LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL  
NESTOR PEDRO SAGÜES - ARGENTINA (Buenos Aires) 

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ JULIO - SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 03

SUMARIO: I. Introducción. II. El desafío espacial. III. El desafío metodológico. IV. El desafío ideológico. V. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

No es sencillo precisar cuándo nace el derecho procesal constitucional. Los antecedentes más lejanos se remontan al interdicto romano "de homine libero exhibendo", preludio del habeas corpus inglés que ya aparece en la Carta Magna (1215). La "firma de derecho" y el "juicio de manifestación" aragoneses, junto con el "Justicia Mayor" de tal región, también perfilados a partir del siglo XIII, constituyen los datos más precisos en torno a lo que hoy llamamos procesos constitucionales y magistratura constitucional.⁽¹⁾

Si de fuentes más próximas, claras y precisas se trata, pueden elegirse tres "cumpleaños" simbólicos para el derecho procesal constitucional. El primero es el 26 de mayo de 1679, fecha en la que se dicta la "Habeas Corpus Amendment Act" inglesa. Es, probablemente, la primera ley que regula meticulosamente un proceso constitucional, en este caso al habeas corpus, padre indiscutido de la disciplina. El segundo corresponde al caso "Marbury versus Madison", fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, oportunidad en que se institucionaliza para siempre el sistema judicial de control de constitucionalidad. Y el tercer cumpleaños corresponde al 1° de octubre de 1920, cuando se promulga la constitución de Austria que lanza, gracias a la pluma de Hans Kelsen, al Tribunal Constitucional como órgano especializado de control de constitucionalidad.⁽²⁾

El reciente auge del derecho procesal constitucional, traducido en Latinoamérica por la programación de las cátedras de la asignatura, tanto a nivel de grado como de post grado en Argentina, Colombia, Panamá, Perú y Costa Rica, entre otros países; la sanción de códigos de derecho procesal constitucional, al estilo de la Ley 7135 de jurisdicción constitucional en Costa Rica, o la Ley 8369 de la provincia de Entre Ríos, en Argentina; la creación en 1991del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, con sede en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina, en la ciudad de Buenos Aires; la realización de seminarios y congresos especializados en la materia, a nivel local e internacional, como los habidos en Santiago de Chile, organizados por la Universidad Central; en Arequipa, por la Universidad Nacional de San Agustín; en Buenos Aires, por la Pontificia Universidad Católica Argentina y la de Belgrano, a más del próximo a concretarse en la ciudad de Mar del Plata, por la Universidad Santo Tomás de Aquino, etc. todo ello sumado a una fructífera bibliografía, cada vez más numerosa, alerta sobre la importancia y el desarrollo alcanzado por esta especialidad.⁽³⁾

La ocasión es, pues, propicia para reflexionar sobre los principales retos que hoy afronta la asignatura. 

2. EL DESAFÍO ESPACIAL

Aludimos aquí al tal vez principal de los retos: el de la superficie que debe cubrir el derecho procesal constitucional. Es el problema de su extensión y contenido, a la vez que de su perímetro y fronteras. ¿Dónde comienza y dónde termina? ¿Cuál es su perfil y su relieve?.

Hay en este punto dos posturas clave, cada una con sus variantes.

a) la versión mínima del derecho procesal constitucional lo entiende como una disciplina eminentemente procesal, y la circunscribe a dos temas esenciales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, que tal vez se podrían sintetizar en uno solo: la jurisdicción constitucional.

Para esta concepción, el derecho procesal constitucional se ocupa de los órganos y de los procesos que custodian la supremacía de la constitución. La cuestión parece simple, pero a la postre no lo es.

En los países con control concentrado de constitucionalidad, la temática tiende a estrecharse: la magistratura constitucional sería el Tribunal o Corte Constitucional, y los procesos constitucionales, los diferentes recursos y trámites que se tramitan ante aquél, en aras de tutelar la supremacía de la constitución.⁽⁴⁾

Pero en los países con control difuso o desconcentrado, al estilo de los Estados Unidos, resulta que todo juez es, en principio, idóneo para juzgar la inconstitucionalidad de un precepto; y esa inconstitucionalidad puede alegarse también en cualquier proceso. Con ello, la superficie del derecho procesal constitucional sufriría una expansión enorme. Para circunscribirla de algún modo, en estos países se prefiere reservar la expresión "proceso constitucional" sólo para determinada clase de procesos: los especialmente destinados a tutelar principios, valores o derechos constitucionales, como -por ejemplo- la acción de inconstitucionalidad, el recurso extraordinario (cuando opera como vehículo del control de constitucionalidad), el habeas corpus, el amparo o el habeas data.

Aún así, el problema no está de todo resuelto. ¿Qué decir, por ejemplo, de órganos no judiciales que pueden realizar control de constitucionalidad, como por ejemplo el Congreso de los Estados Unidos, cuando una de sus salas (la de representantes) acusa, y el Senado juzga, en el juicio político (impeachment) al Presidente o a otros funcionarios federales? ¿Qué opinar sobre el rol del Parlamento, cuando en muchos países evalúa la validez constitucional de los diplomas de los legisladores que se incorporan al mismo? El acoplamiento o el rechazo de esa magistratura constitucional no judicial al derecho procesal constitucional (y de los consecuentes procesos o trámites) importa un terreno todavía en disputa entre el derecho constitucional y la disciplina que nos ocupa.⁽⁵⁾

b) pero hay otra región más debatida. Aludimos al derecho constitucional procesal, sector del derecho constitucional que trata de los principios constitucionales regulatorios del proceso.⁽⁶⁾ Las reglas de la constitución concernientes al debido proceso y a la defensa en juicio resultan, a menudo casi confundidas con las normas relativas a los procesos constitucionales. Por ejemplo, la doctrina exclutoria del "fruto del árbol venenoso" (fruit of the poisonous tree), que reputa constitucionalmente inválidas las probanzas obtenidas en un proceso penal a partir de un acto lesivo al debido proceso constitucional, atrae irresistiblemente a los procesalistas constitucionales. Lo mismo ocurre con principios como los de pronta justicia, la erradicación de las confesiones compulsivas, el derecho del justiciable a ser juzgado por sus jueces naturales y a obtener una sentencia que para que sea constitucional también debe ser razonable, de lo que nace la teoría de las "sentencias arbitrarias" como opuestas a la Constitución, etc.⁽⁷⁾

Claro está que si añade al derecho procesal constitucional todo el derecho constitucional procesal, esa sumatoria engendra una rama jurídica por cierto inmersa, de contornos imprecisos y con una vocación expansiva preocupante.

En definitiva, aunque hemos adherido a la tesis restrictiva del derecho procesal constitucional, cabe reconocer que numerosos programas de la asignatura se sitúan en la concepción amplia, y que el punto no está todavía resuelto.

En aras de comprender esta situación de indefinición, puede decirse que como disciplina joven que es, el derecho procesal constitucional sufre, al modo de un adolescente, un período de crisis de identidad y de falta de madurez que sólo el tiempo podrá resolver. Corresponde, pues, asumir ese reto, y encararlo sin evasivas o negaciones que en nada sirven para superarlo. 

3. EL DESAFÍO METODOLÓGICO

Se trata de una prueba que debe afrontar toda disciplina jurídica, pero que es especialmente difícil para el derecho procesal constitucional.

Actualmente crece la sensación de que únicamente un enfoque metodológico tridimensional (esto es, que atienda el fenómeno jurídico desde tres perspectivas: norma, realidad y valores), puede brindar una visión integral del derecho.

Para el derecho procesal constitucional, ello parece imprescindible.

a) en cuanto la dimensión normativa, la disciplina ofrece un panorama peculiar: con frecuencia, el conjunto de sus normas formales (derecho positivo expedido según el ordenamiento formal en vigor) es bastante reducido, mientras que el sector de las reglas del derecho informal (derecho consuetudinario procesal constitucional, derecho repentino), es abundante. Las prácticas judiciales, las normas emergentes de los pronunciamientos judiciales (en particular, de una Corte Suprema) van delineando, en verdad, la mayor parte del aparato normativo de esta materia.

Bien puede decirse que, en muchos de sus tramos, el derecho procesal constitucional de un país latinoamericano se parece a un pedazo de common law anglosajón más que a un derecho legislado al estilo europeo continental. Y ello obliga, desde luego, a un esfuerzo especial para estudiantes y abogados: entender a la materia, no es sintonía de "código", sino auscultando las reglas que lentamente emergen (y cambian) principalmente de las resoluciones y usos tribunalicios. En tal quehacer, el interesado en saber qué es el derecho procesal constitucional de un Estado difícilmente hallará las respuestas normativas en el escaso listado de preceptos formales que podrán obtener: en cambio, tendrá que rastrearlo en los repertorios jurisprudenciales y en los usos y costumbres no escritos, decisivos para acceder cabalmente a la disciplina.

Aparte de este reto, el derecho procesal constitucional afronta ahora el de su codificación. Mencionamos ya el caso, a título de muestra, de Costa Rica y de Entre Ríos (en Argentina); pero también abundan proyectos en otros países. Idealmente, la propuesta es impecable: nada mejor que tratar, orgánica y sistemáticamente, a institutos procesal-constitucionales dispersos. En la práctica, la duda que aparece es si tal codificación auxiliará al desenvolvimiento de la disciplina, o la apresará en un corset normativo. El temor a la reglamentación es tan grande, que algunas constituciones, como las de las provincias argentinas de Salta y Jujuy (artículos 85 y 86; 40 inciso 7, respectivamente), ¡han llegado a prohibir la regulación legal de dispositivos como el amparo y el habeas corpus!.

Resta añadir, precisamente, que la instrumentación normativo-formal del derecho procesal constitucional ha presentado sus soles y bemoles. En ciertos casos, so pretexto de desenvolver y mejorar legalmente temas propios de la disciplina, el autor de la norma ha restringido o desvirtuado la operatividad de ellos.

En Argentina, por ejemplo, la Ley 16.986, regulatoria del amparo federal general, pero a menudo llamada "ley de desamparo", tuvo el descaro de declararlo inadmisible si "la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado" (artículo 2 inciso c); y para colmo de males, intentó impedir en el proceso de amparo (destinado a afianzar la supremacía de la constitución), la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (artículo 2 inciso d). Con esas limitaciones, obviamente poquísimos amparos podrían ser milagrosamente exitosos. Por fortuna, una enaltecedora jurisprudencia inaplicó aquellas cláusulas, renuencia que significó un efectivo paso de los tribunales para la construcción del Estado de derecho.⁽⁸⁾

Perú ha tenido también dos experiencias negativas en cuanto la implementación normativa de institutos propios del derecho procesal constitucional.

Una de ellas fue el "habeas data", según el texto constitucional de 1993 (ahora en revisión), cuyos artículos 200° inciso 3 y 2°, incisos 5, 6 y 7 lo programaron elefantiásicamente, con fines impropios, como el ejercicio del derecho de réplica, o la tutela de "la voz" (sic); e incluso, según algunas peligrosas versiones, por suerte no prevalecientes, como hipotético medo de censura previa.

Otra norma severamente objetada en Perú es el actual artículo 4° de la Ley 26435, orgánica del Tribunal Constitucional, que demanda seis votos conformes, sobre siete miembros que componen el Tribunal, para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. La cláusula parece diseñada para coagular cualquier tentativa de declaración de inconstitucionalidad de una ley por el referido Tribunal, y paralelamente, para convalidar así cualquier ley eventualmente inconstitucional. Dicho quorum hipercalificado vulnera los poderes implícitos de un órgano del Estado, como es el Tribunal Constitucional, para funcionar de modo razonable, e importa una invasión del legislador, desde luego que inconstitucional, a las competencias propias de dicho Tribunal. Y en definitiva, convierte a contrario sensu a un órgano-control, como es por su naturaleza el Tribunal Constitucional, en un órgano-convalidador de las normas inconstitucionales. El mismo artículo 4° dispone, en efecto que "de no alcanzarse la mayoría calificada prevista en el párrafo precedente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el tribunal resolverá declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad de la norma impugnada".

En síntesis, la sanción formal de normas regulatorias de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales no siempre debe ser motivo de alegría: algunas veces lo es de preocupación o angustia. Y en determinadas latitudes, cabe preguntarse si algunas veces es mejor no legislar, que legislar mal.

De haber vacío legal, la judicatura podrá cubrir con un sano activismo creativo aunque no todas, sí muchas de las lagunas dejadas por el legislador. Como dijo la Corte Suprema de Justicia argentina, en "Siri Angel", basta que se compruebe el ataque a un derecho de base constitucional, "para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".⁽⁹⁾

b) respecto a la dimensión fáctica, su conocimiento es imprescindible para aquilatar la efectiva vigencia del control de constitucionalidad.

Pocas disciplinas, ciertamente, pueden mostrar en este sector del mundo jurídico tantas flaquezas y fracasos. El éxito de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales es puesto a prueba, a menudo, por la pleitesía y la dependencia de jueces y tribunales respecto a los otros poderes (en particular, el Ejecutivo) y a los partidos políticos -en regímenes de jure- o frente a los "hombres fuerte" o el aparato militar, en los sistemas de facto. Sistemas perversos en los dispositivos de designación y ascenso de los magistrados judiciales, que a menudo fomentan el servilismo o la complicidad con los poderosos de turno, y que a su vez discriminan o excluyen a buenos candidatos para el Poder Judicial, en concreto por ser imparciales e independientes; y hasta teorías que de algún modo intentan legitimar aquella dependencia (por ejemplo, la de las "designaciones políticas" -léase, con mucha frecuencia, por mero favoritismo- o del "juez comprometido" con los victoriosos en las urnas o con la insurrección triunfante), asolan por cierto al derecho procesal constitucional.

A ello se suman, ocasionalmente, lapsos de autoritarismo donde reina el menosprecio oficial a la vigencia de los derechos y garantías (entre las que figuran los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo), de lo que son buenos ejemplos la desaparición de personas, el traslado clandestino de detenidos, la negativa gubernativa de arrestos, la tortura o la desobediencia de la administración a las órdenes judiciales de cumplimiento de las sentencias pronunciadas en tales procesos.⁽¹⁰⁾

En rigor de verdad, es farisaico enseñar el derecho procesal constitucional si su descripción se ciñe a la dimensión normativa y se ignora una realidad que a veces tiene más aires de tragedia y de frustración que de derecho. La dimensión fáctica o existencial del derecho procesal constitucional es de consulta inexorable si se quiere averiguar la operatividad real de las instituciones programadas para velar por la supremacía de la Constitución. Aclarar quién efectivamente nombra a los jueces, cuál es su grado de honestidad, de capacitación y de autonomía, determinar qué factores de poder se mueven detrás de sus sentencias, inquirir sobre la composición social e ideológica de tales magistrados, de su vocación republicana y de su aptitud para asumir o no una concepción dinámica del derecho, importan tareas vitales para la disciplina, so pena de abordar, en lugar de un derecho procesal constitucional concreto y cierto, el derecho procesal constitucional de la isla de la fantasía.

Fuera de lo dicho, y en Estados donde su judicatura pueden superar razonablemente el test mínimo de independencia y de probidad, la dimensión fáctica del derecho procesal constitucional suministra informes necesarios para aquilatar determinadas experiencias jurídicas. Por ejemplo, las tendencias, temperamentos y actitudes latentes en una comunidad forense, como sus hábitos formalistas o flexibles, la postura creativa o estática de la magistratura constitucional, la posibilidad de construir pretorianamente mecanismos propios de la disciplina (no es banal preguntarse acerca del porqué la Corte Suprema de los Estados Unidos crea en 1803, sin norma constitucional o legal que lo disponga, el control judicial de constitucionalidad; y la argentina, en 1957, con similar vacío, a la acción de amparo), y cuándo ese papel creativo imagina instrumentos en favor de los derechos personales o, por el contrario, y por qué, en favor del Gobierno.⁽¹¹⁾

c) a su turno, la dimensión axiológica del derecho procesal constitucional atiende a los valores que deben inspirar a la asignatura. Con referencia a los procesos constitucionales, tal vez como herencia conceptual del habeas corpus, generalmente se pregonan los principios de celeridad, informalidad y de eficacia, en tren de proteger pronta y eficazmente los derechos constitucionales afectados por un acto lesivo. Esto lleva a ablandar los recaudos de admisibilidad, a ampliar la base de la legitimación procesal (especialmente la activa, hasta llegar, en algunos países, a la admisión franca de la acción popular de constitucionalidad), y de vez en cuanto, a autorizar (u obligar) a los jueces a purgar los defectos procedimentales en que pueda haber incurrido el promotor de uno de esos recursos (v.gr., mediante el mecanismo de la "suplencia de la queja").

Tales criterios, conviene alertar, no rigen en todos los ámbitos del derecho procesal constitucional. Por ejemplo, en lo que hace a los recursos de tipo "extraordinario" que tutelan la supremacía de la Constitución, precisamente por su naturaleza "no ordinaria" (v.gr., algunos recursos de casación constitucional, o el remedio federal del artículo 14 de la Ley 48, en Argentina, emparentado con el writ of error estadounidense), el grado de exigencia de los presupuestos de admisibilidad aumenta, bien que hay excepciones si el recurso extraordinario refiere a amparos y habeas corpus, o en favor de detenidos privados de su libertad (recurso extraordinario "in forma pauperis", en donde se disculpan defectos en la interposición de la apelación extraordinaria).⁽¹²⁾

De todos modos, la dimensión axiológica de esta disciplina se emparenta con otra cuestión, que seguidamente abordamos: el desafío ideológico del derecho procesal constitucional. Esto es así porque los valores se agrupan en ideologías, las que los cotizan de modo distinto, priorizando a unos y posponiendo a otros. En tal sentido, los principios y valores del derecho procesal constitucional no resultan autónomos: son los de la Constitución. O si se prefiere: la ideología del derecho procesal constitucional tiene que ser la ideología explícita o implícitamente sostenida por la Constitución de ese Estado. 

4. EL DESAFIO IDEOLOGICO

Esto nos lleva a una cuestión tan grave como interesante: si el mérito del derecho procesal constitucional es ser un fiel instrumento para lograr la vigencia de los valores, de los derechos y del sistema constitucional, ¿está inevitablemente condenado a desempeñar un papel conservador, esto es asegurador o mantenedor del régimen constitucional del país de que se trate?

La respuesta tendería a ser afirmativa. El rol "instrumental" o "servicial" del derecho procesal constitucional parece innegable: es "mejor" en la medida en que más fielmente opera para mantener la supremacía de la Constitución, cosa que en buen romance significa reprimir las evasiones, las alteraciones o los desvíos de ella, tanto normativos como ideológicos. Y al "afirmar" a la Constitución, le toca habitualmente "mantenerla", es decir, "conservarla". De ahí su inexorable pose "preservacionista".

Tal constatación es en buena medida cierta, aunque cabe formular varias aclaraciones y correcciones. En primer término, cabe preguntarse si la Constitución del caso merece conservarse, es decir, si tiene una cuota mínima de legitimidad intrínseca para que se justifique obedecerla. Si una Constitución contiene cláusulas  palmariamente opuestas a derechos humanos fundamentales (por ejemplo, si propicia actos discriminatorios por razones de raza, patrimonio o de religión), tales reglas, que para el pensamiento jusnaturalista son "derecho impropio" o "derecho aparente", no merecen seguimiento y por el contrario, invitan a su desobediencia. Allí, no sería válido que el derecho procesal constitucional "sirva" para perpetuar injusticias o iniquidades, por más que ellas tengan alcurnia constitucional.⁽¹³⁾

En  segundo lugar, bien puede ocurrir que una Constitución posea "cláusulas abiertas", normas de contenido cambiante, dispuestas a recepcionar nuevos enfoques y perspectivas, en procura de mejorar el cuadro inicial de derecho y garantías. Por ejemplo, cuando el artículo 1° de la constitución alemana declara que "la dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección", está habilitando a los operadores de la ley suprema a incorporar a la Constitución no solamente lo que se entendía que hacía a la dignidad del hombre cuando ella se dictó (en 1949), sino también lo que hoy, y lo que mañana, "hace" y "hará" a esa dignidad humana, revitalizando así el contenido de tal cláusula. En tal hipótesis, el rol "conservador" del derecho procesal constitucional, es, valga la paradoja, el de "conservar una constitución progresista" o "renovadora".

Algo parecido ocurre con el artículo 33 de la Constitución argentina, cuando reconoce a los habitantes tanto los derechos constitucionales expresamente descritos o definidos, como otros, implícitos (también llamados "no enumerados"), que vienen de la soberanía del pueblo o de la fórmula republicana de gobierno, y que en última instancia, según los autores de aquella norma, son los derechos naturales de los hombres y de los pueblos, previos y superiores a cualquier constitución positiva, concepto obviamente abierto, dinámico, de contenido variable en función de los nuevos derechos que la conciencia jurídica va paulatinamente incorporando y entendiendo como ligados a la naturaleza del hombre, en base a lo que German J. Bidart Campos define como "un derecho natural de conocimiento progreso".⁽¹⁴⁾ En ese quehacer, el derecho procesal constitucional tendrá que adoptar posturas obligadamente renovadoras, precisamente para ser leal con la Constitución. Vuelve a repetirse entonces la paradoja anticipada en los párrafos anteriores: "conservar" a la Constitución, implica aquí, y felizmente, enriquecerla, reinterpretarla y reformularla.

Como tercera puntualización, debe tenerse presente la vigencia del principio de "funcionalidad", ínsito a cualquier constitución, vinculado a la idea de utilidad (jus et utile unum atque idem: el derecho y la utilidad son lo mismo, según el viejo adagio romano), del que se desprenden los subprincipios de eficacia, cooperación, persistencia, adaptación y reforma.⁽¹⁵⁾ Ellos provocan entender a la Constitución como un "instrumento de gobierno" (Estados Unidos vs. Classic", según la expresión del Justice Stone), y por ende, como algo vivo, apto para dar respuestas jurídicas conforme a los requerimientos del presente, capaz de "captar la dinámica cambiante de la realidad" (Mario Justo López).⁽¹⁶⁾ En resumen la estabilidad y la persistencia del sistema constitucional están profundamente ligadas con la transformación y la adaptabilidad del mismo a las circunstancias del momento, de tal manera que sin cambios no hay supervivencia. Como bien escribió Easton, "el cambio es a todas luces compatible con la continuidad. Parece posible y necesario decir que un sistema dura si, al mismo tiempo, sufre alteraciones sustanciales".⁽¹⁷⁾ La misión del derecho procesal constitucional de "conservar", no resulta así incompatible con la de hacer persistir a la Constitución en y con el cambio.

Por último, el acceso a la dimensión ideológica del derecho procesal constitucional debe insistir en la aptitud de sus operadores para descubrir y resolver los conflictos de intereses y de valores que tan comúnmente aparecen en el escenario constitucional. La jurisdicción constitucional (órganos y procesos) afronta continuamente la trabajosa función de balancear, equilibrar y ponderar aquellos valores. La contraposición, por ejemplo, entre el derecho a la privacidad y la salud pública, en cuanto la tenencia de estupefacientes; entre la libertad de culto y la seguridad pública, en la objeción de conciencia para la no prestación con armas del servicio militar; o entre el derecho al honor y la libertad de expresión, en los supuestos de censura judicial previa a la prensa, so pretexto de tutelar la dignidad de la persona, posiblemente vulnerada v. gr., por la emisión de un programa televisivo, son algunos ejemplos de tales contraposiciones axiológicas, donde los derechos de uno chocan con los derechos de los demás, o incluso los derechos personales con los que hacen a la funcionalidad del sistema político.⁽¹⁸⁾ Toca aquí esclarecer esa difícil tarea de contrapesar los valores, y de entrenar al intérprete-operador del derecho procesal constitucional para hallar fórmulas sensatas de compatibilización, y en su caso de priorización, en función tanto de la prevalencia genérica de un valor sobre otro, como de su cotización específica en un proceso concreto, atendiendo las condiciones fácticas del mismo. 

5. CONCLUSIONES

El derecho procesal constitucional cuenta con varios retos a superar. A simple título ejemplificativo, unos hacen a su crisis de identidad, como consecuencia de un perfil a medio dibujar. Otros, a las técnicas y métodos que debe emplear, que no son tan usuales (o al menos, que deben practicarse con un ritmo distinto) respecto a otras ramas del derecho. También tiene que pasar la prueba de su ubicación ideológica, como de su aptitud para encarar los conflictos ideológicos.

En esa empresa colaboran constitucionalistas y procesalistas: el concurso de ambos es indispensable para su éxito. Desde que existe control de constitucionalidad, y desde que existe también la clara noción de que sin una buena magistratura constitucional y eficientes procesos constitucionales no hay un genuino Estado de derecho, aquella convocatoria es irrechazable. Podrá discutirse si la asignatura es más "constitucionalista" que "procesalista", o viceversa; o el grado de su autonomía,⁽¹⁹⁾ cosas que implican un debate de menor cuantía; lo importante es la conciencia de su significado jurídico-político, y lo urgente de encontrar respuestas jurídicas útiles, tanto para afianzar los derechos humanos como para asegurar al sistema político vigente. No en vano el crecimiento de la disciplina ha aumentado ostensiblemente a partir del retorno a la normalidad institucional, de numerosos países americanos.

Procesalistas y constitucionalistas pueden aquí encontrar un muy buen foro para el diálogo y debate. Se trata de intercambiar conocimientos, de enriquecerse mutuamente y de perfeccionar algo que ya había, bien que con un desarrollo incipiente.

Como a toda disciplina joven, al derecho procesal constitucional se le pueden disculpar yerros y defectos propios de su adolescencia. Tiene, todavía, el "derecho" a un cierto margen de imprecisión, confusión o desconcierto. Pero los años pasan, el plazo de gracia puede vencer y ahora es el momento de superar sus desafíos. De trabajar se trata, pues. 

(1)         Para el análisis en detalle de estos antecedentes, v. nuestro "Derecho Procesal Constitucional, Habeas corpus", t. 4, 2a. Ed. (Buenos Aires 1988), Ed. Astrea, pág. 4 y ss.

(2)         Cronológicamente el Tribunal Constitucional de la República Checoeslovaca (Ley preliminar a la Carta Constitucional del 19 de febrero de 1920), precedería al austríaco; pero debido a la mayor difusión de éste, el régimen de control de constitucionalidad concentrado toma precisamente el nombre de "sistema austríaco".

(3)         Entre los libros que se han editado con el título específico de la disciplina, pueden mencionarse los siguientes: González Pérez Jesús, "Derecho Procesal Constitucional", (Madrid 1980), Ed. Civitas; Rosas Roberto, "Direito Processual Constitucional" (San Pablo, 1983), Ed. Revista dos Tribunais; Sagües Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional" (4 vols. Buenos Aires, 1988...) Ed. Astrea; Eto Cruz Gerardo, "Breve introducción al derecho procesal constitucional" (Trujillo, Perú, 1992), Centro de Estudios "Derecho y Sociedad; Rey Cantor Ernesto, "Introducción al derecho procesal constitucional" (Cali, Colombia, 1994), Universidad Libre; Gozaini Osvaldo A., "El derecho procesal constitucional y los derechos humanos" (México F.C.E. en prensa), aunque muchos otros abordan la temática, con los títulos de jurisdicción constitucional, tribunales constitucionales, procesos y recursos constitucionales, etc.

(4)         Así lo propicia la llamada doctrina "orgánica". Uno de sus cultores, Franz W. Jerusalem, manifiesta incluso que en el derecho estadounidense no se conocía debidamente a la "jurisdicción constitucional", desde el momento en que no había Tribunal Constitucional específico. Ver Sagüés Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", 3a Ed. (Buenos Aires 1992), t. 1. pág. 11.

(5)         Para la tesis amplia podría entonces hablarse incluso de una jurisdicción constitucional "parlamentaria", V. sobre el tema Biscaretti di Ruffia Paolo, "Derecho Constitucional", Trad. de Pablo Lucas Verdú (Madrid 1965), Ed. Tecnos, pág. 545/8.

(6)         V. Fix Zamudio Héctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano" en "Memorias de El Colegio Nacional", t. IX N° 4, págs. 44, 87 y ss.

(7)         Precisamente, el ya citado libro de Roberto Rosas titulado "Direito Processual Constitucional", abarca en muchos temas de derecho constitucional procesal. A su turno, en Argentina, la doctrina de las "sentencias arbitrarias" ocupa la mayor parte del recurso extraordinario federal, vehículo procesal por excelencia para arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y pieza vital del derecho procesal constitucional. V. nuestro "Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario", t. 2 pág. 187 y ss.

(8)         El tema lo hemos desarrollado en nuestro "Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo", 3a. Ed. (Buenos Aires 1991). Ed. Astrea, t. 3, págs. 229 y ss. 255 y ss.

(9)         Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Fallos", 239.459

(10)       Resulta llamativo que la Corte Suprema de Justicia de Argentina, ante las infinitas negativas del arresto de personas por parte del Poder Ejecutivo durante el último gobierno de facto (caso habitual de los "desaparecidos"), denunció que ello implicaba una situación de privación de justicia, cosa que se presentaba tanto cuando los tribunales se negaban a resolver, como cuando el Poder Ejecutivo les privada del auxilio indispensable para operar. Cfr. Revista Jurídica La Ley, 1979-A-430 y 1983-C-54.

(11)       No siempre cualquier "rol creativo" de los tribunales puede significar un paso en adelante hacia la tutela de los derechos. Hay casos que presentan serias dudas: v. por ejemplo Carrió Alejandro y Garay Alberto F., "La jurisdicción per saltum de la Corte Suprema" (Buenos Aires 1991), Ed. Abeledo-Perrot, pág. 56 y ss., 78.

(12)       Sagüés Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional Recurso Extraordinario", cit. t. 2 pág. 450 y ss.

(13)       Al respecto, ante reglas irremediablemente injustas, Werner Goldschmidt ("Introducción filosófica al derecho", 4a. Ed, Buenos Aires 1973, Ed. Depalma), habla de una "carencia dikelógica de norma" (la norma existe, pero deviene inaplicable) que provoca una situación de laguna normativa.

              Respecto a reglas constitucionales injustas, pueden recordarse el artículo 25 de la Constitución argentina (que promueve "la inmigración europea", con un sentido discriminatorio racial), o su artículo 55, que exige una renta anual de dos mil pesos fuertes para Senador, Presidente o Vicepresidente de la República, requisito que, aunque derogado por el derecho consuetudinario, importaría formalmente requerir al candidato un par de miles de dólares al mes. Por su parte, el artículo 13 de la Constitución de Irán de 1979 restringe la práctica de cultos a determinadas confesiones; y la anterior constitución sudafricana incluía preceptos que oblicuamente justifican restricciones electorales por motivos de raza.

(14)       Sobre el tema del derecho natural de contenido variable y progresivo, cfr. Bidart Campos, Germán J., "Los derechos del hombre" (Buenos Aires, 1974), Ed. Ediar, pág. 67 y ss.; v. también nuestra "Constitución Nacional Derechos no enumerados", en "Enciclopedia Jurídica Omeba" Apéndice III, pág. 33 y ss.

(15)       Sagüés Néstor Pedro, Los principios específicos del derecho constitucional" (Bogotá, s/f), Universidad Extemado de Colombia, pág. 31.

(16)       Cfr. Corwin Edward S., "La constitución de los Estados Unidos y su significado actual", revisada por Harold W. Chase y Craig R. Ducat, trad. por Aníbal A. Leal, 14a Ed., (Buenos Aires, 1987) Ed. Fraterna, pág. 14. En cuanto la interpretación adaptativa a las realidades en la jurisprudencia estadounidense, v. del mismo autor, pág. 13. Sobre la opinión de Mario Julio López, actuando como Procurador General de la Nación, v. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, "Fallos" 301:122.

(17)       Easton David, "Esquema para el análisis político", trad. por Aníbal C. Leal (Buenos Aires 1973), Ed. Amorrortu, pág. 123.

(18)       Sobre la tarea del intérprete-operador de la Constitución como contrapeso de valores o balance y clearing de intereses y derechos, v. Alonso García Enrique, "La interpretación de la Constitución" (Madrid 1984), Centro de Estudios Constitucionales, pág. 413 y ss.; Ely, John Hart, "Democracy and Distrust" (Cambridge-London, 1980), Harvard University Press, pag. 105 y ss. Un interesante estudio entre la opción de un tribunal con roles constitucionales para acentuar su papel como custodio de los derechos personales o como guardián del proceso político, puede verse en Miller Jonathan, Gelli María A. y Cayuso Susana, "Constitución y poder político" (Buenos Aires 1987) Ed. Astrea, tc. 1 pág. 53 y t. 2 pág. 1092.

(19)       Desde luego, si se admite un grado de autonomía para el derecho procesal administrativo o el derecho procesal laboral, es innegable reconocerla para el derecho procesal constitucional. En los países donde hay Tribunal Constitucional especializado, obviamente, la autonomía de la disciplina debe estar fuera de discusión.