguridad del Estado como valor constitucional y abstenernos de hacer
valoraciones y gradaciones que no nos son asequibles ni el legislador nos ha
aproximado.
c)
El derecho a la Tutela Judicial efectiva, en su vertiente de uso de los
medios de prueba pertinentes en su defensa, corresponde también a las partes
acusadoras.
d)
La protección del derecho a la Tutela Judicial efectiva frente al poder
ejecutivo que rehusa entregar medios probatorios exige, por el principio de
plenitud de jurisdicción, que el Tribunal al que corresponde proteger aquel
criterio revise el juicio de relevancia probatoria efectuado por el juez de
instrucción y pondere su importancia.
d)
(sic) Enfrentados el valor constitucional de la protección de la
seguridad del Estado y el derecho a la Tutela Judicial efectiva, la técnica de
ponderación de derechos se impone como decisión.
e)
En el caso de que los documentos constituyan de manera directa elementos
probatorios de graves delitos y sean difíciles de sustituir para la investigación
penal, el valor implícito en la protección de la seguridad del Estado, en aras
del principio de proporcionalidad, debe sacrificarse ante el derecho a la Tutela
Judicial efectiva. En el caso de que los documentos no constituyan prueba
directa de hechos gravemente delictivos, el valor ínsito en la protección de
la seguridad del Estado debe prevalecer. "La eficacia probatoria de los
medios puede referirse tanto a la constatación del hecho en si como a la
existencia e identidad de personas que hayan participado en ellos".
Y
es entonces en mérito al razonamiento aquí esbozado que Xiol Ríos comienza a
analizar si es conveniente la desclasificación de documentos ordenados por la
mayoría de los miembros de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, concluyendo en
que ésta sería pertinente en algún supuesto (por ejemplo el del documento
1.a, el cual a su juicio, a diferencia de lo que finalmente hizo la Sala al
respecto, debió tratarse por separado de los documentos 2.b y 3.c) e
insostenible en algunos otros, resaltando aquellos casos en los cuales las
consideraciones en que se sustenta la decisión de desclasificación se nos
presentan por lo menos como discutibles (así ocurre, por solamente citar un
caso, con lo argumentado por la mayoría para fundamentar la desclasificación
de un documento cuyo contenido ha previamente señalado que es propio de estudio
o análisis).
La
lectura de este último voto particular proporciona muchos temas para el
comentario; es más, sobre algunos de ellos ya hemos ido adelantando opinión a
lo largo de este texto. Es tiempo pues que a modo de conclusión de nuestro
recuento y análisis, expresemos ahora nuestra posición global al respecto, la
cual no solamente expresará las impresiones que nos ha causado el voto del
magistrado Xiol Ríos, sino que intentará completar nuestra perspectiva frente
a lo resuelto por la mayoría y lo señalado en los demás votos particulares (44).
Pasemos entonces a expresar las reflexiones que nos generan los fallos emitidos
por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como los votos particulares
(discrepantes o concurrentes en parte) que acompañan a dicho fallo.
V. Nuestra
opinión sobre lo resuelto por el Tribunal Supremo Español: Una decisión
correcta pero desafortunadamente canalizada a través de caminos equivocados
En
un mundo como el actual, en donde por lo menos a nivel de la opinión
doctrinaria y la iniciativa legislativa parece quererse ir hacia lo que Fix
Zamudio denomina un Estado de Justicia (45), indudablemente resulta muy
interesante analizar cual ha sido la opinión del Tribunal Supremo Español ante
situaciones en las que se discutía si era pertinente o no el someter a revisión
judicial una decisión gubernamental que algunos calificaban como "política"
o "de dirección política".
Y
es que consecuentes con nuestra reticencia a aceptar la subsistencia como cuestión
general (y en España en particular) de actos "de dirección política"
del Gobierno no susceptibles de análisis alguno en sede jurisdiccional (máxime
si luego de analizar los contenidos de buena parte de aquello a lo cual el
Tribunal Supremo Español considera "actos de dirección política"
nos encontramos ante decisiones en las que si bien es cierto que el ordenamiento
jurídico de ese país atribuye un amplio margen de discrecionalidad al
Ejecutivo para apreciar lo que sería considerado de interés público, ello no
acredita una distinta naturaleza de estos actos en cuanto a su control
jurisdiccional, y por ende, no justifica el uso de una denominación
diferenciada de los mismos, sobre todo si dichos actos están también sometidos
a pautas de control judicial prácticamente idénticas a las empleadas frente a
los actos discrecionales de la Administración (46)), nos resulta
alentador el comprobar como en todos los casos el Tribunal Supremo Español
admite la posibilidad de efectuar algún tipo de revisión judicial, síntoma de
que la lucha por evitar la inmunidad en el ejercicio del poder ha ganado una
batalla muy importante.
Es
significativo asimismo señalar como en el desarrollo de este análisis, el
Tribunal Supremo Español hará una aplicación directa de preceptos
constitucionales, alineándose así con quienes consideran que esto está entre
sus posibilidades de acción si resuelve casos planteados siguiendo el
procedimiento de la Ley 62/1978. Ni siquiera el hecho de que en España exista
un modelo concentrado de control de constitucionalidad puede inhibir al juzgador
de aplicar directamente el texto constitucional y basar en él el sentido de sus
fallos, sobre todo si éste es uno con el cual resolverá la protección de los
derechos fundamentales. Cosa distinta es que un juez en España pueda declarar
la inconstitucionalidad de una ley, asunto para el cual --a diferencia de lo
que ocurre en nuestro país-- allí se requerirá un pronunciamiento expreso
del Tribunal Constitucional Español a través del canal procesal
correspondiente.
Sin
embargo, nos genera honda preocupación apreciar lo limitado del escenario
dentro del cual el Tribunal Supremo Español considera
posible efectuar una revisión de aquellos actos que considera como de
dirección política o de gobierno, escenario que puede hacer de estas
posibilidades revisoras algo prácticamente irrealizable. Y es que, únicamente
por citar un ejemplo, son evidentes e indisimulables las limitaciones que tiene
el emplear la técnica de los conceptos judicialmente asequibles para este tipo
de situaciones (sobre todo luego de que se ha reconocido que la Ley de Secretos
Oficiales es constitucional y que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1996
fue efectuado de acuerdo con lo previsto por dicha ley), y bien haría el
Tribunal Supremo Español si en la solución de casos similares a éstos que
pudiese tocarle resolver en un futuro cercano "echase mano" más
bien de otras técnicas de revisión, técnicas entre las cuales la de la
ponderación de derechos y valores constitucionales está llamada a cumplir un
rol trascendental (47).
Por
otro lado, nos parece equivocado sostener que el juez del proceso seguido al
amparo de lo establecido en la Ley 62/1978 tiene que ceñirse al juicio de
pertinencia o relevancia formulado por el juez penal que le solicite la
desclasificación de un documento considerado secreto. Aquí hay, como ya hemos
señalado con anterioridad, una peligrosa confusión de planos, pues debió
distinguirse entre la valoración a efectos penales de la capacidad probatoria
de los documentos a ser desclasificados (valoración que indudablemente
corresponde al juez penal) y la valoración que puede y debe hacer el juez en lo
contencioso-administrativo de la documentación cuya desclasificación se
solicita, a fin de determinar si la no aportación de estos documentos al
proceso penal (hecho que ocurriría si finalmente dicha documentación no fuese
desclasificada) podría producir una lesión al derecho fundamental a la Tutela
Jurisdiccional efectiva.
Al
no efectuarse la distinción invocada en el anterior párrafo llegamos a una
situación en la cual el sustento de la relevancia de algunas de las pruebas
solicitadas es tan débil, que como bien se señala en algún voto particular,
ello nos debiera llevar a que muchas de ellas no podrían acumular méritos
suficientes para asegurar que la necesaria ponderación entre el valor seguridad
del Estado y el derecho a la Tutela Judicial efectiva (también invocable para
ejercer nuestro derecho a la acusación) nos conduzca a resultados en los cuales
se privilegie la aplicación del derecho recogido en el artículo 24 de la
Constitución Española de 1978.
Un
mal uso de las técnicas de revisión judicial a su alcance (con el agravante de
acogerse un concepto de asequibilidad que al parecer erróneamente se sustenta
en lo prescrito por las leyes, lo cual incluso podría dejarle librado al
arbitrio de lo dispuesto por el legislador de turno), una discutible percepción
sobre quien es el encargado de juzgar la pertinencia de las pruebas requeridas
dentro de un proceso seguido bajo las pautas de la Ley 62/1978, y una ponderación
planteada sin tomar suficientemente en cuenta todos los elementos que debería
incluir dicha valoración (48) son pues algunos de los aspectos que
justificadamente permiten formular serios cuestionamientos a los fallos cuyos
alcances aquí hemos intentado analizar. Sin embargo, estas deficiencias en la
argumentación empleada, deficiencias que consideramos pueden ser fácilmente
subsanables si posteriormente se tiene que entrar a resolver casos similares, no
empañan los méritos de una sentencia que, alejada de una concepción más bien
jacobina de la democracia parlamentaria (49), reconoce como hoy a todo
juez (eso si, dentro de límites razonables)
no solamente le corresponde elaborar su aporte jurisprudencial a la mejor
configuración del ordenamiento jurídico de su país, sino que también le
compete desempeñarse como un atento vigilante de la constitucionalidad de las
leyes y la constitucionalidad y legalidad de las diferentes actuaciones de los
diversos organismos de las Administraciones Públicas, sean éstas nacionales,
autonómicas o locales.
El
reconocimiento de esta importante responsabilidad de la judicatura, la cual bajo
ningún concepto colisiona con el importante papel que le corresponde tanto a
los demás poderes públicos como a las prescripciones de la ley dentro de una
sociedad democrática (50), puede verse fortalecido con fallos como éste,
aún cuando modestamente nos atrevemos a señalar que la consolidación de este
proceso solamente será posible si en posteriores ocasiones se efectúan algunos
de los correctivos que aquí se han sugerido, así como otros que tengan la
misma finalidad. Y es que si bien es deseable que ningún Estado democrático de
Derecho deba hacer frente a situaciones tan complejas como las que rodean los
tres casos cuyas sentencias hemos venido analizando, nada sería más dañino
para la propia vigencia de dicho Estado de Derecho que la judicatura no pudiese
dar una respuesta clara a situaciones como las aquí descritas, dejando así una
sensación de inmunidad e impunidad que indudablemente a nada bueno conduce.
NOTAS
*
Reflexiones originadas en función a lo resuelto por el Tribunal Supremo
Español en tres recientes procesos judiciales.
**
Catedrático de
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en las Universidades Nacional
Mayor de San Marcos y Pontificia Católica del Perú.
(1)
Hoy es un concepto pacíficamente aceptado en toda Europa que los
derechos fundamentales tienen un margen de aplicación sujeto a límites, los
cuales pueden ser generales o específicos (ver en el caso español la abundante
jurisprudencia de su Tribunal Constitucional al respecto a partir de sentencias
como la STC 11/1981). Ahora bien, en toda Europa se ha tenido también el
cuidado de señalar que esos límites a los derechos fundamentales no son
absolutos, sino que están sometidos a una serie de limitaciones o restricciones
para ser comparables con la Constitución. Recomendamos pues ver lo dicho en ese
mismo sentido por el Tribunal Constitucional Español en sentencias como la
179/1986 o la 214/1991, por solo citar dos casos.
(2)
Ya en su clásico libro "La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", EDUARDO GARCIA
DE ENTERRIA no solamente señalaba que "el carácter normativo de la
Constitución vincula inmediatamente a la totalidad de los jueces y tribunales
del sistema y no sólo al Tribunal Constitucional", sino que planteaba
hasta cuatro supuestos en los cuales cabría la aplicación directa de la
Constitución por la judicatura ordinaria: 1.- Enjuiciamiento previo de la
constitucionalidad de las leyes, el cual podría darse en dos formas
alternativas: a. juicio de "posibilidad" de
inconstitucionalidad de la ley aplicable, a través del planteamiento de una
cuestión de inconstitucionalidad, y b. juicio positivo de constitucionalidad de
la ley, al aplicarla para solucionar el caso concreto objeto de litigio; 2.-
Juicio de inconstitucionalidad de los reglamentos que sean considerados
inconstitucionales aparte de ilegales; 3.- Juicio de inconstitucionalidad de los
actos jurídicos públicos (sean administrativos o judiciales) o privados y
negación de la validez de dichos actos cuando se concluya su
inconstitucionalidad; y 4.- Interpretación conforme a la Constitución de la
totalidad del ordenamiento jurídico, tanto de leyes como de reglamentos. Ver al
respecto entonces lo expuesto por GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - "La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional" Madrid, Cívitas,
1981, Pág. 67. Esta postura ha sido luego seguida por muchos otros autores.
(3)
Esta es la posición
sostenida por ejemplo por APARICIO PEREZ, Miguel Angel, en su artículo "La
aplicación de la Constitución por los Jueces y la determinación del objeto
del amparo constitucional", publicado
en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales No 3
(Madrid, Mayo-Agosto 1989 Pág. 47-85), postura cuyos alcances siquiera
brevemente convendría explicitar.
APARICIO
PEREZ, sin descartar la eficacia normativa de la Constitución, entiende que hay
dos sentidos distintos para comprender su ámbito de aplicación; uno de ellos
está vinculado al poder de configuración integrador de todo el ordenamiento
jurídico que tiene el texto constitucional (punto de partida de la idea por la
cual se considera que la interpretación de todo ordenamiento jurídico debe ser
conforme a lo dispuesto por su Constitución); el otro vendría más bien
relacionado con la eficacia normativa de la Constitución (germen de la idea por
la cual ello impone su obligatorio cumplimiento a todos los sujetos a los que
está dirigida). Según Aparicio, en el caso español, el primer sentido de
aplicación de la Constitución sería incuestionable, más no así la segunda
acepción a la cual acabamos de hacer referencia, pues la Constitución Española
(en adelante CE) contiene muchos preceptos "incompletos"
(preceptos cuyos supuestos de hecho o consecuencias jurídicas deben ser
completados con otras disposiciones normativas). Ello le lleva finalmente a
considerar que el juez no aplica la Constitución en un sentido estricto
(aplicación entendida como el uso de una norma para solventar determinado
conflicto, aún cuando solamente éste sea, como argumentaba Luis Diez Picazo
--ver al respecto su artículo "CConstitución, Ley, Juez". En:
Revista Española de Derecho Consitucional No 15--, uno vinculado a
los derechos fundamentales que en España disponen de un ámbito especial de
protección) sino mediadamente, como parámetros (pautas y parámetros cuyo
desarrollo será abordado dentro del ordenamiento infraconstitucional)
considerados válidos para la solución de un determinado conflicto. Es más, y
de acuerdo con esta posición, ni siquiera la presentación de una cuestión de
inconstitucionalidad por un juez podría ser un elemento suficiente para
considerar al juzgador ordinario como un primer filtro sobre la
constitucionalidad de una norma (criterio asumido entre otros por Pablo Pérez
Tremps en su "Constitución y Poder Judicial" Madrid, CEC, 1985
Pág. 143), pues en esos casos los jueces y tribunales solamente podrían y
deberían hacer algunos juicios interpretativos para precisar la norma o normas
aplicables a la solución de un caso concreto, quedando exclusivamente en manos
del Tribunal Constitucional (TCE) el aplicar la Constitución. Sería pues
competencia exclusiva del TCE el declarar cual es la norma aplicable y
determinar dentro de que condiciones debe ésta emplearse en cada caso en específico.
(4)
Una completa síntesis
de esta postura la encontramos en el artículo de PEREZ ROYO, Javier -"Por
qué no", publicado en el diario "El País" del 18 de Abril
de 1997, Págs. 13-14. Allí Pérez Royo señala en primer lugar que la actuación
de todos los poderes del Estado deben tener una legitimación democrática,
legitimación que en el caso del poder judicial emana de la sumisión del juez a
la ley (artículo 117.1 CE, último inciso), sumisión que no puede presumirse
nunca, sino que debe certificarse objetivamente con el cumplimiento de la
exigencia constitucional de la motivación de las sentencias (artículo 120.3
CE). Según Pérez Royo, la judicatura entonces no puede legitimarse democráticamente
por una referencia directa a la Constitución (llega incluso a decir que de
producirse una situación como ésta, técnicamente estaríamos más bien ante
un golpe de Estado), sino en mérito a la interpretación que las Cortes
Generales (única instancia junto con el Tribunal Constitucional que posee una
legitimación democrática que directamente parte de la Constitución) hagan de
lo previsto en el texto constitucional al dictar una ley.
(5)
Este es precisamente
el Título de un libro publicado por EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA hace algunos años,
el cual es también traído a colación por la referencia explícita que hace
sobre él Prefecto Andrés Ibañez en su artículo "Contra las
inmunidades del poder: una lucha que debe continuar", trabajo publicado
en la Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) No 93,
Madrid, Cívitas, Enero-Marzo 1997, Págs. 5-11.
(6)
Como ya hemos señalado en la nota cuatro de este nuestro trabajo,
autores como JAVIER PEREZ ROYO consideran incluso que aquí técnicamente se
habría producido un golpe de Estado al destruirse el principio de legitimación
democrática en el cual se sustenta el Estado de Derecho existente en España a
partir de la aprobación de la Constitución de 1978. Ver entonces al respecto
su artículo "Por qué no". Op.Cit. Págs. 13-14.
(7)
El caso "Oñederra" venía siendo instruido por el juez
Garzón, titular del juzgado Central de Instrucción número cinco; el caso "Lasa
y Zabala" por el juez GOMEZ DE LIAÑO, titular del juzgado Central de
Instrucción número uno; y el caso "Lucía Urigoitia" por el
juez Rodríguez, juez de San Sebastián (Guipuzcoa, País Vasco).
(8)
Instancia cuya finalidad es la de resolver cuestiones técnicas relativas
a la atribución legal de competencias cuando existen dos organismos que se
disputen la realización de algunas tareas específicas. Aprovechamos la
oportunidad para señalar que coincidimos con quienes aparte de cuestionar la
configuración este Tribunal dentro del actual ordenamiento jurídico español,
consideran que aquí dicho Tribunal aparentemente asumió funciones
jurisdiccionales que no le correspondían, pues entró a revisar y rectificar la
interpretación que el juez GOMEZ DE LIAÑO había hecho de la Ley de Secretos
Oficiales para luego adjudicar al Consejo de Ministros la posibilidad de
desclasificar la documentación del CESID que venía siéndole requerida tanto a
esta institución como al Ministerio de Defensa.
En rigor, lo que debió hacer el Tribunal de Conflictos de la Jurisdicción
era apreciar si ante el silencio de la Ley de Secretos Oficiales en esta materia
(silencio que como luego veremos, parece tener una clara intencionalidad) era
preciso desclasificar la documentación primero requerida al CESID y luego al
Ministerio de Defensa antes de entregársela a la judicatura, máxime si la
opinión del juez Gómez de Liaño apuntaba a considerar como innecesaria dicha
desclasificación. En sentido muy similar al que aquí hemos reseñado opina
LOZANO, BLANCA - "El control judicial de los secretos de Estado: las
sentencias del Tribunal Supremo sobre los documentos del CESID". En:
Revista Española de Derecho Administrativo No 94. Madrid, Cívitas,
Abril-Junio 1997, Pág. 255 y ss. (especialmente en la nota a pie de página de
la Pág. 261).
(9)
El Abogado del Estado alegaba que la presentación de los procesos cuyas
sentencias venimos analizando, había sido extemporánea, pues el cómputo del
plazo de diez días exigidos para el planteamiento de un proceso bajo las pautas
establecidas por la Ley 62/1978 debió efectuarse, no a partir de la notificación
del acuerdo de Consejo de Ministros a los recurrentes realizada por el
Secretario de Instrucción Central, sino más bien desde el 2 de Agosto de 1996,
fecha en la cual no solamente se produjo este acuerdo, sino que el mismo fue
dado a conocer por el Ministerio de Defensa al juez que le había requerido la
documentación considerada como clasificada.
Con buen criterio el Tribunal Supremo rechaza esta argumentación, señalando
que: 1.- el artículo 41 de la Ley 30/1992 no señala cual es el órgano
competente para realizar estas notificaciones, por lo cual (como si hacía el
Abogado del Estado) mal se puede denegar la competencia adjudicada al Secretario
de Instrucción Central en este caso; y 2.- al encontrarnos aquí frente a la
comunicación de un acuerdo que era parte de un procedimiento al cual los
actuales recurrentes no podían comparecer (la Ley de Secretos Oficiales así lo
prescribe en estos casos), lo único que les quedaba a estas personas era
esperar la notificación que les pudiera alcanzar la instancia considerada por
la judicatura como competente para dichos menesteres, máxime si el acuerdo del
Consejo de Ministros de Agosto de 1996 implicaba también el denegar la actuación
de una prueba admitida por el juez ante pedido expreso de quienes en este
momento eran los demandantes de aquel proceso.
(10)
Es bien conocido que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la
del Tribunal Constitucional Español solamente permiten invocar las garantías
del Artículo 24 CE en los procesos judiciales o en los procedimientos
administrativos de carácter sancionador. Sin embargo, con muy buen criterio el
Tribunal Supremo anota que en este caso el acuerdo impugnado estaba
"absolutamente incardinado en un proceso penal en curso", dentro del
cual lo resuelto por dicho acuerdo podía condicionar el pleno respeto de las
garantías procesales previstas por el artículo 24 CE en aquellos procesos
penales que venían tramitando los jueces GARZON, GOMEZ DE LIAÑO y RODRIGUEZ.
Entonces, no solamente se le reconoce al acuerdo del Consejo de Ministros aquí
reseñado un carácter incidental dentro de tres procesos penales en ese momento
en curso, sino que se deja de lado la posición asumida por un importante sector
de la doctrina, para el cual no es posible aplicar las garantías del artículo
24 CE a procesos penales que en ese instante todavía estuviesen en pleno trámite.
En un sentido similar curiosamente hay una muy reciente sentencia del Tribunal
Constitucional Español, la STC 41/1997, del 10 de Marzo de este año.
(11)
Esto hubiese significado, entre otras cosas, contradecir lo resuelto por
el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, el cual había declarado la
constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, a pesar de que, como ya
hemos señalado en una nota anterior (ver nota 8), no estaba dentro de sus
competencias el efectuar este tipo de pronunciamiento.
(12)
El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, frente al requerimiento sobre
un supuesto conflicto competencial que le plantease el Ministerio de Defensa
(conflicto existente entre dicho Ministerio y los Jueces que le reclamaban la
entrega de la documentación considerada como clasificada), señalará mediante
sentencia del 14 de Diciembre de 1995 que las limitaciones introducidas al
accionar jurisdiccional por la Ley de Secretos Oficiales no resultan
inconstitucionales, pues solamente se circunscriben a "modular
restrictivamente la utilización de determinados medios probatorios",
modulación cuyo objetivo es tutelar la seguridad del Estado y la defensa
nacional, valores que el mismo ordenamiento jurídico dice buscar y proteger.
Esta ley, cuyo texto original es de 1968, pero que fuese reformada diez años
después, seguía siendo entonces plenamente constitucional.
(13)
El Tribunal Supremo concluye declarando la constitucionalidad de la Ley
de Secretos Oficiales apoyándose también en otra argumentación, en la cual se
pone énfasis en que es al Gobierno, el encargado de dirigir la defensa del
Estado (artículo 97 CE), a quien en principio le corresponde decidir sobre la
imposición de restricciones a la publicidad del accionar estatal frente a
cualquier autoridad, si es que con ello lo que finalmente quiere preservar es la
seguridad nacional y la defensa del Estado. Ahora bien, ello no debería
impedirnos apreciar, como acertadamente señalaba el Defensor del Pueblo en su
informe de las Cortes Generales correspondiente a 1995 (informe citado por
LOZANO, BLANCA - Op.Cit. Pág. 263), que el reconocimiento de la pertinencia de
estos límites no puede confundirse con la consideración de dichas limitaciones
como algo absoluto, que incluso impida todo control jurisdiccional sobre
aquellas materias declaradas como secretos en mérito a una mera invocación a
la seguridad nacional.
(14)
Ver al respecto lo señalado al final del fundamento jurídico quinto de
estas tres sentencias.
(15)
Es de conocimiento general como el texto original de la Ley de Secretos
Oficiales impedía a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer las
cuestiones vinculadas con las calificaciones de alguna documentación como "reservada".
Sin embargo, en 1978, a propuesta del entonces Senador LORENZO
MARTIN-RETORTILLO, se suprime este impedimento, con la clara intención de
permitir así una plena revisión jurisdiccional de estos actos. Ello ha
permitido a diversos autores sostener que hoy la misma Ley de Secretos Oficiales
habilita a que puedan revisarse judicialmente decisiones entre las cuales estarían
aquellos acuerdos de Consejo de Ministros en los que se decida la desclasificación
o no desclasificación de un documento (es en este sentido la opinión de, entre
otros, EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA en su libro "Democracia, Jueces y
Control de la Administración". Madrid, Cívitas, 3a ed.
ampliada, 1997; y es este también el criterio que se exponía en los votos
particulares de los magistrados del Tribunal Supremo Juan Antonio Xiol Ríos y
Pascual Sala).
Desafortunadamente el nuevo texto de la Ley en comento no incluye tampoco
una disposición, aparentemente innecesaria, que explicite la pertinencia del
control judicial aquí planteado, lo cual lamentablemente ha dejado la puerta
abierta que permite interpretaciones de esta situación como las hechas por
ERNESTO GARCIA TREVIJANO (ver al respecto su artículo "Materias
clasificadas y control parlamentario". En: Revista Española del
Derecho Constitucional No 48. Madrid, Septiembre-Diciembre 1996, Págs.
145-178), quien al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera que todas las cuestiones
relacionadas con actos de tipo "político" habrían quedado
fuera de las competencias de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por
eso la mención de este tema en la Ley de Secretos Oficiales era algo de lo cual
se podía prescindir (Op.Cit. Pág. 176).
Ahora bien, lo cierto es que desde la dación del texto constitucional de
1978 (y sobre todo, gracias a la plena vigencia de su artículo 24), el Tribunal
Supremo no acoge este artículo 2b) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa como un artículo aplicable a situaciones como las
aquí descritas, con lo cual interpretaciones como las esbozadas por García
Trevijano actualmente han sido completamente dejadas de lado.
(16)
El Tribunal Supremo rechaza dicho razonamiento, y por ello, resalta la
insuficiencia del reconocimiento de estos hechos como meros actos
administrativos, pues si así lo fueran, nada justificaría el porque a estos
casos no se les aplica el sistema previsto en el Texto constitucional español
de 1978 para regular la publicidad y acceso de los jueces y tribunales a la
documentación administrativa que dichos magistrados precisen para resolver los
litigios que se encuentren a su cargo.
(17)
En este sentido van algunas de las afirmaciones consignadas en el
fundamento jurídico séptimo de las tres sentencias que venimos analizando.
(18)
Conocida es la polémica existente en el ambiente académico español
sobre el particular, polémica agudizada cuando se hizo de conocimiento público
que el texto del proyecto de reforma de la Ley de lo Contencioso-Administrativo
incluía una explícita referencia a lo que este proyecto denominaba "actos
de dirección política", los cuales eran emitidos por el Gobierno en mérito
a aquellas funciones que, siguiendo los términos empleados por la STS del 2 de
Octubre de 1987, a lo más solamente estarían sometidas a un control
parlamentario. Esta postura fue duramente criticada por administrativistas de la
talla de EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA o TOMAS RAMON FERNANDEZ, máxime cuando en
el escenario europeo si no se ha pasado a la negación pura y simple del acto
político como una supuesta categoría de actos del Ejecutivo exenta de control
judicial (lo que ha sucedido en el caso alemán) se ha reducido el ámbito del
acto de gobierno a algunos supuestos dentro de la relación interinstitucional
entre los poderes del Estado (como ocurre por ejemplo en Francia e Italia). Al
respecto, recomendamos revisar el artículo de EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA "Sobre
la reforma de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (una réplica)",
inicialmente publicado en la revista "Otrosí" y hoy incluido en su
libro "Democracia, Jueces y control de la Administración" -
Op. Cit., 1997 (la tercera edición de este libro incluye también el artículo "Secretos
oficiales e inmunidad judicial", artículo donde este destacado jurista
vuelve a incidir en esta materia).
Sin embargo, es necesario señalar que esta postura asumida por el
Tribunal Supremo no solamente ha sido acogida en otros fallos de dicho tribunal,
sino también ha sido empleada en algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional y tiene el respaldo de importantes especialistas en la materia,
entre los cuales podemos resaltar los nombres de JESUS LEGUINA y MIGUEL SANCHEZ
MORON (justamente dos de los principales promotores del proyecto de reforma de
la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa al cual hemos hecho
referencia).
(19)
Ver al respecto lo señalado en el fundamento jurídico séptimo de dicho
fallo.
(20)
Igual impresión sobre este punto se desprende de lo expuesto por LOZANO,
BLANCA - Op.Cit. Pág. 269.
(21)
Conceptos que han generado gran polémica en el caso español por sus
implicancias sobre el alcance que pueden tener las labores judiciales de control
de las potestades discrecionales de la Administración. Luego de contraponerse
por mucho tiempo ambas nociones, hoy se entiende que al hablar de "discrecionalidad
" y "conceptos jurídicos indeterminados" nos estamos
refiriendo a nociones jurídicos que operan en planos diversos, pues mientras la
discrecionalidad administrativa es el resultado de regular una cierta forma de
la conducta de la Administración, los conceptos jurídicos indeterminados
constituyen un rasgo de un específico tipo de normas. El punto en el cual se
combinan estas dos nociones se encuentra en el hecho de que las directrices que
regulan la actividad discrecional de la Administración frecuentemente suelen
ser conceptos jurídicos indeterminados (conceptos que "padecen de una
vaguedad radical", según la definición de MANUEL ATIENZA). Dos buenas
explicaciones acerca de las semejanzas y diferencias entre estos conceptos las
encontramos en los trabajos de Manuel Atienza "Sobre el control de la
discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica". En: REDA
No 85, Marzo de 1995; y de JUAN IGARTUA SALAVERRIA "Principio
de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa".
En: REDA No 92, 1996.
(22)
En sentido similar opina LOZANO, BLANCA - Op. Cit. Pág. 272.
(23)
A este factor sin embargo habría que añadirle otro: y es que la petición
de acceder a aquella documentación es efectuada por un juez dentro de un
proceso penal en curso, pues se consideraba que dicha documentación
proporcionaba elementos relevantes para la mejor determinación de las conductas
delictivas aducidas por quienes plantearon dicho proceso. El no colaborar
injustificadamente con este requerimiento judicial generaría pues una vulneración
del derecho a la Tutela Judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la
Constitución Española, y por ende, este también era un elemento que hacía
necesario evaluar si aquí el acuerdo del Consejo de Ministros de Agosto de 1996
estaba o no violando un derecho constitucionalmente reconocido.
(24)
Es necesario señalar como ya desde algunos votos particulares se
cuestiona que lo hecho por la mayoría del TS haya sido efectiva ponderación de
intereses, o, lo que podríamos decir en términos más rigurosos, una adecuada
aplicación de la técnica de ponderación de derechos y valores
constitucionales.
(25)
Igual apreciación se efectúa en el voto particular del magistrado XIOL
RIOS frente a lo solicitado en el recurso 726/96 (ver al respecto el Fundamento
Jurídico décimo de dicho voto particular).
(26)
Ver al respecto lo señalado en el Fundamento Jurídico octavo de ese
voto particular. Esta misma importancia del juicio de relevancia de las pruebas
ofrecidas es también rescatada en el voto particular del magistrado XIOL RIOS,
quien además hace notar como esa es justamente la posición asumida por el TCE
en los amparos para la protección del uso de medios de prueba pertinentes, en
donde examina la corrección del razonamiento del juez solicitante para
finalmente afirmar que podrá sustentarse el amparo en una denegación de prueba
que haya causado indefensión (ver al respecto lo dicho en el fundamento jurídico
décimo de su voto particular).
(27)
Una estupenda síntesis de los perniciosos efectos que puede acarrear el
admitir desclasificaciones parciales de documentación la encontramos en los
fundamentos jurídicos décimo cuarto y décimo quinto del voto particular
emitido por el magistrado XIOL RIOS, lo cual (por lo menos por el momento) nos
permite eximirnos de mayores comentarios al respecto.
(28)
Cabe aquí señalar que hubo magistrados que plantearon el mismo voto
particular para los tres casos (este es, por ejemplo, el caso de los magistrados
PECES MORATE y RODRIGUEZ GARCIA); otros que plantearon votos particulares frente
a los recursos 726/96 (caso Oñederra) y 602/96 (caso Lasa y Zabala), pero nada
dicen al respecto en el caso Urigoitia, presentado como el recurso 634/96 (ello
fue lo que ocurrió con los magistrados SIEIRA MIGUEZ o LEDESMA BARTET); y
finalmente hay quienes presentaron dentro de su voto particular en el recurso
726/96 las razones por las cuales no emitían un nuevo voto particular en el
recurso 602/96, aunque nada parecen decir sobre el recurso 634/1996 (esto es lo
que sucedió en el caso del magistrado XIOL RIOS). A pesar de ello, dadas las
enormes similitudes entre los tres casos, y salvo que hagamos una mención específica
al respecto nos referiremos a los votos particulares (o el voto particular) de
cada magistrado sin mencionar el caso en concreto que estamos abordando.
(29)
Y es que mientras algunos, luego de un ámbito de las contradicciones
existentes en el fallo de la mayoría, llegan finalmente a plantear la
desestimación del recurso (lo ocurrido por ejemplo en los casos de los
magistrados SALA SANCHEZ o LEDESMA BARTET), otros opinarán que la solución a
la cual se arriba es en líneas generales correcta, pero que se está llegando a
ella por caminos equivocados (afirmación que bien se desprende de lo expuesto
en el voto particular del magistrado XIOL RIOS).
(30)
En este mismo sentido se pronuncia el dictamen del Consejo de Estado
emitido sobre el tema de las materias clasificadas (dictamen del 18 de Julio de
1996).
(31)
Ver al respecto, por ejemplo, lo consignado en el fundamento jurídico
quinto del voto particular del magistrado XIOL RIOS.
(32)
Esta afirmación, con la cual coincidimos en líneas generales, está
incluida en el fundamento jurídico quinto del voto particular de dicho
magistrado. Sin embargo, y por razones que luego veremos, este y otros
argumentos le llevarán a considerar finalmente que debiera desestimarse la
petición de los recurrentes, postura que como luego veremos nosotros no
compartimos.
(33)
Derecho que por ende admite límites, los cuales no deben afectar su
contenido esencial. Este derecho solamente resulta lesionado cuando produce un
menoscabo real, efectivo y cierto en el derecho a la defensa de la parte
afectada, pero también (como ocurriría en este caso), en el derecho a la
acusación. El último aspecto que acabamos de plantear, el del posible
menoscabo al derecho a la acusación, está expuesto con mayor detalle en el
voto particular del magistrado XIOL RIOS (ver sobre todo lo planteado en los
fundamentos décimo y undécimo c) de dicho voto particular).
(34)
Criterio que, siguiendo los importantes aportes existentes al respecto en
el Derecho Comparado, ya ha sido acogido en el Tribunal Constitucional Español
en varias de sus sentencias
(35)
SALA SANCHEZ señalará que la Ley de Secretos Oficiales es
constitucional no solamente por las razones esgrimidas por sus colegas del
Tribunal Supremo sino también y principal debido a que dicha ley, luego de su
reforma en 1978, sería hoy una ley preconstitucional sin déficit democrático
alguno, porque respeta los principios de restricción máxima de la falta de
transparencia o publicidad de la acción estatal y de control jurisdiccional de
los actos que pudiesen efectuarse a su amparo, principios propios de todo Estado
de Derecho. Gracias a la reforma antes mencionada la ley en comento no solamente
sería plenamente acorde con la Constitución, sino que incluso tendrían el mérito
de hacer posible un sistema puramente judicial de control de estos actos que el
magistrado SALA SANCHEZ llega a calificar como único en el mundo.
(36)
Según el Magistrado SALA SANCHEZ, la ponderación efectuada por la mayoría
de sus compañeros del Tribunal Supremo olvidó tomar en cuenta aspectos tan
relevantes como el de la naturaleza de los documentos solicitados o el
garantizar lo mejor posible el interés público sin perjudicar los intereses de
las partes a usar la prueba invocada.
(37)
Coincidimos con XIOL RIOS cuando señala que la técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados en este caso concreto no parece suministrar
reducciones en el ámbito doctrinariamente denominado como de incertidumbre
relativa, por lo cual la mayoría de sus colegas yerra al prolongar sin mayores
explicaciones la posibilidad de apreciar elementos de determinación negativa
destinados a "aminorar" la afección a la seguridad del Estado,
la cual queda afectada en un juicio de ponderación posterior. Ver al respecto
entonces lo señalado en el fundamento jurídico quinto del voto particular de
dicho magistrado.
(38)
Asequibilidad que debe definirse en función a lo prescrito en la
Constitución y no a lo dispuesto por las leyes, pues si no ésta corre el
riesgo de existir únicamente cuando no perjudique los intereses del legislador
de turno.
(39)
Ver al respecto lo señalado en el Fundamento Jurídico noveno de este
voto particular.
(40)
Consistente en entender que un tribunal en este tipo de casos debe
mostrarse prudente para evitar el riesgo de que la averiguación de uno o varios
datos aislados, aparentemente intranscendentes, puedan, en manos expertas,
transformarse en un importante instrumento para la averiguación de identidades,
métodos o datos de organización que se creía mantener en secreto. Este y
otros importantes criterios, esbozados en el fundamento jurídico sexto de su
voto particular, habrían en opinión del magistrado XIOL RIOS, sido dejados de
lado o abordados insuficiente en la resolución respaldada por el grueso de sus
colegas.
(41)
Entendido como que una documentación no pierde el carácter de secreta
mientras no se le desclasifique como tal, a pesar de que en el ínterin toda o
parte de dicha documentación haya sido puesta en conocimiento de la opinión pública
por diversos medios de comunicación.
(42)
Con acierto XIOL RIOS considera que en estos casos pueden más bien estar
generándose perniciosas distorsiones al ejercicio del derecho a la Tutela
jurisdiccional efectiva. Una mala comprensión del principio de congruencia no
debiera sustentar lo que a todas luces aparece como un error. En último caso,
si es que se admitiese una desclasificación parcial, dicha desclasificación
debió también incluir aquellos aspectos que afectaban el valor probatorio de
la parte del documento cuya desclasificación era considerada procedente (ver al
respecto lo señalado en el fundamento jurídico décimo cuarto de su voto
particular).
(43)
En el voto particular en comento (y más precisamente, en su décimo
fundamento jurídico) no solamente se hace referencia a los alcances de la
plenitud de jurisdicción (artículo 4 LOPJ) en este tipo de casos, sino también
se detalla como el Tribunal Constitucional Español, en los amparos para la
protección del uso de medios de prueba pertinentes que se le presentan, procede
a examinar la corrección del razonamiento del juez solicitante para ver si aquí
estamos frente a un caso de indefensión (ver en este sentido fallos como las
sentencias 25/1996, 150/1988 o 9/1989, entre otros) como paso previo para luego
afirmar que podrá sustentarse el amparo en una denegación de prueba que haya
causado indefensión. A pesar de estos alcances, los cuales complementan lo que
dijéramos en la nota 26 del presente trabajo sobre el particular, la mayoría
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acogió sin mayor análisis ni
cuestionamiento las motivaciones y requerimientos de los jueces solicitantes.
(44)
Por una cuestión metodológica insistimos en abordar estos tres casos
como si fueran uno solo, pues, aunque existan ciertas particularidades en
algunos de ellos, lo que en esencia nos interesa aquí resaltar (la posibilidad
de revisión judicial de este tipo de actos y los criterios y técnicas a
emplearse para efectuar esta revisión) recibe prácticamente el mismo
tratamiento en estos tres procesos.
(45)
FIX ZAMUDIO, Héctor, citado por QUIROGA, Aníbal - la Justicia
Constitucional. En: Derecho No 41, Revista de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre 1987, Pág. 323.
(46)
En sentido similar se pronuncian entre otros, LOZANO, Blanca -Op. Cit. Pág.
274. Ello no niega como todavía en algunos paises europeos (Italia, Francia o
España, por citar unos ejemplos) todavía se admite que están exentos del
control de legalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa aquellos
actos de relación institucional entre los organismos superiores del Estado.
Esta posición, la cual ya tampoco es aceptada en ordenamientos jurídicos como
el alemán (en donde reiteramos abiertamente se niega la existencia de actos del
Ejecutivo no susceptibles de control judicial), demuestra como incluso la idea
de reconocer "actos de dirección política", efectuados por el
Gobierno en el ejercicio de funciones que le son propias y en los cuales no cabe
revisión judicial alguna, se bate hoy en completa retirada dentro del Derecho
Comparado.
(47)
Ponderación que en casos como los aquí analizados sería importantísima,
pues como bien se anota en el voto particular del Magistrado XIOL RIOS, ella nos
debe llevar al sacrificio del valor constitucional "Seguridad del
Estado" cuando el principio de proporcionalidad así lo exija. Admitir
un razonamiento diferente sería en nuestra modesta opinión, dar "patente
de corso" a la invocación de las razones de Estado, con el riesgo de
los perniciosos efectos que ello suele acarrear.
(48)
Independientemente de todos los elementos ya reseñados aquí, varios de
los diferentes votos particulares hacen una prolija relación de todos estos
factores. Ahora bien, justo es decir que la inclusión de dichos elementos en
muchos casos no modifica el resultado final de la ponderación hecha por el
juzgador, aunque suele ser muy útil para permitirle consolidar su criterio en
uno u otro sentido.
(49)
Es el término que usa EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA parea definir aquella
postura sostenida por algunos juristas en la cual los representantes del pueblo
tienen el poder último e irresistible, capaz según sus defensores más
radicales de suspender la aplicación de ciertas leyes o impartir órdenes a la
judicatura (ver al respecto lo señalado por GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo-
"Aún sobre la reforma de la justicia administrativa y el "modelo
constitucional". Nota última". En: REDA No 93, Madrid,
Cívitas, Enero-Marzo 1997 Pág. 78).
En esta misma línea de pensamiento está lo que algunos autores alemanes
(Benda o Kägi, por citar dos ejemplos) han calificado como "la concepción
totalitaria-decisionista de la democracia", la cual aquí incluso
resulta excedida, pues no solamente busca reconocérsele al legislador, sino
también al Ejecutivo, en mérito al origen democrático de sus titulares, una
libertad decisionista exenta de controles en materias claves.
Una consecuencia lógica de concepciones de democracia como éstas sería
la de restaurar un sistema de justicia administrativa en la cual sus jueces
tendrían un papel bastante disminuido, lo que, a la luz de experiencias históricas
pasadas, constituiría un lamentable retroceso en la consolidación del moderno
Estado de Derecho. Es por ello que, independientemente de las buenas intenciones
de algunos de sus defensores, no nos queda más que recusar estas posiciones,
sin que ello nos lleve a resucitar propuestas como la del gobierno de los jueces
o postulados similares, pues como diría el mismo García de Enterría (Op. Cit.
p. 75), en un Estado de Derecho no es el juez el que se impone, sino el Derecho
a través del juez quien es el que se impone.
(50)
Una excelente explicación de este tema la encontramos en GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo "La democracia y el lugar de la ley" En: REDA
No 92, Madrid, Cívitas, Octubre-Diciembre 1996, Págs. 609 y ss.,
sobre todo cuando dice (Pág.620) que: "[...]
De nuevo el papel de la ley se revela central e insustituible en la sociedad
democrática, por más que haya de convivir con la preeminencia de la Constitución
y con el papel, ya no neutro sino activo, del juez, pero siempre vocado al
servicio de la Constitución y de la ley y de sus valores propios".
Y es que, como bien añadirá luego dicho autor:
"[...] Al
sistema jurídico no le interesan nada las opiniones personales de quienes actúan
como jueces, sino sólo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se
ha dado a sí misma y para hacerlas llegar a su efectividad última, lo que les
impone operar necesariamente con sus principios, depurando y afirmando su
alcance". El juez deja
de ser únicamente la boca de la ley, pero no por ello puede pasar a actuar al
margen de lo dispuesto por la Constitución y la Ley, o dejar de respetar las
competencias propias de los otros poderes públicos.