REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ JULIO - SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 08

DERECHOS FUNDAMENTALES, INSTITUCIONES CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADAS, PARTICIPACION EN LA VIDA POLITICA NACIONAL Y REFERENDUM    
Algunas reflexiones a la luz del reciente debate surgido en nuestro país sobre el particular.    

ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA (*) - PERÚ (Lima)  

SUMARIO: A modo de introducción.- Los alcances del concepto "Derechos Fundamentales" y la pertinencia de asumir a la participación en la vida política del país como derecho fundamental. El concepto de derechos fundamentales; La participación de la vida política como derecho fundamental.- El referéndum: su naturaleza jurídica y los mecanismos previstos para evitar su desnaturalización por acción del legislador ordinario; El referéndum como institución constitucionalmente garantizada; El referéndum garantía constitucional?.- Las Leyes N^os. 26592 y 26670: Qué derechos e instituciones lesionan, y cómo se realizara la protección de dichos derechos e instituciones.- A modo de conclusión.  

A MODO DE INTRODUCCIÓN

En 1993, incluso quienes se ubicaban entre los críticos más acérrimos de la propuesta constitucional entonces próxima a ser aprobada no podían dejar de reconocer como dicho texto recogía toda una gama de interesantes posibilidades destinadas a canalizar la participación ciudadana en los asuntos públicos. Y es que si bien la introducción de algunos elementos de la llamada "democracia directa" al interior de un diseño que podríamos calificar como de "democracia representativa" ya no era una novedad dentro del ordenamiento jurídico peruano (1), lo cierto es que en ninguna de nuestras constituciones se había abordado con tanto detalle estos temas como en la aprobada hace unos tres años.

Sin embargo, hechos tan recientes como el de la dación de las Leyes N^os. 26592 y 26670 parecen haber convencido a muchos de que importantes sectores dentro de la clase política nacional tienen gran interés en variar el contenido de aquellas prescripciones existentes sobre el particular dentro del texto constitucional hoy vigentes. Estos acontecimientos, además de generar un mayoritario sentimiento de rechazo a la posición asumida por Nueva Mayoría-Cambio 90 al respecto, han también generado uno de los más encendidos debates jurídicos y políticos que se han producido en nuestro medio en estos últimos años.

No correspondiéndonos aquí efectuar un análisis de las repercusiones de tipo político que vienen suscitándose en el Perú con relación a este tema, nos interesa entonces más bien efectuar algunas aclaraciones y precisiones acerca de determinados elementos usados dentro del debate jurídico nacional existente sobre el particular. Y es que si bien en reiteradas oportunidades importantes sectores de la opinión pública han cuestionado la constitucionalidad de las Leyes N^os. 26592 y 26670, alegando además que el Jurado Nacional de Elecciones estaría plenamente habilitado para derogar ambas normas, también es cierto que existen quienes han sostenido que las dos disposiciones a las cuales acabamos de hacer referencia son una forma distinta, más no inconstitucional, de asegurar la plena vigencia de importantes derechos hoy reconocidos a todo ciudadano peruano. Nos corresponde entonces analizar la validez de este tipo de afirmaciones para luego proceder a expresar cual es nuestra opinión al respecto.  

LOS ALCANCES DEL CONCEPTO "DERECHOS FUNDAMENTALES" Y LA PERTINENCIA DE ASUMIR A LA PARTICIPACIÓN EN LA VIDA POLÍTICA DEL PAÍS COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Habitualmente se señala que una norma es inconstitucional cuando resulta violatoria de algunos de los derechos recogidos dentro de la Carta Magna entonces vigente. Sin adelantar todavía mayores opiniones sobre el particular, cabe preguntarse entonces cual es el derecho fundamental cuyos alcances habrían sido afectados por las Leyes N^os. 26592 y 26670.

El resolver este tipo de inquietudes implica, entre otras cosas, tener en claro a qué nos estamos refiriendo cuando nos encontramos ante un derecho fundamental. Se hace entonces necesario resaltar como la doctrina desde hace varios años ha asumido posturas muy claras frente a estas materias, posiciones sobre las cuales vale la pena siquiera efectuar una breve referencia: en primer lugar, se dice que no todo derecho del que puede gozar una persona puede ser considerado un derecho fundamental. Luego, se procede además a señalar como las más modernas constituciones dentro del Derecho Comparado reconocen también la posibilidad de limitar el accionar del legislador ordinario para así poder preservar importantes contenidos del texto constitucional que no son precisamente derechos fundamentales. Pasemos pues a efectuar siquiera un breve análisis sobre estos temas.  

El concepto de derechos fundamentales

Desde hace muchos años se reconocen como derechos fundamentales a todos aquellos derechos públicos subjetivos inherentes a cada uno de nosotros en tanto seres humanos, derechos cuya vigencia es indispensable para asegurar una pacífica convivencia entre todas las personas (el denominado carácter subjetivo de los derechos fundamentales), pero que al mismo tiempo se constituyen también en los principios o valores objetivos en que se sustenta todo el ordenamiento jurídico de un país (el llamado carácter objetivo de los derechos fundamentales) (2). Es en mérito a estas afirmaciones que los derechos fundamentales obligan a una acción positiva tanto del Estado como de los particulares, acción que puede indistintamente efectuarse en el plano de su regulación, su organización o en la creación de condiciones que aseguran su plena vigencia (3).  

La participación de la vida política como derecho fundamental

Tomando en cuenta los conceptos a los cuales acabamos de hacer referencia, y siguiendo ya lo señalado en su momento por Carl Schmitt (4), para quien estos derechos fundamentales no solamente abarcarían la esfera de actuación del hombre individual libre sino que también involucrarían los ámbitos de acción de toda persona en relación con los otros individuos y con su entorno (5), la participación ciudadana en la vida política, económica, social y cultural de la nación, derecho recogido en el artículo 2^o, inciso 17 del texto constitucional de 1993, es sin duda alguna un derecho fundamental de innegable relevancia.

Yendo entonces ya más directamente al tratamiento del tema que ahora nos interesa analizar, nos corresponde coincidir con Bernales cuando señala que:  

"La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen relación directa con los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como participación política el elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el único. También la libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo son el plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso tipo. En general, la participación política confiere a la persona la más amplia intervención en los asuntos públicos de la Sociedad. Desde luego, cuando las normas jurídicas hayan establecido requisitos y parámetros deberán ser plenamente observadas" (el subrayado es nuestro) (6).  

Ahora bien, es necesario resaltar como este derecho a participar en la vida política nacional no requiere en principio de un desarrollo legislativo para ejercitarse, salvo en los casos que el interés público esté de por medio (7). Es más, su ejercicio, puede canalizarse tanto en forma individual, como en forma asociativa, y plasmarse con la misma claridad en un escenario de democracia representativa "pura" como en otro que incluya elementos de la llamada democracia directa. Una buena demostración de ello es la Constitución Española de 1978, la cual consagra tanto mecanismos de "participación directa" (por ejemplo, las posibilidades de referéndum recogidas en los artículos 92, 11.1, 151.2, 151.3, 151.5, 168.3 de dicho texto constitucional), como instrumentos de "participación indirecta" (la elección de los miembros de las Cortes Generales contemplada en el artículo 66, sería entonces una importante referencia a citar en este caso) (8).

Este derecho a la participación en la vida política del país, tal como ocurre con otros derechos fundamentales, puede tener una serie de límites en su ejercicio, los cuales pueden ser de carácter intrínseco o extrínseco (9). Sin embargo, esos parámetros (sobre todo en el caso de los de tipo extrínseco) no pueden desnaturalizar el contenido esencial del derecho antes mencionado (10). Entonces, si en el Perú ocurriese una situación como la aquí descrita, y ella fuese provocada por un exceso cometido por el legislador ordinario en el ejercicio de sus funciones, la ley que en el caso peruano plasme dicha situación, puede ser declarada inconstitucional por nuestro Tribunal Constitucional o inaplicada por cualquier juez para el caso concreto que llegue a su despacho.

Cabe preguntarse ahora si la situación concreta que venimos analizando atenta contra el contenido esencial del derecho fundamental a la libre participación en la vida política del país. El responder a esta interrogante va a involucrar algunas importantes precisiones. Es por ello que siguiendo a Prieto Sanchís (11) diremos que el contenido esencial de un derecho se encuadra en los siguientes parámetros:

o  Comprende aquellos elementos mínimos que hacen recognoscible un derecho e impiden su transformación en otra cosa;

o  Para su determinación no basta con acudir a lo dispuesto por el Texto Constitucional, sino que debe además atenderse a otros conceptos jurídicos, así como a las convicciones generalmente admitidas entre los juristas;

o  Se dice que es un concepto de valor absoluto y no relativo, pues siempre conservará sus rasgos esenciales sin importar cuales sean las circunstancias invocadas (12);

o  Finalmente, no cabe efectuar una afirmación de carácter general sobre los alcances del contenido esencial de cada derecho en especial, pues existe un contenido esencial propio y diferenciado para cada caso concreto.

El poner trabas al ejercicio de un mecanismo de democracia directa en nuestro país resulta indudablemente una grave restricción a una posibilidad del ejercicio del derecho a la libre participación en la vida política consagrado por la Constitución Peruana de 1993. Es más, teniendo en cuenta los alcances que tendría el derecho al cual venimos haciendo referencia dentro de nuestro actual Texto Constitucional (conferir a toda persona la más amplia intervención en los asuntos públicos de la Sociedad en la cual vive), podríamos incluso aventurarnos a decir que las modificaciones introducidas por las Leyes N^os. 26592 y 26670 resultarían lesivas al contenido esencial del derecho, a la libre participación en la vida política nacional, en la medida en que prácticamente anulan un importante escenario para su ejercicio, aun cuando reconocemos que esta afirmación es polémica y discutible.  

EL REFERENDUM: SU NATURALEZA JURÍDICA Y LOS MECANISMOS PREVISTOS PARA EVITAR SU DESNATURALIZACION POR ACCIÓN DEL LEGISLADOR ORDINARIO (13)  

El referéndum como institución constitucionalmente garantizada

Sin embargo, los cuestionamientos que directamente se plantean en este caso no parecen en principio destinados a discutir el pleno ejercicio del derecho ciudadano a la participación en la vida política del país (decimos que en principio, pues como señaláramos anteriormente, creemos que existe aquí un serio cuestionamiento a la pasibilidad de ejercer dicho derecho a través de mecanismos de democracia directa), sino más bien se nos presentan como dirigidos a apuntalar lo que en principio se nos presenta como una verdadera desnaturalización del referéndum. Cabe entonces preguntarse aquí cual es la naturaleza jurídica de un referéndum, y que tipo de protección puede invocarse para evitar su mediatización o desnaturalización, suponiendo que ésta se hubiese producido.

La inquietud planteada en el párrafo precedente nos obliga, entre otras cosas, a revisar lo recogido en el primer párrafo del artículo 31^o del texto constitucional de 1993, norma en la cual se señala lo siguiente:  

"Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tiene también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica...".  

El referéndum, como doctrinariamente no podía ser de otra forma, no es entonces considerado un derecho fundamental, sino más bien es entendido como uno de los canales a través de los que se facilita y propicia el ejercicio de un derecho fundamental (en el caso peruano, el acogido en el inciso 17 del artículo 2^o del Texto Constitucional de 1993). En términos más técnicos, nos encontramos pues frente a una institución (14), a la cual se le ha dado una protección constitucional que no debería ser desnaturalizada o mediatizada, por el legislador ordinario.

Aprovechamos la ocasión para efectuar aquí una distinción etimológica a todas luces necesarias: cuando aquí señalamos que el referéndum es una institución (y no un derecho) no estamos usando aquel concepto de institución manejado, por ejemplo, por Loewenstein (15), (definición tendiente a identificar "institución" con una serie de organismos estatales como el Congreso, la Presidencia de la República, la judicatura o las Fuerzas Armadas), sino más bien a la comprensión que Edgard Schmidt-Jortzig y otros autores hacen de este concepto, al entenderlo como "un elemento de la realidad, reconocido jurídicamente por la Constitución y dotado de una función ordenada [dentro] del Estado y sociedad" (16).

Como bien se ha señalado en un texto de reciente publicación en nuestro medio (17), estas instituciones en principio no constituyen derechos o libertades fundamentales (aunque suelen ser mecanismos indispensables para permitir un pleno ejercicio de dichos derechos), y a la vez, se diferencian de los sujetos quienes podrían ser titulares, sujetos cuyo rol se limita más bien a actualizar los contenidos institucionales.

Por otro lado, y ya desde Schmitt se admite que constitucionalmente puede garantizar una protección especial a este tipo de instituciones, protección constitucional que tiene por objeto impedir que estas sean suprimidas en vía legislativa ordinaria (18).  

El referéndum, garantía institucional?

Lo expuesto hasta este punto obliga entonces a preguntarnos sobre la pertinencia de invocar el concepto de garantía institucional para referirnos al referéndum. Como bien sabemos en términos latos, la garantía institucional tiende a ser vista como una técnica de control del accionar de las mayorías parlamentarias, buscando evitar que dichas mayorías parlamentarias tomen medidas destinadas a desaparecer o degradar instituciones constitucionalmente reconocidas (la invocación de la garantía institucional cuando estamos frente a casos de regulaciones o modificaciones constitucionalmente correctas resultaría entonces completamente innecesaria (19)), instituciones cuya finalidad suele ser la de asegurar o consolidar el pleno ejercicio de algunos derechos fundamentales. Sin embargo, es necesario señalar como los alcances y hasta la misma pertinencia del concepto garantía institucional han sido y siguen siendo cuestionados por importantes sectores doctrinarios, sobre todo en aquellos países en los cuales se admite una comprensión objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales (20).

Sobre el particular, solamente cabría decir que incluso dentro de la doctrina alemana, lugar donde surgió el concepto "garantía institucional" (y en el cual parece mantener especial relevancia), hay quienes hablan de una comprensión amplia y otra más bien bastante restringida del mismo (21). Y en lo referente al caso español, luego de una consideración inicial de la autonomía local como una garantía institucional (22), el Tribunal Constitucional de dicho país ha optado por una comprensión bastante más flexible de este concepto que la empleada en Alemania al respecto, llegando en algunos casos prácticamente a asimilarlo a la existencia de instituciones que por el hecho de estar reconocidas en el texto constitucional, no pueden ser reguladas de manera completamente discrecional por el legislador ordinario. Es innecesario señalar como esta postura ha generado innumerables cuestionamientos.

Aplicando entonces estas referencias al caso peruano, consideramos que solamente entendiendo el concepto de garantía institucional dentro de parámetros bastante flexibles (los cuales estarían muy próximos a los empleados en el caso español), es que podríamos admitir que el mismo sea invocado en el Perú para abordar temas como la amnistía (23) o el referéndum, máxime si, por lo menos en este último caso, resulta clara la intención de desnaturalizar a una institución mediante la cual se canalizan diversas manifestaciones de la llamada "Democracia Directa". Sin embargo, para evitar aquí acudir a interpretaciones doctrinariamente discutidas y discutibles, creemos conveniente referirnos en este caso a instituciones constitucionalmente garantizadas.  

LAS LEYES N^os. 26592 Y 26670: QUE DERECHOS E INSTITUCIONES LESIONAN Y COMO SE REALIZARA LA PROTECCIÓN DE DICHOS DERECHOS E INSTITUCIONES

Estrictamente por razones de tiempo y espacio no entraremos a un análisis detallado del texto de las Leyes N^os. 26592 y 26670, sobre todo si el destacar su inconstitucionalidad ha sido una posición casi unánimemente asumida por los juristas más calificados de nuestro país. Nos interesa entonces más bien señalar las razones por las cuales consideramos inconstitucionales a dichas normas, así como cual sería el órgano encargado de declarar dicha inconstitucionalidad y los efectos que tendría esa declaración.

En mérito a lo expresado en los anteriores apartados de este trabajo, esperamos haber sido claros al explicitar como aquí creemos que uno solamente se ha desnaturalizado una institución expresamente amparada y protegida por el texto constitucional (el referéndum), sino también que este mismo hecho configura un indebido recorte del derecho constitucional a la participación ciudadana en la vida política del país.

Asumir esta afirmación nos proporciona entonces hasta dos posibilidades de acción: la primera de ellas, la de interponer aquel proceso constitucional denominado en nuestro país Acción de Inconstitucionalidad contra las Leyes N^os. 26592 y 26670. A través de este proceso, el cual se ventilaría ante el Tribunal Constitucional como instancia única, debería buscarse no solamente declarar la inconstitucionalidad de dichas normas bajo el argumento de que ellas desnaturalizan la institución del referéndum (24), sino también podría usarse como un mecanismo mediante el cual se denuncie la existencia de normas atentatorias de un derecho constitucional, el recogido por el artículo 2^o, inciso 17 del texto de 1993.

Pero este no es el único mecanismo hoy existente para poder neutralizar la aplicación de normas cuya inconstitucionalidad se nos presenta como un hecho evidente. Como es de dominio público, hasta antes de la dación de la Ley N^o 26670 se encontraban en trámite dos procesos de referéndum (25), los cuales, mediante la dación de dicha norma se intenta conseguir sean "adecuados" a pautas que en los hechos buscaban hacer imposible que estas consultas populares se efectuarán. Sobre este punto, y en mérito a que en nuestro Jurado Nacional de Elecciones constitucionalmente se le ha reconocido la posibilidad de administrar justicia en materia electoral (artículo 178^o, inciso 4 del texto de 1993), dicha instancia ha inaplicado las Leyes N^os. 26572 y 26670 para los dos casos sometidos a su despacho, argumentando con acierto que dichas normas son inconstitucionales y que a ella está obligada a asegurar que lo previsto en la Constitución prevalezca sobre todas las otras disposiciones dictadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Somos conscientes que sobre estos criterios, los cuales suscribimos plenamente, difícilmente vamos a encontrar la existencia de una posición consensualmente aceptada, pues hay quienes no solamente relativizan los alcances del artículo 178^o inciso 4 de las Constitución de 1993 en función con lo dispuesto en el artículo 139^o inciso 1 de ese mismo texto constitucional, sino que también señalan que la evaluación correspondiente al Jurado Nacional de Elecciones solamente incluye juicio de legalidad más no de constitucionalidad.

Excede a los alcances del presente trabajo el efectuar una detallada explicación sobre los criterios en los cuales se sustentan nuestras apreciaciones sobre el particular, más debemos señalar que, frente al texto expreso de la misma Constitución (donde expresamente se atribuye una labor de tipo jurisdiccional al JNE), no podemos proceder a despojar de dichas atribuciones a aquella instancia, que, aun cuando en forma poco sistemática, se nos presenta como una verdadera judicatura especializada. Por otro lado, es importante anotar como además de lo discutible que puede significar el no aplicar los alcances del segundo párrafo del artículo 138^o de la Constitución de 1993 a esta judicatura exclusivamente dedicada a lo electoral, existe la prescripción del artículo 51^o del texto constitucional actualmente, prescripción que debe ser de obligatorio cumplimiento para todo ciudadano:

"Artículo 51^o.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...]".

Estos han sido precisamente los argumentos empleados por el Jurado Nacional de Elecciones para considerar inconstitucional a la Ley N^o 26670 (por lo menos, ello es lo que se infiere de lo prescrito en el sexto y séptimo considerando de la Resolución N^o 630-96-JNE), argumentos a los cuales dicha instancia ha añadido una referencia explícita a los artículos 181^o (norma que señala la irrevisabilidad de los fallos emitidos por el JNE en este tipo de casos) y 139^o inciso 2 (norma en la cual se señala que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante un órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, así como dejar sin efecto resoluciones emitidas con carácter de cosa juzgada o cortar procedimientos en trámite).

El Jurado Nacional de Elecciones opta así decididamente por una posición mediante la cual se despeja una situación hasta entonces poco clara para algunos, y apoyándose en lo dispuesto en los artículos 178^o inciso 4 y 181^o de la Constitución de 1993, se asume como Tribunal Supremo en lo Electoral, y por ende, plenamente habilitado para inaplicar aquellas leyes que considere inconstitucionales a los casos concretos que le sean presentados. Sin embargo, es importante señalar como en la sustentación de la inconstitucionalidad de la Ley N^o 26670 (considerando quinto de la Resolución N^o 630-96-JNE) el Jurado solamente aborda lo que considera una violación al artículo 31^o de nuestra Carta Magna vigente, no explicitando lo que hubiese sido un interesante pronunciamiento sobre si en este caso concreto cabría también apuntar la violación del derecho fundamental recogido en el inciso 17 del Artículo 2^o del texto de 1993. Es innecesario señalar que dicha aparente omisión para nada ensombrece la calidad de un fallo cuya solidez jurídica somos los primeros en reconocer.  

A MODO DE CONCLUSIÓN

Frente a la tendencia mundial a la masificación del quehacer político y social, la introducción de mecanismos de la denominada "democracia directa", siempre y cuando éstos se encuentren adecuadamente regulados, se nos presentan como una interesante forma de evitar se hagan cada vez más ostensibles las distancias lamentablemente existentes entre gobernantes y gobernados. Sin embargo, si la creación de dichos canales de participación solamente responde a motivaciones coyunturales, las cuales una vez satisfechas son abandonadas, lejos de estar solucionando aquellas dificultades que se deseaba enfrentar, comenzaremos a generar ante la ciudadanía una peligrosa situación del descrédito del marco institucional existente, hecho que puede resultar completamente perjudicial si es que en serio nos hemos propuesto consolidar la existencia de un verdadero Estado de Derecho.

Nos encontramos pues frente al reto de luchar por evitar que el cálculo político coyuntural posponga o despoje de contenido justos requerimientos ciudadanos, lucha que no deberíamos abandonar, pues asumir una posición distinta nos llevaría más bien a la generalización de una situación de marginalidad de muchos en beneficio de muy pocos, situación que todos sabemos a nada bueno conduce, y que ojalá estemos en condiciones de poder revertir.  

NO TAS  

(*)    Catedrático de las Universidades Pontificia Católica del Perú y Nacional Mayor de San Marcos.

(1)    Independientemente de las muy ricas experiencias existentes en nuestro país al respecto experiencias que se remontan a épocas incluso anteriores al Imperio Incaico, ya el artículo 64^o de nuestro Texto Constitucional de 1979 no solamente reconocía el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en comicios periódicos, sino que también incluía algunos márgenes de acción para la consulta popular (artículo 260^o, segundo párrafo) y la iniciativa popular (artículos 206^o y 299^o inciso 6).

(2)    En la doctrina europea existen múltiples pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales en este mismo sentido, siendo tal vez los más importantes y completos los formulados en su momento en España y la República Federal Alemana. Ver al respecto, por solamente citar un ejemplo, lo señalado por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español. Madrid, Dykinson, 1992 (1^o reimpresión, 1995) p. 163-164.

(3)    Un buen análisis de este tema puede encontrarse en GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales: Análisis doctrinal y jurisprudencial. Madrid, civitas, 1994.

(4)    SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Universidad Textos, 1982, p. 169.

(5)    Nos permitimos hacer esta referencia a los derechos que pueda tener una persona con su entorno como derechos fundamentales, (referencia doctrinariamente impensable cuando Schmitt escribió su "Teoría de la Constitución"), en mérito al reconocimiento cada vez más frecuente dentro del Derecho Comparado del derecho a un medio ambiente sano como un derecho fundamental, aún cuando reconocemos que esta postura ha tenido importantes detractores a nivel doctrinario y jurisprudencial.

(6)    Ver al respecto, BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda): La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, Instituto Constitución y Sociedad, 1996, p. 122.

(7)    En este mismo opina BERNALES, Enrique: Op. Cit. p. 123.

(8)    Hacemos aquí únicamente una escueta síntesis de lo planteado por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. Cit. p. 394.

(9)    Límites intrínsecos son aquellos que derivan de la propia naturaleza de cada derecho y de su función social. Dentro de ellos suelen a su vez distinguirse los denominados límites objetivos (aquellos que se desprenden de la propia naturaleza del derecho) y los llamados límites subjetivos (aquellos que derivan de la actitud del sujeto titular y de la forma de realizar el propio derecho).

       En cambio, cuando hablamos de límites extrínsecos nos estamos refiriendo a aquellos que derivan de la propia existencia social y de los demás sujetos de derecho que en ella coexisten, y que además, han sido establecidos por el propio ordenamiento jurídico (ya sea por haber sido explícitamente planteados en el texto constitucional, o debido a que esos límites puedan ser deducidos de dicho texto en forma indirecta o mediata). Una excelente explicación de este tema la encontramos en FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. Cit. p. 169-170.

(10)   El concepto de "Contenido esencial de los derechos fundamentales", y su aplicación por el entonces vigente Tribunal de Garantías Constitucionales peruano ha sido ya materia de un interesante análisis en ABAD, Samuel: "Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales: estudio preliminar". En Themis, segunda Epoca, N^o 21. Lima, PUC, 1992, p. 7-15.

(11)   Ver al respecto: PRIETO SANCHIS, Luis: Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Debate 1990.

(12)   Cabe aclarar que con esta afirmación no estamos queriendo señalar la existencia de derechos absolutos dentro del ordenamiento jurídico de un país, tema harto discutible y en el cual coincidimos con quienes expresan sus reservas frente a la viabilidad de esta posibilidad. Nos estamos refiriendo más bien a la existencia de aspectos al interior de cada derecho fundamental que deben mantenerse y respetarse sin mayor cuestionamiento, pues de lo contrario nos referiríamos a una situación completamente distinta a aquella que venimos invocando.

(13)   Aún cuando la realidad peruana parece indicarnos como en los hechos es el Ejecutivo y no nuestro Congreso el Legislador ordinario de nuestro país, aquí nos estamos refiriendo a la instancia a la cual doctrinariamente se le reconoce dicha condición.

(14)   Esa es, por ejemplo, la misma denominación que emplea Milagros Maraví cuando aborda este tema en un artículo publicado hace dos años por la Comisión Andina de Juristas. Ver al respecto MARAVI SUMAR, Milagros: Las instituciones de la democracia directa en la Constitución peruana de 1993. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios (Lecturas sobre Temas Constitucionales N^o 10). Lima, CAJ, 1994. p. 109-126.

(15)   LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1982.

(16)   SCHMIDT - JORTZIG, Edgard: Die Einrchtungs garantien der Verfassung, Dogmatischer Gehalt und Sicherungs Kraff einer unstrittenen Figur, 1979, citado por LANDA, César - "Límites constitucionales de la función legislativa, a propósito de la sentencia de la Jueza Saquicuray". En: Diálogo con la Jurisprudencia N^o 3, Trujillo, Normas Legales, 1996, p. 19.

(17)   LANDA, César: Op. Cit. p. 19.

(18)   SCHMITT, Carl: Op. Cit. p. 175 y 177-178. Schmitt llega incluso a señalar que a estas instituciones puede constitucionalmente garantizárseles derechos subjetivos, los cuales serían más bien derechos legal-constitucionales y no auténticos derechos fundamentales (por lo menos no dentro de las pautas que dicho autor ha comprendido este último concepto).

(19)   En este sentido se pronuncia LANDA, César: Op. Cit. p. 20.

(20)   Una buena síntesis de las posiciones que incluso critican la subsistencia del concepto "garantía constitucional" la encontramos en GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Op. cit. (sobre todo p. 267-170).

(21)   Ver al respecto, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Op. Cit. p. 77 y ss.; asimismo p. 164-267.

(22)   Ver por ejemplo, PAREJO, Luciano: Garantías Institucionales y Autonomías Locales, 1981.

(23)   Esta concepción, que calificaremos como "flexible", es la que parece haber asumido César Landa en aquel artículo varias veces mencionado a lo largo de este texto.

(24)   Esta es precisamente la argumentación asumida por los congresistas que en Setiembre de este año interpusieron una Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley N^o 26592, argumentación que en nuestra impresión es jurídicamente correcta, aún cuando pueda resultar incompleta en la medida en que no aborda todos los aspectos que podría abarcar.

(25)   Nos adscribimos entonces a la posición asumida por quienes consideran que el referéndum solicitado buscando el cuestionamiento de la ley (o "Ley de Interpretación Auténtica" del artículo 112^o del texto de 1993) ya había sido iniciado. Es más, consideramos que ni siquiera el argumento de que al estar frente a una norma procesal (y por ende, norma de aplicación inmediata) nos encontraríamos obligados a iniciar nuevamente todo este proceso tendría validez para este caso concreto, pues ello significaría dejar de lado el principio de Preclusión, el cual tiene una innegable relevancia para la moderna Ciencia Procesal.