REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ENERO - MARZO 1998 AÑO XLVIII N° 14

¿TENEMOS ESTADO DE DERECHO?
JORGE AVENDAÑO VÁLDEZ - PERÚ

La Constitución de 1993 creó algunas nuevas instituciones y ratificó la autonomía de otras que existían con anterioridad.

Entre las primeras están el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (*), el CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Y LOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA DIRECTA.

Las otras (que ya existían) son el Poder Judicial, el Ministerio Público, las Universidades y el Jurado Nacional de Elecciones (**).

Han transcurrido poco más de tres años de la vigencia de la nueva Constitución. En este corto plazo el Congreso de la República ha dictado un conjunto de normas y resoluciones cuyos efectos han sido desnaturalizar el funcionamiento de las instituciones constitucionales (antiguas y nuevas). Esta conducta es muy preocupante porque ella es violatoria de la Constitución y además porque afecta seriamente la independencia de los poderes del Estado, que es un elemento esencial del Estado de Derecho. El tema atañe directamente a un medio de expresión como éste y a sus lectores, en su gran mayoría hombres de derecho.

1) EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL fue incorporado a la Constitución luego de arduo debate. Se discutió su existencia misma pues hubo quienes pensaron que el control concentrado de la Constitución debía atribuirse a la Corte Suprema; y se discutió su composición porque la experiencia más o menos reciente del Tribunal de Garantías Constitucionales había sido mala y esto se atribuía a su politización. Sus nueve miembros eran designados a tercios por el Congreso, el Ejecutivo y la Corte Suprema. Se reclamó para el nuevo Tribunal la menor ingerencia política posible y por esto se encargó la elección al Congreso, pero con una mayoría apreciable: dos tercios del número legal de sus miembros. De este modo, se dijo, es forzoso que la elección sea fruto del consenso.

Una vez que el Tribunal estuvo en funcionamiento, la historia, de todos conocida, se desarrolló en dos etapas: la primera fue la decisión del mismo Tribunal de desestimar la acción de insconstitucionalidad de la norma que exigía 6 votos para la declaración de inconstitucionalidad, lo cual en la práctica equivalía a que el propio Tribunal renunciaba a su función primordial; y la segunda, a cargo del Congreso, fue la destitución de tres magistrados por supuesta infracción constitucional.

Quedó así el país privado del órgano encargado del control de la Constitución.

2) Los mecanismo de democracia directa previstos en el Art. 31^o de la Constitución fueron jubilosamente anunciados por la Carta de 1993. Sin embargo, la LEY No 26592, dictada en abril de 1996, dispuso que PARA CONVOCAR UN REFERENDUM, es indispensable una previa iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso y que hubiese merecido el voto favorable de 48 congresistas.

En otras palabras, el referéndum, que por esencia es un derecho del ciudadano a participar directamente en los asuntos públicos, quedaba supeditado a que previamente ocurrieran los siguientes hechos ajenos a él:

(a) una iniciativa legislativa,

(b) que el Congreso la desestime y

(c) que, sin embargo, voten a favor de ella cuando menos 48 congresistas.

Aparte de la complejidad de la norma, lo importante es que ella importaba una exigencia irrita e inexistente, toda vez que el Art. 31^o de la Carta dice en su parte final que es nulo y punible todo acto que prohiba o límite al ciudadano el ejercicio de sus derechos (de democracia directa). Si el acto limitativo es reputado nulo por la Constitución, resulta obvio que la norma que lo contiene es violatoria de la Constitución. Un Tribunal Constitucional de verdad así lo habría declarado.

3) EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA fue también una creación de la Constitución de 1993 que los panegiristas de ésta celebraron con orgullo. Valgan verdades, juristas de todo tipo se felicitaron de que el nombramiento, la ratificación y la destitución de los jueces y fiscales fuesen tareas de un órgano apolítico y autónomo. Por primera vez, se dijo, los políticos no tendrán ingerencia en el sistema judicial.

La primera dificultad para el Consejo vino con la Ley N^o 26696, de noviembre de 1996, que dispuso que para que se realizaran concursos para la provisión de plazas de jueces y fiscales, era indispensable que los candidatos hubiesen aprobado previamente los cursos de formación de la Academia de la Magistratura; y como ésta no ha culminado hasta hoy ningún curso de formación, no ha habido candidatos ni concursos.

La norma legal citada no puede ser tachada de inconstitucional porque el Art. 151^o de la Carta dispone que la aprobación de los cursos de la Academia es requisito para el ascenso en la carrera judicial. Pero lo cierto es que una de las facultades del Consejo estaba y está todavía en suspenso.

La historia de la última ley que restringe severamente otra facultad del Consejo (la de destituir jueces y fiscales), es muy reciente y probablemente todos los lectores la conocen bien.

La inconstitucionalidad de esta ley radica en que otorga a las Comisiones Ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público la facultad de resolver en primera instancia la destitución de jueces y fiscales, siendo así que la Constitución confiere ese derecho en forma plena y exclusiva al Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 154^o). Hay pues un despojo de las atribuciones del Consejo, para conferirlas en parte a las Comisiones Ejecutivas, que por lo demás son órganos administrativos que carecen de facultades jurisdiccionales.

4) LA DEFENSORIA DEL PUEBLO es la única nueva institución constitucional cuya autonomía no ha sido violada. Ganas no le han faltado a algunos miembros del Gobierno cuando el Defensor ha actuado con independencia criticando los abusos del poder. Pero finalmente ha primado el hecho de que la Defensoría no adopta resoluciones y por tanto no afecta directamente el ejercicio del poder ni sus propósitos continuistas.

5) LA COMISION EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL se creó por ley del Congreso para implementar la reforma administrativa de ese Poder del Estado. Para este efecto asumió las funciones de gobierno y gestión que correspondían a otros órganos como la Sala Plena de la Corte Suprema. Por cierto nadie podía estar en contra de la reforma del Poder Judicial, pero en los hechos ella ha sido la excusa para que el Ejecutivo capture el Poder Judicial. A través de mecanismos diversos, tales como la creación de Salas, la conformación de las mismas para asuntos con implicancias políticas y el mantenimiento de la provisionalidad de la gran mayoría de Magistrados, el Poder Ejecutivo ha logrado un Poder Judicial que sigue sus dictados en casos que le interesan. Entre éstos debe mencionarse una acción de amparo destinada a permitir una nueva reelección, las acciones persecutorias contra empresarios opositores y procesos que cuestionan la autoridad y el rol político del Alcalde de Lima, entre otros.

Lo cierto es que la Comisión Ejecutiva --presidida formalmente por un magistrado pero conducida realmente por una persona extraña al Poder Judicial-- viola la independencia de la función jurisdiccional y la autonomía de un Poder del Estado. Es como si un Congreso opositor, con la finalidad de reformar administrativamente el Poder Ejecutivo, nombrase una Comisión Ejecutiva que asumiera las funciones de gobierno y gestión de ese Poder del Estado. Se trataría, sin la menor duda, de un golpe de estado.

6) Lo ocurrido con el MINISTERIO PUBLICO se relaciona directamente con el papel que le ha tocado desempeñar a la Dra. Blanca Nélida Colán. Mientras ejerció el cargo de Fiscal de la Nación - ejercicio que se prolongó inconstitucionalmente mediante varias "leyes Colán" todos los poderes correspondieron al Fiscal de la Nación. Pero como esta situación no podía durar para siempre, el Congreso dictó la Ley 26695, de noviembre de 1996, por la cual se declaró en reorganización el Ministerio Público, se creó la correspondiente Comisión Ejecutiva y se encargó a ésta las funciones de gobierno y gestión de la institución. Por cierto, la presidencia de esta Comisión recayó en el Fiscal de la Nación, que en ese momento era la Dra. Colán.

Cuando la Dra. Colán dejo de ser Fiscal de la Nación, el Congreso hizo dos cosas: le confirió personalmente la presidencia de la Comisión Ejecutiva y despojó prácticamente de todas sus facultades al Fiscal de la Nación, con lo cual el Dr. Aljovín, elegido para este cargo, quedó como presidente simbólico de la institución.

El poder real en el Ministerio Público corresponde a la Comisión Ejecutiva y en particular a su presidenta. Las leyes del Congreso han violado así la autonomía del Ministerio Público, que la Constitución expresamente declara.

7) Varias UNIVERSIDADES ESTATALES han sido declaradas EN REORGANIZACION POR EL CONGRESO. La Ley N^o 26457, de mayo de 1995, dijo que la reorganización de cada universidad duraría 12 meses, plazo que por cierto ha sido prorrogado. Hoy es "hasta la promulgación de la nueva Ley Universitaria" (Ley N^o 26880), lo cual equivale a decir "mientras lo desee el Poder Ejecutivo" porque éste controla el Congreso y por tanto decide cuándo se dictará la nueva Ley Universitaria.

El gobierno de cada Universidad en reorganización está a cargo de una Comisión cuyos miembros desde luego nombra el Poder Ejecutivo.

La Constitución declara que cada universidad es autónoma en su régimen de gobierno (Art. 18^o), lo cual ciertamente no se condice condice con autoridades impuestas desde fuera por el Poder Ejecutivo en mérito a una ley. Nuevamente el Congreso violó la Constitución.

8) Otra institución es el JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Además es una institución sumamente importante porque en su condición de Corte o Tribunal electoral es quien resolverá en última instancia si el Presidente Fujimori puede postular a una segunda reelección el año 2000.

Es obvio que el Gobierno tenía que concebir un mecanismo que le diera mayoría en el Jurado. Por esto se dictó la Ley N^o 26898 que reconoció a los vocales y fiscales provisionales los mismos derechos que los titulares. Esto significa que en los órganos que elegirán a los representantes del Poder Judicial y del Ministerio Público a mediados de este año, los vocales y fiscales provisionales serán mayoría y por tanto decidirán quiénes integrarán el Jurado. El cálculo ha sido hecho y el Gobierno sabe que entre los provisionales hay una mayoría que sigue sus dictados.

Claro está, este mecanismo sólo asegura el voto de dos miembros del Jurado. Falta el tercero para alcanzar la deseada mayoría. No será difícil "persuadir" al nuevo representante de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, el cual deberá ser también elegido este año. Si la "persuasión" no funciona, no debe sorprendernos que el Congreso dicte una norma que de algún modo asegure al oficialismo este indispensable tercer voto en el Jurado.

Hemos dejado para el final el examen de la ley que inició este proceso destinado a la nueva reelección el año 2000. Es la célebre LEY N^o 26657 LLAMADA DE INTERPRETACION AUTENTICA DEL ART. 112^o DE LA CONSTITUCION. Esta ley, que ha merecido críticas de todos los sectores, dijo "auténticamente" que para los efectos del Art. 112^o de la Constitución, no se tienen en cuenta los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución. Lo cual quiere decir que el Presidente Fujimori está cumpliendo actualmente su primer período. Esta apto, en consecuencia, para ir a la reelección (la primera) el año 2000. Esta curiosa ley hizo desaparecer el primer mandato de Fujimori entre 1990 y 1995. Así se legisla actualmente en el Perú, no sólo en contra de lo que dispone la Constitución sino negando lo realmente ocurrido. Más de una vez se ha dicho que el derecho no crea la realidad. Sin embargo el derecho positivo peruano es capaz de negarla: Fujimori al parecer no ejerció la presidencia entre 1990 y 1995!!  

(*)   Si bien anteriormente existió el Tribunal de Garantías Constitucionales, al nuevo Tribunal se le atribuyó una composición y facultades diferentes.

(**)  Se creó un sistema electoral conformado por tres órganos. Uno de ellos es el Jurado Nacional de Elecciones, cuya autonomía fue expresamente reconocida.