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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 09
EL
TORTUOSO CAMINO "LEGAL" DE UNA REELECCIÓN MÁS
SIGIFREDO ORBEGOSO V. - PERÚ (TRUJILLO)
I. INTRODUCCION
La
reelección presidencial, como otros temas constitucionales, debiera ser
discutida, teórica y doctrinariamente, en frío; de acuerdo con sus propios
fundamentos en favor o en contra. Lamentablemente esto no ocurre así. Se ponen
en el tapete del debate público cuando está de por medio alguien que quiere
reelegirse. Y entonces el debate académico se desnaturaliza y se convierte en
político, con todas sus implicancias que ello conlleva. En consecuencia ya no
se está en favor o en contra "de la reelección" sino en favor o en
contra de quien quiere ser reelegido. Y es en ese sentido que se argumenta. Lo
personal reemplaza a lo institucional.
Cuando
se planteó el tema de la reelección en 1993 con motivo de la elaboración de
la VI nueva Carta Política, dimos nuestra opinión en sentido positivo. La
nuestra no era una opinión coyuntural como tantas. La habíamos tenido siempre
a partir del análisis del poder político en el Perú. Estimábamos que,
precisamente, en los períodos llamados democráticos, las sucesiones en el
gobierno mostraban defectos y debilidades. Así por ejemplo: el cambio de
administración implicaba cambio de políticas, de funcionarios y asesores
--generalmente en forma indiscriminada---, cambio de planes, lo que a su vez en
muchos casos significaba dejar a medio hacer obras o proyectos, y deshacer lo
que se estaba haciendo. De este modo, considerábamos, no se podía consolidar
ningún programa serio de gobierno y menos un poder político estable. Pues si
bien es cierto que uno de los males de la gobernabilidad en nuestros países es
la concentración de poder y su ejercicio arbitrario, propio de las dictaduras y
"dictablandas", no hay que olvidar que el otro extremo, no menos
nocivo, está en los gobiernos débiles que carecen de poder y son incapaces de
tomar importantes decisiones, y, por esa misma razón, son inoperantes. Terminan
sus períodos sin hacer nada, dejan los grandes y graves problemas como los
encontraron o peor. De tal manera que la legitimidad que la obtienen por la
elección, la pierden por su falta de obra, por inoperancia e incumplimiento de
metas y objetivos.
Sin
entrar en mayores detalles lo cierto es que de ese modo no se puede gobernar un
país en vías de desarrollo, que requiere muchas determinaciones tomadas a
tiempo y llevadas adelante no pocas veces con decisión y coraje. Desde luego
que por otras tantas razones pensábamos también que la reelección de acuerdo
con el período constitucional --ni corto ni amplio como con otros países--
debería ser por una sola vez. Y de ninguna manera en forma indefinida. Por eso
siempre nos ha parecido gracioso ese argumento según el cual se insiste,
fingiendo ingenuidad, que "ser candidato no quiere decir que automáticamente
sea presidente: el pueblo deberá elegirlo". Por supuesto: el sol no sale
sino después de una noche. O aquel otro que señala: "¿Para qué referéndum
a fin de que el pueblo decida si debe o no haber reelección en general, o si
procede en un caso particular, si el pueblo lo puede decidir en los comicios
eligiendo o no al candidato?. Habría que agregar "incluso, aunque ilegítimamente
pudiera estar postulando".
Simplona
y lamentable forma de razonar. De lo que se trata aquí es que en todo país
civilizado y donde existe o donde pretende existir un Estado de Derecho, una
norma tan importante en la vida política como es la reelección presidencial
debe estar perfectamente determinada en la Constitución. Y si esa reelección
es por una sola vez, así debe ser, sin más ni más. Decir que toda discusión
al respecto es inoficiosa y "¿por qué no lo dejamos mejor para que lo
decida el pueblo en los comicios generales correspondientes?", bueno es una
tontería o una viveza ridícula, jurídicamente inaceptable. Si se admitiese
este razonamiento no habría necesidad que en la Constitución se consignase si
hay o no reelección y por cuántas veces, pues ¿para qué?. "Si el pueblo
puede decidir en su momento si la realiza una vez más", no importa si de
acuerdo con la norma o contra ella. Demasiado menosprecio por el orden
constitucional.
Y
ahora estamos en esas. Resulta que la reelección que fue aprobada en la
Constitución del 93 y ratificada por referéndum, se quiere convertir en una
reelección no inmediata por una sola vez consecutiva, sino por dos, lo que
equivale a tres períodos seguidos. Y, de repente, si las ambiciones no son
satisfechas, de acuerdo con ese "razonamiento" ya aludido, la reelección
podría ser indefinida. "Si el pueblo lo decide...".
Por
supuesto que si la reelección debe ser hasta por dos o tres veces consecutivas
o indefinidamente, que lo digan o debían haberlo dicho en su momento, para
discutirlo y ver sus pros y sus contras. Ahora resulta ya extemporáneo el
planteamiento y muy poco serio. Ahora de lo que se trata es ver si se cumple la
Constitución y las leyes. Si las conductas o comportamientos ciudadanos y del
Gobierno, se adecúan a esa Constitución y leyes, o si éstas se van a ir
modificando según convenga a los intereses políticos personales o de algún
grupo que dispone del poder y los medios suficientes para conseguirlo. Pues
desde el punto de vista jurídico y de la Etica política, lo mismo da
transgredir la Constitución o la ley, que modificarlas,
"interpretarlas" o dar otras con nombre propio para satisfacer
objetivos particulares violando de esta forma más de una norma y principios
constitucionales.
II. EL
ARTICULO 112o Y EL INICIO DEL PROBLEMA
Todo
comienza cuando el Congreso Constituyente Democrático (CCD), entre otras
reformas constitucionales, se plantea, discute y aprueba el famoso artículo 112o
de la Constitución.
Es
evidente y lo dicen las actas de debates del Congreso Constituyente, cuando se
aprueba en la Constitución del 93 la reelección presidencial se hace con un
objetivo concreto: que el Presidente Fujimori pueda legalmente volver a ser
candidato y, en su momento, llegar a la presidencia, lo que le impedía la
Constitución del 79. Incluso hay intervenciones que expresamente señalan, en
el Diario de Debates, que no habría una tercera reelección que ya se intuía.
Pero nadie propone una medida o norma constitucional para impedirla.
Posteriormente el Jurado Nacional de Elecciones, en las elecciones del 95,
interpreta el artículo 112o --el de la reelección-- en el sentido
que es aplicable a la postulación del Presidente en ejercicio Ing. Fujimori. Y
así ocurrió. Tal la interpretación histórica.
Pero
esta relación de los hechos y la interpretación que se le dio a la norma para
su aplicación en aquellos momentos, bien pudo ser otra: que Fujimori había
sido elegido con la Constitución del 79 y que a él correspondía aplicarle
esta Carta Política que no permitía la reelección. Y que ésta sólo sería
posible a partir de la vigencia de la Carta del 93. Esto es para los futuros
presidentes. (Algo parecido a lo que se hacía con el aumento de sueldo de los
Jefes de Estado: regían para el Presidente entrante y no para el que estaba en
ejercicio).
Ahora
bien. Según la doctrina predominante, una vez promulgada una norma jurídica ésta
adquiere autonomía y su propia identidad derivada de lo que literalmente
prescribe. (Pues se han dado casos que la norma no dice lo que su autor o
autores quisieron decir). Para despejar dudas, si las hay, están los métodos
de interpretación. En otras palabras hay que analizar la norma a la luz de lo
que dice y no de los hechos circunstanciales que le dieron origen.
De
esa suerte es bueno señalar que el artículo 112o, nos parece
correctamente redactando y cuyo contenido y fines son totalmente claros:
"El mandato presidencial --dice-- es de cinco años. El presidente puede
ser reelegido de inmediato para un período adicional. Transcurrido otro período
constitucional, como mínimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a
las mismas condiciones".
El
artículo ¿es o no claro? ¿Ofrece algunas dudas? Ninguna. No es pues ambiguo,
la ambigüedad es fáctica y temporal. Proviene del momento y circunstancias en
que fue aprobado y de haber sido el Presidente Fujimori el reelegido, pues si lo
hubiese sido Pérez de Cuéllar u otro, no existiera ningún problema como no lo
habrá para otro Presidente que se reelija en el futuro. La norma en sí es
impecable, no hay nada que modificar.
Sin
embargo para las próximas elecciones del 2000 indudablemente las cosas resultan
confusas: ¿Fujimori ya cumplió su segundo período contando el realizado bajo
la Constitución del 79? ¿O su segundo período hay que considerarlo partiendo
del iniciado el 95 según disposiciones correspondientes de la Constitución del
93 nada más?.
Es,
pues en su primera aplicación cuando surge y termina el problema. Y no depende
de la norma sino de la coyuntura en que fue aprobada y puesta en vigencia. Si
nos atenemos a una interpretación histórica, es decir a las motivaciones y al
espíritu del artículo en su momento que fue gestado, la respuesta es sí, ya
cumplió su 2do. período. Pero si nos atenemos exclusivamente a la letra del
artículo la respuesta sería no. Es decir de acuerdo con esa norma le falta
uno.
Sin
embargo es también cierto que Fujimori estaba ejerciendo la presidencia cuando
se aprueba el artículo indicado. Consecuentemente, como la siguió ejerciendo
hasta dos años después, también se podría decir que su primer período
estaba vencido y el segundo correspondía a la reelección.
Pero
todo este problema, teóricamente previsible, pudo haberse evitado si es que, en
su momento, al menos la oposición se hubiese preocupado en aprobar una
Disposición Transitoria en la que indubitablemente se hubiese prescrito por
ejemplo: "Para los efectos del artículo 112o se considerará
reelecto en segundo período inmediato adicional, al Presidente en ejercicio al
momento de aprobarse la presente Constitución" o algo por el estilo. Pero
se les fue.
De
lo dicho aparece que este problema de transición de una Constitución a
otra, por no haber sido considerado en su oportunidad, subsiste. Para resolverlo
se ha escogido el camino de una ley de "interpretación auténtica",
en consonancia con el artículo III de la Ley No 26654 que dispone
"cuando una norma de Derecho Público condiciona el ejercicio de un derecho
a hechos anteriores, sólo se tiene en cuenta los iniciados con posterioridad a
la referida norma".
Al
respeto hay que decir, en primer lugar, que una norma de Derecho Público (por
oposición a Derecho Privado) es una norma ordinaria y no debe confundirse con
una norma constitucional que es de mayor jerarquía y, por lo tanto, su
elaboración, modificación, e interpretación, corresponde a órganos o
procedimientos extraordinarios.
En
segundo lugar: ¿Qué es la interpretación auténtica? Es la que realiza el
propio órgano legislativo que ha dado la norma, como podría ser el mismo autor
de un texto. En el caso de las leyes ordinarias la interpretación auténtica la
hace el Poder Legislativo. ¿Y cuando se trata de las normas constitucionales?
Debe hacerlo El Poder Constituyente que es el que las ha elaborado. Pero
a diferencia de algunos Estados cuyo Poder Legislativo ordinario tiene
facultades constituyentes, el nuestro no las tiene. Es más, nuestro Poder
Constituyente es temporal: elabora la Constitución y se disuelve. De acuerdo
con el inciso 1) del artículo 102o de nuestra actual Carta Política
dice que "Son atribuciones del Congreso: Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes".
Es decir, en cualquier caso, se trata de "leyes" y no de la Constitución.
En
consecuencia si no existe Poder Constituyente para que realice la interpretación
auténtica, ¿qué hacer? A nuestro juicio --lo dijimos en agosto del año
pasado en una entrevista en Radio Programas del Perú-- no queda sino adoptar
una vía análoga que corresponda al tratamiento de materia constitucional.
Y ése es el procedimiento correspondiente a una Reforma de la Constitución, de
acuerdo con el artículo 206o de nuestra Ley de Leyes. Es decir, que
la llamada "ley interpretativa" debería ser aprobada con una mayoría
"superior a los dos tercios" y, en su caso, ser ratificada por referéndum.
Y todo esto no porque se trate de modificar el artículo 112o sino
porque su aplicación para las elecciones del 2000 implicaría que el actual
Presidente usando precisamente la vía interpretativa acceda por tres veces
consecutivas a la Presidencia de la República, lo que la Constitución vigente
y menos la anterior no lo permiten. ¿De dónde sale la tercera? ¿De la manga o
del sombrero de copa?.
III. ¿UNA
LEY ADMINISTRATIVA PUEDE REGULAR MATERIA Y JERARQUIA CONSTITUCIONAL?
El
15 de agosto de 1996 se promulgó la ley No 26654 por medio de la que
se incorpora un capítulo al título preliminar del Texto Unico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. No
02-94-JUS).
Aparentemente
sólo se trataba de añadir algunas normas que deberían tenerse en cuenta en
los litigios administrativos. Pero la hoja de parra se cae cuando se lee el artículo
III. Dicho numeral comienza con una perogrullada jurídica: "En todo acto o
procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente" y luego se
lanza un missil con un "camouflage" que, sin embargo, ya en su
momento no logró disimular del todo el objetivo a donde estaba dirigido. Decía:
"Cuando una norma de Derecho Público condiciona el ejercicio de un derecho
a hechos anteriores, sólo se tienen en cuenta los iniciados con posterioridad a
la referida norma".
El
interés singular lo expresa una palabra clave: los "iniciados"
con posterioridad a la norma, no el que está en pleno desarrollo. Claris
verbis, si la norma que aprueba la reelección presidencial tiene fecha del
29 de diciembre de 1993 en que fue promulgada la Constitución, no podía
aplicarse al Ing. Fujimori porque él había iniciado su período
"antes" en 1990 y no con "posterioridad" a la indicada
norma.
De
suerte que, según esta dichosa ley el período del Presidente Fujimori 90-95 no
debería contar. El período 95-2000, posterior a la norma, en el que fue reelecto
no valía, no interesaba como tal, sino valía como si recién hubiera sido
elegido.
Es
decir, la intención de la maniobra no podía ser más clara. Había que
elaborar una ley o aprovecharse de ella para colocar un artículo ad-hoc
al objetivo aludido: la reelección. Pues si no ¿cuáles son los casos
importantes que realmente justifiquen a este numeral?.
Para
los autores intelectuales y materiales de esta norma; (una verdadera
"tintirellada legislativa") ésta era la que hacía falta para dar
asidero a una "interpretación auténtica" posterior del artículo 112o
de la Constitución. Propiciando así un nuevo debate que, el estar por
los hechos se suponía ya había ocurrido en el CCD cuando se discutió y aprobó
el indicado artículo. Este --se dijo entonces-- sólo se explicaba para
permitir la reelección del Presidente en ejercicio: el Ing. Fujimori. La lógica
era incuestionable. De lo contrario, si ya entonces hubiese existido este famoso
artículo III, en aplicación de él no habría podido reelegirse, pues él
inició su período el 90 y la norma --para efectos del ejemplo-- podía haber
estado en vigencia también el 93.
De
allí que otras constituciones en el Derecho Comparado sean muy categóricas al
respecto. Por ejemplo la mexicana en su artículo 83o dice: "El
ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente de la República, electo
popularmente o con el carácter de interino provisional o sustituto, en ningún
caso y por ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto".
En
nuestro país en la Constitución de 1933 en su artículo 137o inciso
2 prescribía que era "inelegible" Presidente de la República
"El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República
al tiempo de la elección". Por eso hasta el general Odría tuvo que
"bajar al llano" para poder postular como candidato al período
"constitucional" que sucedió en su dictadura.
La
Constitución del 79 señalaba que "Para la reelección debe haber
transcurrido un período presidencial". No había lugar a confusión.
El
sentido de estas normas es el de que no se aprovechen quienes ejercen el poder
para utilizarlo en su beneficio personal.
No
puede ser más evidente --y por lo tanto no necesita demostración-- que nuestra
actual Carta Magna estableció el instituto de la reelección, con el objetivo
específico de que el Presidente en ejercicio, Ing. Alberto Fujimori, pudiera
ser "reelegido" inmediatamente, sin necesidad de un período
de intervalo. Si entonces esto es así y la reelección se realizó ¿qué
sentido tenía el artículo III de la Ley No 26654? Sencillo: era la
asechanza legislativa que permitiese al presidente Fujimori --como se dice en el
argot popular-- "sacar la vuelta" a la Constitución del 79 y a la del
93 para, contraviniendo la letra y el espíritu de ambas, querer reelegirse por
tercera vez consecutiva.
De
modo que el dolo resulta así perfectamente acreditado. Este artículo fue
concebido para eso. Tan cierto es que no por casualidad figura como el
fundamento en los "considerandos" de la ley de "Interpretación
auténtica" No 26657.
Ahora,
auténtica o no la interpretación efectuada (lo que lo veremos en otro lugar)
importa dilucidar su problema de suyo esencial. ¿Una ley de carácter
administrativo puede regular materia incuestionablemente constitucional como es
un período presidencial? Pensamos que no, por las siguientes razones:
a) El
Derecho Administrativo es un derecho subalterno del Derecho Constitucional. El
cambia cuando cambia éste y no al revés. A nadie se le puede ocurrir que
porque cambia una norma administrativa la Constitución debe adecuarse a ella.
b) Los
autores de esta maniobra al cuidarse de resaltar que cuando "una norma de Derecho
Público" condiciona, etc.; para pretender abarcar de esta manera el
Derecho Constitucional, ignoran que el Derecho Público corresponde al extremo
de una clasificación dicotómica en la que el otro corresponde al Derecho
Privado. El criterio que lo fundamenta es en suma, la participación del Estado
como una de las partes de la relación jurídica, o bien las normas de observación
general como las procesales que están obligadas a cumplir todas las partes.
Esto por oposición a las normas de Derecho Privado en que las partes de la
relación jurídica son personas naturales de carácter privado y que, por lo
tanto, depende de las partes ampararse en ellas o no.
c) Si
bien es cierto que El Derecho Público --de acuerdo con una tradicional
clasificación-- se divide en Derecho Público Interno y Externo, y el Derecho
Constitucional está considerado como una rama fundamental del primero de ellos;
sin embargo, el problema es otro cuando se trata de establecer la jerarquía de
leyes, es decir, cuáles son las de mayor rango en relación con las otras,
entonces la Constitución ocupa universalmente el primer lugar, luego vienen las
leyes formales y, en el mismo nivel, las Normas equivalentes a Ley formal
(Decretos Legislativos, Decretos Leyes y Decretos de Urgencia), y, más abajo
las demás de cada ordenamiento legal existente en todos y cada uno de los
Estados respectivos.
El
criterio, acertado para configurar esta clasificación a nuestro juicio, entre
diversas teorías, es el de la jerarquía de materias. Vale decir las
leyes tienen una mayor jerarquía porque regulan materia cuya importancia
(jerarquía) en las relaciones sociales y públicas de un Estado son de carácter
esencial. Naturalmente frente a otras que son de segunda, tercera o cuarta
importancia. En efecto, para la vida de la sociedad y marcha de un Estado, muchísimo
más importante es la forma de gobierno que debe adoptarse que la forma de
organizar el tránsito vehicular o recoger basura que corresponde a los
reglamentos y ordenanzas.
Si
esto es así, las normas de menor jerarquía deben su validez a las de mayor
rango, a las que, en todo caso, desarrollan y reglamentan. Por eso si la
Constitución dice que no puede haber más de una reelección consecutiva,
llanamente no debe haberla. Una norma inferior no puede permitir lo que una
superior niega, no puede ir más allá de lo que ella prescribe, peor si se
trata de la Constitución.
Pero
hay algo no menos importante. Históricamente, con el nacimiento del
Constitucionalismo Clásico en el siglo XVIII, el Derecho en general se dividió
en dos grandes esferas: el Derecho Constitucional y el Derecho Ordinario.
Eran
y son cualitativamente distintos. El primero era (es) la base sobre el
que se levanta todo el edificio legal del Estado. Este debe su validez al
primero. Si sus normas no coinciden, por inconstitucionales, carecen de valor.
De allí que se habla del principio de la supremacía de la Constitución.
Es
así que existe una materia reservada a la Constitución como son los
derechos fundamentales de la persona, la organización política del Estado
etc.; así como existe una materia reservada legal (delitos, impuestos, etc.).
Cada materia corresponde al tipo de norma señalada y cada norma regula sólo la
materia que le toca. Esta correspondencia no debiera ser nunca quebrantada.
Sin
embargo hay algo más trascendente y decisivo en todo esto. En efecto, de
acuerdo con la doctrina de Emmanuel Sieyes, vigente desde que nace el
constitucionalismo moderno, la materia constitucional sólo debe ser tocada por
el Poder Constituyente. La materia que se refiere a las leyes ordinarias
comportan atribución de los Poderes Constituídos.
Sieyes
decía: "Del mismo modo que no pueden constituirse ellos mismos (los
poderes), no pueden tampoco cambiar su constitución; asimismo, nada pueden
sobre la Constitución ni los unos ni los otros. El poder constituyente puede
todo en su género. No está sometido de antemano a una Constitución
dada. La nación, que ejerce entonces el más grande, el más importante de sus
poderes, debe hallarse en esta función libre de toda sujeción y de toda otra
forma que aquella que le plazca adoptar". Y continúa. "Pero no es
necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder
constituyente. Pueden dar su confianza a representantes que se reunirán en
asambleas para este solo objeto, sin ejercer ellos mismos ninguno de los
poderes constituídos". (Archives Parlamentaires, Serie I, VIII, 259).
Quiere
decir, pues, que las normas de Derecho Constitucional, en atención a su carácter
fundamental, son elaboradas por Organos y Procedimientos extraordinarios.
Una Constitución no la elabora un Poder Legislativo ordinario y en algunos países
tampoco la reforma.
Pero
en los que, como el nuestro, el Poder Constituyente, siguiendo una línea
ortodoxa, cumplida su función desaparece; entonces para reformarla no queda
sino observar ineludiblemente el procedimiento extraordinario. En el caso del
Perú ese procedimiento implica dos legislaturas ordinarias, votación
calificada y referéndum llegado el caso.
Ahora
bien, todo esto era indispensable decirlo para concluir señalando que la
calculada Ley Administrativa No 26654, no era de aplicación ni podía
modificar a la Carta Política vigente.
Las
materias y las jerarquías --como se ha dicho-- son distintas: la materia
administrativa no es la constitucional, y jerárquicamente, de Derecho Público
o no, la indicada ley no es sino una Ley ordinaria.
IV. PROPÓSITOS
Y DESPROPOSITOS DE LAS LEYES No 26657 DE INTERPRETACIÓN
"AUTENTICA", LEY "SIURA" No 26592 Y
"MARCENARO" No 26670
Contra
todas las razones expuestas en el debate que le precedió, el 23 de agosto de
1996 se promulga la Ley No 26657, más conocida como "Ley de
Interpretación Auténtica". Lo dice la propia ley. ¿Por qué tanto énfasis
en aquello de lo de "auténtica"? ¿Por qué no simplemente ley de
"interpretación"? Porque quería dársele todos los visos de una ley
especial, de "desarrollo constitucional". Lo que no era cierto, pues
el artículo 112o era tan claro que no necesitaba de ninguna
interpretación y menos desarrollo. Era una nueva y simple ley ordinaria. En
verdad ésta, lo que al final de cuentas ha hecho, es interpretar a la Ley
Administrativa No 26654, artículo III, antes que al artículo 112o
de la Constitución.
Aparte
de lo expuesto, no vale la pena ampliar el debate sobre si el Poder Legislativo
ordinario o sea el Poder Constituído, puede tocar materia constitucional. Más
aún si puede hacerlo siguiendo simplemente un procedimiento igualmente
ordinario. Pensamos que no porque de ser así se vendría abajo toda la
doctrina Sieyes --a nuestro juicio fundamental-- sobre fines y
atribuciones del Poder Constituyente y de los Poderes Constituídos. Según
ella, como se sabe, cada cual tiene su esfera de competencia: ni los
constituyentes deben elaborar normas que no sean constitucionales (leyes
ordinarias), ni los órganos legislativos ordinarios pueden, legítimamente, dar
normas constitucionales (o reformarlas).
De
no ser así (como lo demostramos en un extenso trabajo aún inédito) el
desorden constitucional y el peligro, en su momento, de colisión de los
indicados Poderes, sería inevitable. Consecuentemente si usando la vía
"interpretativa" por medio de una ley ordinaria, aprobada en un
procedimiento ordinario, se va a modificar la Constitución, aparte de lo dicho,
estaría demás el artículo que señala un procedimiento especial para reformar
la Constitución. Y quedaría la puerta abierta para hacer de la Carta Política
lo que mejor quisiera el Gobierno de turno, con más o menos habilidad, con más
o menos audacia o cinismo.
Lo
cierto es que ante la publicación de la indicada ley, el 2 de setiembre de 1996
algunos congresistas y ciudadanos piden a ONPE planillones para realizar un
referéndum a fin de derogar la Ley No 26657.
La
Oficina Nacional de Procesos Electorales mediante Resolución Jefatural No
069-96-I/ONPE del 10.09.96 dispuso que previamente se adecúen a lo señalado en
los artículos 1o y 2o de la Ley No 26592 más
conocida como "Ley Siura III". (Luego haremos un breve análisis de
esta Ley inconstitucional).
Los
interesados apelaron de la indicada Resolución al Jurado Nacional de
Elecciones, el mismo que en correcta y tal vez inesperada Resolución No
491-96-JNE del 25.09.96, revocó la Resolución Jefatural No
069-96-J/ONPE por considerar que la Ley No 26592, artículos 1o
y 2o, no era de pertinente aplicación.
Vamos
por partes. Al comienzo de año, la Federación Nacional de Trabajadores
Petroleros y Afines del Perú, había solicitado la venta de planillones
"Para la aprobación de una ley que prohiba la privatización de Petróleo
del Perú S.A.".
Con
la finalidad inocultable y desembozada de frustrar o, por lo menos, obstaculizar
en mala ley, cualquier intento de formular iniciativas legislativas indeseables
para el Gobierno, se modificó la Ley No 26300 "De los Derechos
de Participación y Control Ciudadanos".
El
congresista Siura fue el encargado de presentar el proyecto, luego hubo de ser
aprobado como la Ley No 26592 del 15.04.96.
Según
dicha ley se modificaban los artículos 13o, 15o y 16o
de la Ley No 26300. Este último numeral resultaba ser el más
importante a los nefandos fines perseguidos.
Originalmente
decía: "El proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a
referéndum conforme a esta ley. Asimismo, cuando los promotores juzguen que al
aprobarla se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtúan su
finalidad primigenia podrán solicitar referéndum para consultar a la ciudadanía
sobre su aprobación".
Con
la modificación el nuevo artículo 16o decía: "Todo referéndum
requiere una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que
puede ser sometida a referéndum conforme a esta ley, siempre que haya contado
con el voto favorable, de no menos de dos quintos de los votos del número legal
de los miembros del Congreso" (48 votos).
La
exigencia que todo referéndum requiera una "iniciativa legislativa
desaprobada" y, además, que cuente con "el voto favorable" de 48
congresistas, es contraria a la razón de ser de la institución.
Doctrinariamente estas exigencias no tienen sentido.
Si
entendemos el referéndum como una forma de "Democracia directa"
o como un "Correctivo del Sistema Representativo" --según algunos
autores-- es decir como una forma de participación directa del pueblo en el
gobierno por un lado, o como un medio que permita superar las limitaciones del
gobierno representativo por otro, resulta totalmente absurdo hacer tales
exigencias.
Se
supone que la "iniciativa legislativa" ha sido concebida y tiene por
fin, que el Congreso dé una ley que no la propone y que el pueblo la demanda. O
que, en el caso del referéndum, no rija a la derogue una ley aprobada por él y
que el pueblo la rechaza. Tales son los presupuestos lógicos teóricamente
hablando: El Poder Legislativo no quiere dar o no quiere derogar una ley. Pues
si lo quisiera y lo hace ya no habría problema. Entonces ¿para qué insistir?
¿Por gusto? ¿Para ganar o perder tiempo? y, por último ¿qué sentido tiene
exigir 48 votos a favor? ¿Qué objeto tiene ese número? ¿Por qué no más o
menos? ¿Qué significa jurídicamente? ¿No se está obrando, además, con la lógica
de quien pide peras al olmo? Si, precisamente, la lógica de tales instituciones
es la contraria.
La
finalidad de tales exigencias --añadidas a la concepción original de la
institución-- evidentemente no es otra que mantener la intermediación
del Poder Legislativo, justamente allí donde no debe existir por principio. De
este modo, pues, lo único que se ha conseguido es desvirtuar y desnaturalizar
la institución que, después de todo, es lo que querían los autores de la
propuesta.
Ahora
bien. Al declarar el JNE en su Resolución No 491-96-JNE:
"Que
la Ley No 26300 al regular los derechos reconocidos en los artículos
31o y 32o de la Constitución Política, señala en el artículo
39o los cuatro casos en los que procede el referéndum, de los
cuales, los expresados en los incisos a), b) y d) referentes a reforma
constitucional, aprobación de normas legales y demarcación política,
respectivamente, requieren de iniciativa legislativa rechazada; en tanto que, el
mencionado en el inciso c) destinado a la desaprobación de leyes, por su
naturaleza, no está condicionado a dicho requisito; pues, como facultad del
voto popular para rechazar una norma, no está expuesta a deliberaciones que son
necesarias para la aprobación de leyes;
Que,
los recurrentes en la solicitud de fecha 2 del mes en curso, no persiguen una
iniciativa legislativa para la derogatoria de la Ley No 26657, sino
la desaprobación de la misma al amparo de lo dispuesto en los Artículos 1o
y 2o de la Ley No 26592, destinados a las iniciativas
legislativas no es pertinente al petitorio;
Que
no existe incompatibilidad constitucional ni legal entre la formación simultánea
de listas de adherentes para iniciativa legislativa y de referéndum para la
desaprobación de una ley";
Era
pues evidente que el más alto tribunal en materia electoral no estaba dispuesto
a someterse a los dictados del Congreso. Es entonces que surge otra ley con el
objeto explícito de conseguir los fines perseguidos: la "Ley
Marcenaro" No 26670 del 10.10.96.
Esta
ley, una vez más, modifica el orden establecido en la Ley No
26300 de Participación Ciudadana. Deroga el inciso c) del artículo 39o
que decía que procede el referéndum: "Para desaprobación de leyes,
decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se
refiere el inciso anterior".
¿Qué
fue lo que determinó la derogatoria de este artículo? Sencillo: como hemos
visto el JNE consideró, con acierto, que la Ley Siura No 26592 que
decía: "Todo referéndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada
por el Congreso..." no era de aplicación pertinente al inciso c) destinado
a "desaprobación de leyes" ¿Por qué? Porque, en efecto, procedía
para los incisos: a) Reforma de la Constitución; b) Para la aprobación de
Leyes; y, d) Para el pedido de las Regiones. En todos estos casos indudablemente
era necesaria una iniciativa legislativa. Pero no para el inciso c) de la
"desaprobación de leyes". Es decir cuando se trata de normas que se
presupone puedan haber estado aprobadas y vigentes hace mucho tiempo inclusive,
no es necesario que haya, previamente, una iniciativa legislativa. pues es lícito
y lógico suponer que --como ya lo hemos dicho-- si el Congreso hace caso omiso
al pedido o tal vez clamor popular para derogar una ley, para eso procede el
referéndum. Puesto que en caso contrario habría derogado la ley y asunto
terminado.
El
congresista Marcenaro expresaba que si la ley Siura decía que "todo"
referéndum requiere de una iniciativa, "había que entender todo y no una
parte o el 75%".
Es
verdad que así decía el artículo, lo que no es verdad es que para aplicarlo
no requiriese interpretación, pues si así fuera tampoco necesitaba
interpretación el artículo 112o de la Constitución que es muy
claro. Lo que ocurre es que cuando el legislador puso "todo referéndum"
no se percató que su disposición no encajaba en "todos" los incisos
del artículo 39o, como queda analizado. El JNE hizo la distinción y
lo hizo correctamente.
Querer
explicar esta conducta, de acomodar las leyes conforme se van presentando
dificultades, no se puede justificar apelando al argumento de que el Congreso
tiene el derecho o facultad de dar leyes y que ellas deben aplicarse a
rajatabla. Si admitiéramos este argumento, habría también que admitir que el
Poder Judicial por tener la facultad de impartir justicia, va a sentenciar como
le venga en gana favoreciendo a unos en detrimento de otros y en contra de la
Constitución y las leyes. Nadie discute la potestad que tiene el Congreso de
legislar, lo que se discute y reprocha es que dicha función se ponga al
servicio incondicional de personas, grupos o partidos, y que se manipulen normas
especialmente con fines electorales.
V. LAS
DEPLORABLES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cuando
este trabajo estaba prácticamente terminado, fueron publicadas las deplorables
sentencias del Tribunal Constitucional. Sus extensos contenidos merecerían un
comentario que resulta excesivo en esta oportunidad. Sin embargo de lo hasta aquí
expuesto se puede deducir nuestra posición relativa a dichas resoluciones. Por
ahora valgan estas acotaciones someras.
Para
no creerlo, pero es cierto. Después de un preludio de obscuros entretelones que
incluían sustracción de documentos y acusaciones entre magistrados --las
mismas que continúan-- en el mejor estilo de funcionarios de baja estrofa,
finalmente el Tribunal Constitucional publicó la esperada sentencia sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la Ley de reelección presidencial No
26657.
Pero
lo insólito en la historia jurídica del país y del mundo, ocurre, nada menos,
cuando luego de que el Presidente del TC rectificara una versión malhadada de
"El Peruano", del 18.01.97, para sorpresa de tirios y troyanos, se
publica una sentencia con una característica inconcebible: era bicéfala o, en
todo caso, siamesa. Sobre el mismo caso habían dos sentencias con dos fallos
elaborados el mismo funesto día. Un verdadero monstruo jurídico que nos
recuerda a esos seres extraños de la mitología griega, pero que en este caso
se trata nada más ni nada menos, que de una rabulesca maniobra indigna del que
se supone es el más alto Tribunal de Justicia del país. ¡Qué puede quedarle
a los demás!.
Según
"El Peruano" de la fecha indicada, se publica en primer término la
sentencia del TC que falla declarando "inaplicable, por unanimidad de los
votos emitidos" a la Ley interpretativa No 26657 "para el
caso de una nueva postulación a la presidencia de la República en el año 2000
del actual Jefe de Estado". Su fecha de aprobación figura como el 3 de
enero de 1997. Se consigna también que asistieron los 7 miembros del Tribunal,
pero que a la hora de votar se "abstuvieron", "por haber
adelantado opinión" los magistrados Nugent, Acosta, Díaz y García
Marcelo, quienes no firmaron. Los tres magistrados que suscribieron la sentencia
fueron: Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, quienes votaron unánimemente
por la "inaplicabilidad". Hubo pues, mayoría simple de los
"votos emitidos" que exige la Ley Orgánica del TC.
Sin
embargo --¡Oh manes de la Justicia!-- a renglón seguido se publica
"otra" sentencia con la misma fecha 3.01.97. En ella también se
indica que con asistencia de todos los miembros del T.C. y, como la anterior,
luego de referirse a los antecedentes y desarrollar "sus" fundamentos,
Falla: "Declarando infundada la demanda, al no haberse alcanzado la mayoría
calificada de seis votos conformes, prevista por el artículo 4o de
la Ley No 26435, para declarar la inconstitucionalidad de la ley No
26657, debido a que cuatro magistrados de este Tribunal se han abstenido por
haber adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión controvertida".
Firman --¡curiosidad de curiosidades!-- sólo 2 magistrados: Acosta Sánchez y
García Marcelo. O sea ni siquiera los 4 que se habían abstenido.
En
todo este sainete jurisprudencial hay algunas interrogantes que, sin duda, nadie
va a contestar. Si las dos sentencias tienen la misma fecha y evidentemente por
el sentido y la letra, la segunda siguió a la primera tal como está en el
orden de la publicación, ¿en qué momento se deliberó y votó la segunda?.
Y
si ese día acordaron lo que acordaron la mayoría simple de 3 miembros, ¿cómo
es que aparece "otra" sentencia (independientemente de lo que diga)
suscrita por 2 miembros que ya se habían abstenido de votar "por haber
adelantado opinión"? ¿Y los otros 2 que no firmaron ni la una ni la otra:
Nugent y Díaz Valverde? Es decir toda una grotesca farsa.
Parece
ostensible que la segunda "sentencia" es elaborada ex procedimentum
por los dos magistrados adictos al Ejecutivo y lo publican con un objetivo muy
puntual: por un lado neutralizar publicitariamente a la primera sentencia y, por
otro, hacer notar ante la opinión pública que la ley de reelección no había
sido declarada inconstitucional, lo que suponía una "aclaración" lógica
y jurídicamente inútil, como veremos, y peor si para ello se recurre a una
"nueva" sentencia, lo que ya implica una verdadera huachafería
judicial.
¿Por
qué decimos esto? Si en la primera sentencia, la única a nuestro juicio válida
(al margen de los reparos que se le pueda hacer a su contenido) se había
fallado por la "inaplicabilidad de la ley", no hacía ninguna falta
emitir otra sentencia que dijera que por "no haberse alcanzado los 6 votos
de ley" que se requiere para declarar inconstitucional una ley formal o
norma equivalente, ella seguía vigente, pues aquello sin ninguna duda se infería,
se deducía en forma obvia. De la misma manera v.gr., que se infiere que no habrá
lanzamiento en un juicio de desahucio cuya demanda ha sido declarada infundada.
Si la Ley No 26657 no había sido declarada inconstitucional,
naturalmente continuaba siendo constitucional, lamentablemente debido a una
votación calificada extrema según la cual se da la paradoja que una minoría
de 2 votos es capaz de hacer prevalecer la constitucionalidad cuestionada de una
ley frente a la mayoría absoluta de 4 ó 5 votos que afirme su
inconstitucional.
Ahora
se puede ver con mucha claridad la razón de la lucha que, en su momento, libró
la mayoría oficialista por incluir en el seno de T.C. por lo menos 2 miembros
que estuvieran a su entero servicio. De esta forma queda también en evidencia
la forma objetable y contraproducente de integrar y elegir a los miembros del
T.C. en la vigente como en la anterior Constitución. Pero sobre este punto ya
habrá oportunidad de emitir nuestra opinión.
Entre
tanto ¿qué? Este es el problema, independientemente que la primera sentencia
sea procesalmente válida y la segunda irrita, ¿qué pasa con la ley de
reelección? ¿Está vigente o no? ¿Vale o no vale? Es lo que se pregunta la
opinión pública. Al respecto, en forma muy escueta podríamos decir lo
siguiente:
a) Al
no haber sido declarada inconstitucional, no porque no lo sea sino por falta de
votos debido a las abstenciones de los magistrados que habían adelantado opinión
(la misma que algunos casos fue por inconstitucionalidad, curioso ¿verdad?) la
ley sigue vigente.
b) La
no aplicabilidad de una ley corresponde al "control difuso", esto
quiere decir que cualquier juez o tribunal debe dejar de aplicar una ley que
considere contraria a la Constitución según lo prescribe el artículo 138o
de la misma. Pero para que esto ocurra es necesario que exista de por medio un
caso concreto sub judice. No se puede declarar in abstracto. En este sentido tal
situación sólo podrá ocurrir cuando Fujimori pretenda inscribir su
candidatura (si es que lo hace). El órgano llamado a pronunciarse sería el
Jurado Nacional de Elecciones.
c) Pero
el asunto no es tan simple; para que una ley no sea aplicable vía "control
difuso", debe ser considerada inconstitucional por el juez. Pues si el T.C.
lo declara vía "control concentrado", entonces la ley es derogada. El
problema termina para todos. Ahora si no lo hace ya sea porque en forma
explícita dice que es constitucional o implícita por falta de votos (como
ahora) para declarar su inconstitucionalidad, entonces sí que se arma un
problema a mediano o largo plazo, pues cuando la constitucionalidad explícita o
implícita es declarada por el T.C. este fallo tiene carácter
"vinculante", es decir obliga a todos los órganos jurisdiccionales.
En consecuencia en su momento el JNE no podrá dejar de aplicarlo porque
"formalmente" esa ley es constitucional aunque la razón y la doctrina
digan todo lo contrario. La maniobra, tan grosera como las provocaciones
policiales al MRTA, les ha dado resultados temporales. Veremos qué pasa. Sin
olvidar que: "Cuando las puertas de la ley se cierran se abren las de la
violencia". Y ésta hay que evitarla.
VI. PROYECTO
PARA ELIMINAR "CONTROL DIFUSO" O JUDICIAL
En
este nada edificante plan de ir modificando a la Constitución y a las leyes,
para allanar el camino a la reelección presidencial por tercera vez, y, en
general, para eliminar cualquier obstáculo legal que impida conseguir lo que el
gobernante de turno quiere, se ha presentado el Proyecto de Ley No
1535-96-CR., suscrito por la mayoría, según el cual se pretende eliminar el
control difuso o judicial de la constitucional.
Como
se sabe tanto la Constitución del 79 como la vigente, ésta última en su artículo
138o, in fine, dice: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera". Este control es de vieja data y antes se le conocía
generalmente como doctrina Marshall, en homenaje al Presidente de la
Corte Suprema de EEUU de N.A. que lo concibió.
Según
los ponentes, aparentemente quieren evitar que se produzcan contradicciones
entre jueces al resolver litigios similares. Es decir evitar la situación en
que para unos la ley sea constitucional y para otros no. Entonces ellos proponen
que dado un caso sub judice el Juez de oficio planteará la cuestión al
Fiscal de la Nación, "quien interpondrá en forma inmediata la respectiva
Acción de Inconstitucionalidad ante El Tribunal Constitucional" el que
deberá resolver en un plazo de 15 días prorrogables a 30.
Puede
haber contribuído de algún modo a la concepción de este proyecto, la actitud
ligera o condescendiente de algunos jueces que cediendo a presiones políticas,
se negaban a aplicar una ley por considerarla "inconstitucional" en
forma asaz discutible. Pero de acuerdo con la tendencia que vienen observando
los Poderes públicos y considerando el contexto político que se vive en la
actualidad, no cabe la menor duda que los fines e intenciones son otros.
Nuestras sospechas se ven plenamente confirmadas si tenemos en cuenta el
comportamiento en conjunto del Tribunal Constitucional. El mismo que, por otra
parte, estará siempre trabado en tanto exista la conformación que tiene y,
sobre todo, viva el artículo 4o de su Ley Orgánica que exige 6
votos de 7 para declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Sobre
la problemática que pueda haber ante la coexistencia en un Estado de los dos
sistemas de control constitucional: el concentrado (Tribunal Constitucional) y
el difuso (Judicial review) o las situaciones contradictorias que se
puedan dar en el seno del Poder Judicial, en este último sistema, como de la
reelección indefinida, no son cuestiones que deban discutirse a estas alturas
en que existe un orden constitucional establecido, vigente. Bueno, o regular
porque malo no es, lo cierto es que el punto en cuestión es si se lo respeta
o no. Por lo tanto desde esta perspectiva, nos vamos a permitir hacer la crítica
del mencionado proyecto No 1535-96-CR.
Por
qué el Proyecto es Inconstitucional
En
el artículo 2o del indicado proyecto dice que el juez al plantear de
oficio "la cuestión al Fiscal de la Nación" lo hará "mediante
resolución motivada, bajo responsabilidad, indicando la ley o norma con fuerza
de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional
infringido...".
En
efecto, en varios artículos hemos sostenido que cuando de inconstitucionalidad
de una ley se trata, o de inaplicación de una ley por el mismo motivo, es
indispensable que se precise cuál es la norma o principio constitucional que ha
sido transgredido. No es cuestión de argumentar que la ley es mala por éste u
otro motivo, o tiene defectos de tal o cual índole, no. Hay que demostrar que
la norma ha violado la Constitución en forma concreta y específica.
Pero
justamente si de esto se trata, nos parece oportuno y pertinente demostrarles a
los autores del proyecto mencionado, por qué él precisamente es
inconstitucional y, en consecuencia, no debe prosperar.
1) Una
vez más por medio de una simple ley ordinaria se pretende modificar la
Constitución. A nadie puede caberle la menor duda que de aprobarse ese proyecto
quedaría eliminada de cuajo la segunda parte del artículo 138o de
la Constitución. Los jueces y tribunales verían recortada su prerrogativa
constitucional de ser ellos quienes, en ejercicio de la función jurisdiccional
que les es privativa, no apliquen una ley inconstitucional, como facultad propia
e inherente a su función y cargo.
2) Pero
al mismo tiempo se está transgrediendo el artículo 51o de la
Constitución que señala que ella "prevalece sobre toda norma legal"
así como "la ley, sobre las normas de inferior jerarquía". esta
preferencia expresa que concuerda perfectamente con el artículo 138o
no puede, en su aplicación, estar condicionada al pronunciamiento previo de
otras instancias. La facultad respectiva de acuerdo con el espíritu y la letra
de la Constitución se la otorga al juez.
3) Hay
algo más. El artículo 202o de la Constitución, en el que se señala
en forma taxativa cuáles son las atribuciones del Tribunal Constitucional, no
figura ésta que el proyecto le quiere adjudicar: pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de una ley en virtud de una acción interpuesta por el
Fiscal de la Nación, ante el requerimiento de un juez que, entre tanto, no podrá
resolver la litis que tiene en sus manos. La Constitución nada dice al
respecto. Al contrario ella en su inciso 8 del artículo 139o dice
que el Poder Judicial se regirá por "El principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley". En este caso se
va a crear un motivo especial para el retardo de impartir justicia.
4) De
acuerdo con el artículo 158o de la Constitución vigente, "El
Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside". Y en
el 203o señala que este tiene la facultad "para interponer acción
de inconstitucionalidad". Si esto es lo que prescribe la norma
constitucional, no se entiende ni justifica que una ley ordinaria cree no sólo
una situación más a sus facultades propias de interponer la indicada acción,
sino, lo que es peor, lo obligue a hacerlo. ¿En qué queda su autonomía que le
otorga la Constitución?.
5) Por
otro lado, habría que recordarles a los autores de la propuesta, que ellos en
tanto congresistas, también tienen, de acuerdo al artículo citado, sus propias
facultades para interponer la acción correspondiente. En cambio, en la relación
taxativa del aludido artículo 203o no figura el Poder
Judicial, a nuestro juicio en forma coherente, pues se debe a la facultad que la
Constitución le otorga para aplicar, justamente, el control difuso. Si esto es
así, el orden constitucional se encuentra establecido y con el proyecto
que comentamos sólo se pretende romperlo, es decir crear un desorden
constitucional.
6) Finalmente,
como ya lo han hecho notar algunos juristas y congresistas, el proyecto resultaría
afectando la naturaleza y objetivos de las Acciones de Garantía: la Acción de
Amparo entre ellas. Como se sabe estas acciones se caracterizan por ser sumarias
y expeditivas. Si a la hora de conocer el asunto el juez no va a poder
resolver por más que la ley o norma equivalente sea inconstitucional a todas
luces --como ya ha ocurrido en más de un caso-- mientras espera que el Tribunal
Constitucional se pronuncie la "garantía" habrá perdido toda su
eficacia por lo que deberemos escribirla entre comillas. Y esta es una situación
grave si tenemos en cuenta la importancia que han alcanzado en la actualidad
estas acciones así como los Derechos Humanos a los que cautelan que de este
modo se verían seriamente perjudicados. La legislación y jurisdicción
internacional se vería también alcanzada de este modo malamente.
Pero
las intenciones originales o las que podrían ser sobreviniente del Proyecto que
comentamos, al parecer irían más lejos. Veamos.
De
acuerdo con el artículo 139o inciso 1 de la Constitución, la función
jurisdiccional la ejerce el Poder Judicial dentro de un marco de "unidad y
exclusividad". Y añade: "No existe ni puede establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral".
Esto
significa que también pueden impartir justicia los jueces y tribunales
militares y los arbitrales de acuerdo con nuestra Carta Política ¿Pero nada más?
No. Este numeral habría que concordarlo con el 181o que se refiere
al ejercicio de la función jurisdiccional que el pleno del Jurado Nacional de
Elecciones tiene para impartir justicia en "materias electorales". Lo
cual deben hacer "con criterio de conciencia", "de acuerdo a ley
y a los principios generales de derecho", y "sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables". En
consecuencia quiere decir que en materia electoral el JNE tiene todas las
facultades y atribuciones que el Poder Judicial. Y, por lo tanto, es
constitucional que también le corresponda hacer uso del artículo 138o
que se refiere al "control difuso". Es lógico y natural, y además ya
lo ha hecho. (Contra la Ley Siura y Marcenaro).
Sin
embargo habría que preguntarse: ¿qué pasaría si al momento de resolver un
caso concreto el JNE observa que la ley a aplicarse es inconstitucional, la
aplica o no? ¿O deberá también detener el proceso electoral y solicitar al
Fiscal de la Nación para que aún contra su voluntad, que pueda ser fundada en
apreciaciones técnicas, interponga acción de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional?.
Por
la importancia y repercusión de lo que decida el T.C., prácticamente ya no sería
el JNE el que resolvería en "instancia final, definitiva y no
revisable", contra cuyas resoluciones "no procede recurso
alguno". En los hechos, aquí resultaría resolviendo el T.C. y, no hay
ninguna exageración si afirmamos que mientras el actual exista ya sabemos cómo
resolvería.
De
este modo el comentado proyecto se llevaría de encuentro otro artículo de la
Constitución.
Habría,
empero que señalar, que de acuerdo con la letra del proyecto, éste se refiere
a "jueces y tribunales", se entiende del Poder Judicial. Sin embargo,
como hemos visto, en materia electoral le corresponde al JNE conocer y resolver.
Si en el debate respectivo el proyecto no se "perfecciona", quedaría
otro motivo para nuevas "interpretaciones" a fin de hacer más
coherente el "nuevo orden legal" que evidentemente se está
gestando contra natura.
La
conveniencia de un modelo o sistema de control de la constitucionalidad ya sea
concentrado, difuso o mixto, naturalmente que puede ser motivo de discusión y
debate, para cuando se dé una nueva Constitución o cuando se quiera llevar
adelante un plan serio de reformas de nuestra Carta Magna. Reformas desde luego
que deben ser demandadas por la realidad y fundamentadas por la doctrina. Los
parches requeridos por el apremio de las circunstancias o para satisfacer
urgencias coyunturales de interés particular, ciertamente, no es lo
recomendable para incursionar en terreno tan delicado y respetable.
En
todo caso no debe olvidarse que los grandes objetivos de la jurisdicción
constitucional están dirigidos a hacer prevalecer la supremacía de la
Constitución dentro de la jerarquía de leyes por un lado, y, por otro,
cautelar los derechos fundamentales consignados en la Constitución. Si esto no
ocurre, en nuestro Perú estaremos contemplando ese deplorable fenómeno que Karl
Loewenstein llamaba "La perversión de la Constitución" que
implicaba usar un "disfraz" para la instalación de una nueva
concentración del poder en manos de un detentador único", vale decir un régimen
en el que "al pueblo se le ofrece la forma y se le priva de la
substancia" (Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, pág.
213).