LA LEY DE LAS XII TABLAS (*) (Su vigencia en el Código Civil peruano de 1984)
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI(**) PERU 

SUMARIO: 1. Generalidades.- 2. Características.- 3. Vigencia de la Ley de las XII Tablas en el Código Civil. 

1. GENERALIDADES 

Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tuvo como fuente única y cierta los usos y las costumbres (1), i.e. la tradición práctica de los antepasados (mores maiorum) (2).

Fue la tradición, y sólo ella, la que sirvió para trasmitir a las generaciones venideras los alcances y límites del derecho consuetudinario aplicado en ese momento de la historia.

Es Pomponio (3) quien relata que en la Epoca Republicana de Roma (462 a. de C.) se nombró a un grupo de patricios para que estudien y se ilustren in situ de las leyes griegas (Derecho Helénicos), pues estas, en dicha época, eran las más célebres.

La misión encargada no era otra que recoger información para redactar un código de leyes aplicable a la sociedad romana. Al respecto no debemos entender que las XII Tablas fueron meras copias; en realidad se estructuraron con las bases de las leyes griegas para unir y sistematizar (en cierta manera) los usos y reglas del pueblo romano en un sólo derecho nacional. Inclusive algunos autores consideran que no pudo existir copia o referencia alguna de las leyes griegas, pues el derecho romano se encontraba ya formado, desde siempre, y que lo único que debía hacerse era escriturarlo y sistematizarlo. Esto último, parece ser, es lo que se fue a aprehender a Grecia para aplicarlo después en Roma.

Esta búsqueda de legislación extranjera, emprendida por el pueblo romano, se dio por la sencilla razón que en dicho momento carecían de un sistema normativo de conductas. No habían leyes. A decir de estos constantes conflictos, tenemos, verbi gratia, que Sempronio se podía casar con Porcia, la esposa de Cayo; Cayo podía hacer pastar a su ganado en los verdes pastos de Ticio y éste último podía causar daño, y hasta matar, a Secundus sin problema alguno ex post; Paulo cavaba pozos en terreno de Primus extrayéndole el agua de su propiedad. A esto le podemos agregar que los patricios se encontraban en constante pugna con los plebeyos, pues los primeros querían mantener sus privilegios, mientras los segundos solicitaban un régimen de igualdad. Conforme señala Iglesias (4), refiriéndose a los plebeyos, "(...) estos querían que se provea a la redacción de un código común (...) aspiración esta que se ve colmada con la 1ex Tabularum". En sí las Doce Tablas representan el deseo de obtener un código escrito y público que los magistrados deban respetar y no puedan alterar a voluntad en contra de los litigantes plebeyos (5).

Es recién con ésta codificación que los patricios y los plebeyos tuvieron conciencia de la unidad del Estado Romano. Todo esto originó --dentro del conflicto de intereses de los romanos-- que recurrieran en búsqueda de leyes (o de sistemas) que regulen sus relaciones vivenciales. Era de necesidad extrema.

En tal sentido, tras la larga y empeñada lucha a la que agregamos las diferencias existentes, los patricios aceptaron de los plebeyos la iniciación de un cuerpo legal igual y uniforme para todos los romanos. En razón de ello se inició el estudio de las leyes griegas. Y fue así.

Llegados a la ciudad, los tres enviados romanos buscaron a quien los oriente en la construcción de leyes propias. Se dice, pero esto no es del todo afirmativo, que estos emisarios --lógicamente por órdenes-- requirieron un sinnúmero de leyes, pero el genio de los griegos recomendó bases generales (breves, precisas y de mucha rigurosidad) que eran suficientes para normar cualquier relación jurídica existente o por regular (Derecho de normación directo y derecho de previsión).

Luego de un largo año de tenaz investigación regresaron trayendo las leyes griegas.

Para esto se suspendieron todas las magistraturas. Se designaron a diez hombres (DECEMVIRI, del latín decem: diez y vir: hombre). Estos decemviris eran patricios que tenían la calidad de magistrados extraordinarios con encargo legislativo (6), quienes en el primer año redactaron una decena de leyes, que fueron aprobadas inmediatamente por el Senado. Un año después (i.e. 451 a. de C), y como consecuencia de que las diez primeras leyes parecieron insuficientes, se eligen otros dos viri (ahora plebeyos), que publicaron las dos últimas tablas. De allí el nombre típico de ésta, Ley de las Doce Tablas (7).

Las Doce Tablas se escribieron, o mejor dicho se esculpieron o grabaron, en el año 450 a. de C., en unas tablas de bronce, marfil y roble. Luego fueron colocadas en el Foro o Tribuna de los Oradores y frente a la Curia. Posteriormente en la plaza con el objeto de que sean conocidas públicamente por todos.

Hecha la publicitación --valga la aclaración, abiertas las leyes a los ciudadanos-- se produjo una discusión en el foro acerca de los límites y alcance de las mismas. Esto derivó en que, para solucionar el conflicto que se originaba por la interpretación de las mismas, se tuviera que recurrir a la Ley de los Prudentes. Además tenía muchas disposiciones no muy concisas o no del todo claras que, dando lugar a lagunas legales, eran necesario interpretar para suplir dicho vacío. Esta interpretación era realizada por el Colegio de Pontífices.

Así se dice, y se dice bien, que el Ius Civilis nace propiamente de la disputatio y no sólo esto, pues --ab esentia-- el Derecho en general surge de la misma.

Es interesante señalar --conforme nos lo hicieron conocer cuando cursábamos el tercer ciclo de pre-grado-- que en el año 396 antes de Cristo estas Tablas se perdieron en el incendio Gálico y su contenido se salvó pues los niños de esa época las aprendían cantando en las escuelas (8).

La Ley de las XII Tablas reglamentó el Derecho Privado y el Derecho Público (9). Además, es de mencionar que los romanos la consideraron la Ley por excelencia (10) pues fue el molde para las demás legislaciones posteriores. Estaba compuesta de preceptos jurídicos y también funerarios (11).

La Ley en análisis tuvo rigor hasta la época de Justiniano y es gracias a los estudios realizados de la misma, ora por Cicerón, ora por Plutarco, ora por Dionisio, y del análisis de las Pandectas es que contamos, hoy en día, con fragmentos de las XII Tablas, pues es un documento que no se posee en la actualidad. En este orden de ideas podemos decir que sólo conocemos a esta ley por citas, referencias y comentarios de autores posteriores; sin embargo muchas de las citas no siempre son muy exactas (12).

La Ley de las XII Tablas no fue derogada, sólo superada por el derecho posterior. Esto se da ya que los romanos, como tradición jurídica, superponían lo nuevo a lo antiguo sin desautorizar lo anterior, pues tomaban en consideración lo que provenía de los fundadores del derecho (auctoritas iura condentium) (13). 

2. CARACTERISTICAS 

La Ley de las XII Tablas presenta como elementos de particularidad los siguientes:

- Primera codificación compuesta por leyes escritas.

- Sistematización del derecho consuetudinario existente en Roma.

- Tenía un corte casuístico como toda ley antigua.

- Prohibió a los magistrados dar leyes contra algún particular.

- No fue derogada, se mantuvo como fuente viviente de derecho.

- Legislaba numerosas materias como daños, familia, penal, constitucional, procesal, entre otras. 

3. VIGENCIA DE LA LEY DE LAS XII TABLAS EN EL CODIGO CIVIL 

LEY DE LAS XII TABLAS

CODIGO CIVIL DE 1984

TABLA IV 

4.- Una mujer conocida por su indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la concepción, que se reputó posterior a la muerte de aquel; pues los decenviros establecieron que los partos legales debían tener lugar dentro del décimo mes; no, del undécimo. 

Art. 361^o.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. 

IN COMENTO: Estas normas contienen la famosa presunción de paternidad pater is quem iustas nuptias demostrant, es decir se tiene por padre del menor al marido de la madre. Además sobre la misma recae la otra presunción que es la omni meliore moment que refiere respecto al hijo que nace luego de los 121 días del matrimonio y dentro de los 300 días de su disolución o anulación debe ser siempre matrimonial pues, aplicando la segunda presunción, a la ley no le importa la exactitud ni siquiera aproximada del acontecer biológico de la fecundación. La ley contempla una etapa de concepción determinada. 

TABLA V 

1.- Pues quisieron los antiguos que las mujeres aún después de su mayoría de edad queden en tutela, excepto las vírgenes vestales a quienes los antiguos declararon libres y así también fue establecido por la ley de las XII Tablas. 

Art. 424^o.- Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia. 

IN COMENTO: Como vemos, el derecho de proyección familiar de la hija-mujer se remonta a los albores del Derecho Romano; en el cual, como también en el vigente, se respeta la protección de la hija que adquirida su mayoridad (en cuanto a edad biológica) pero que no sean suficientes para atender sus quehaceres personales, seguirán bajo el poder del padre hasta que así se determine en relación a su condición propia. En razón a las vírgenes vestales, debemos determinar que eran aquellas hijas ofrecidas a los dioses como esposas. 

TABLA VII 

5.-  Si proceden a un juicio arbitral ...(?) De la disputa verbal, ha nacido la controversia define que, según las XII Tablas, se resuelve por tres árbitros. 

Art. 1906^o.- Las partes pueden obligarse a un pacto principal o una estipulación accesoria, a celebrarse en el futuro un compromiso arbitral. En tal caso, no se requiere la designación de árbitros. Es obligatorio fijar la extensión de la materia a que habrá de referirse el arbitraje. (...)

Art. 1909^o.- Por el compromiso arbitral dos o más partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por un tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión se someten. 

(El Título XI referido a la Cláusula compromisoria y compromiso arbitral fue derogado según la Primera Disposición Final del Decreto Ley N^o 25935, Ley General de Arbitraje, la misma que fue derogada por la Ley 26572, Nueva Ley General de Arbitraje del 5/1/1996). 

IN COMENTO: El compromiso arbitral así como la cláusula compromisoria arbitral contemplados actualmente en nuestra legislación son actos jurídicos plurilaterales, en los cuales se decide no acudir a la vía judicial sino que sean resueltos de motu propio, previa designación de las partes en conflicto, por una tercera persona denominada árbitro (o amigables componedores) el cual resolverá mediante el llamado laudo arbitral, acto resolutivo que cuenta con los mismos efectos y características que una sentencia judicial. 

9.- Lo que dice el pretor la ley de las XII Tablas quiso también que se hiciera: para que se recortasen las ramas de los árboles a más altura de quince pies; lo que se dispuso para que la sombra del árbol no perjudicase al predio vecino. Si por el viento hubiera sido inclinado sobre tu fundo un árbol del fundo del vecino, con razón puedes reclamar por la ley de las XII Tablas que sea quitado. 

Art. 967^o.- Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invaden. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos. 

IN COMENTO: Aclaremos. La ley de las Doce Tablas en concordancia con el Código Civil Peruano de 1936 establecía una posibilidad para in favor del propietario hacer respetar su derecho. Esto es, la primera faculta a realizar sólo un reclamo mientras que la segunda (el Cc. del 36) establecía que el propietario "puede exigir" que se corten las ramas y raíces que perjudican su predio. El Código Civil actual, por el contrario, ab directum  otorga el derecho de "cortar" las ramas de los árboles vecinos cuando estos se extiendan sobre su predio. 

TABLA VIII 

2.- Mutilado un miembro, si no hay transacción, impóngasele al autor de la pena del Talión. 

Art. 1306^o.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito. 

IN COMENTO: Básicamente esta disposición que tiene como precedentes diferentes Código Civiles como el Español, Francés, Brasilero, Chileno, Dominicano, se sustentan, al igual que la ley de las XII Tablas, en señalar como objetivo principal que la acción penal o cualquiera otra de origen público no puede ser materia de transacción. 

5.- Si se dijera que un cuadrúpedo había causado daño, derívase una acción de la ley de las XII Tablas que quiso que se diese lo que causó, esto es, el animal que hizo el daño, o que se ofreciese el importe del perjuicio. 

Art. 1979^o.- El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de tercero. 

IN COMENTO: Esta norma si la analizamos objetivamente y de acuerdo a nuestra realidad social podemos determinar que está totalmente desactualizada. Es más, su objetivo que no es otro sindicar como responsable al dueño del animal (responsabilidad objetiva especial) de manera tal que siempre se cuente con una persona que garantice el damnum causado por su animal. Esto puede ser muy bien normado mediante el artículo 1970^o del Código Civil, ya que se trata de una variante de la responsabilidad objetiva. En el Derecho Humano, como en el actual, la naturaleza jurídica de un animal es la de ser un bien semoviente ultrarriesgoso por tanto, no sobre éste sino sobre la persona relacionada con el animal recaerá una responsabilidad noxal. 

16.- La ley de las XII Tablas (Atinia?) prohíbe usucapir la (cosa) robada. 

Art. 951^o.- La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y cuatro si no la hay. 

IN COMENTO: Siempre ha sido una inquietud del hombre determinar cuando puede ser considerado dueño de una cosa por el simple transcurso del tiempo. En relación a las legislaciones en análisis podemos observar que se pone un límite cuando la cosa o el bien proviene de un acto doloso o ha sido adquirido mediante la utilización de la mala fe. In re, en Roma se prohibía mientras que en nuestra ley se admite. Al respecto de éste último supuesto debemos comentar que el ladrón carece de una posesión legítima pero jurídicamente es poseedor, por lo tanto puede adquirir por usucapion. Algunos Códigos como el italiano, portugués, mejicano y boliviano limitan esta figura, es decir, excluye la posibilidad de adquirir cuando está de por medio un delito. Lucrecia Maish Von Humbolt compartió dicha posición en su ponencia pero no fue admitida o conservada por la Comisión Revisora. 

17.- Prohibieron la ley de las XII Tablas cobrar interés mayor del uncial. Mientras que por la ley los ladrones fueron condenados al doble; los usureros lo fueron al cuádruple. 

Art. 1243^o.- La tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de la Reserva del Perú.

Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.

Art. 1244^o.- La tasa del interés legal es fijado por el Banco Central de la Reserva del Perú. 

IN COMENTO: El problema de los intereses por las deudas contraídas más que uno de naturaleza legal es uno de naturaleza natural. Así podemos decir que el interés, conocido como la ganancia o precio del dinero, ha contado y cuenta actualmente con un marco adecuado para su regulación y evitando que impere la usura. 

19.- Debe saberse que en el crimen suspecti (acusación relativa a los tutores) se deriva de las XII Tablas. Si los tutores hurtaron una cosa al pupilo veamos: estará cada uno obligado in solidum por la acción que por el duplo establece la ley de las XII Tablas contra el tutor?. 

Art. 554^o.- Será removido de la tutela:

Inc. 2.- El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses. 

IN COMENTO: Como sabemos la tutela es una institución del derecho. Su antigüedad es de innecesaria mención. Lo que pueda es mencionar que la regulación de la misma siempre ha estado orientada, como su propia esencia lo dice, a la protección del menor. En las normas sub examine --y esto con mayor razón-- se quiere limitar los abusos por parte del tutor respecto del pupilo frente a actos desleales y/o perjudiciales que se puedan cometer en su contra. 

TABLA X 

1.- No se entierre ni se creme en la ciudad ningún cadáver.

5.- No se recojan los restos de un muerto para hacerles nuevos funerales, salvo en caso de muerte en guerra o en tierra extraña. 

Art. 13^o.- A falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes. 

IN COMENTO: El cadáver es considerado desde el punto de vista jurídica como un objeto de derecho. Es decir que sobre él van a recaer un conjunto de reglas legales y efectos normativos que van a determinar una relación de los parientes del difunto y la sociedad. Así, en el caso específico se da como ratio iuris el hecho que el modo de entierro (denominación del vulgo) debe ser adecuada al orden público y, como menciona Marcial RUBIO, no debe afectar tampoco las buenas costumbres. 

TABLA XII 

2.- Si el esclavo robó o causó daño. Los delitos de los hijos de familia y de los esclavos, como el hurto e injuria dieron origen a las acciones noxales cuyo objeto es permitir al padre o señor optar entre el pago de la estimación del perjuicio o la entrega de los hijos y esclavos (abandono noxal), porque era inicuo que la maldad de unos causare perjuicio no sólo a sí mismo, sino también a sus padres y dueños. Las acciones noxales han sido establecidas por las leyes o por el edicto. Por las leyes como la de hurto establecida por la ley de las XII Tablas. 

Art. 1976^o.- No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde el represente legal.

Art. 1981^o.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. 

IN COMENTO: Aquí vemos otro caso de responsabilidad derivada. No responde el agente del daño sino su representante o superior laboral. Son dos casos típicamente señalados en las leyes en análisis pues el esclavo y los hijos de familia carecían de responsabilidad directa; ésta la asumía indirectamente el pater. La responsabilidad que se da es consecuencia de la culpa in vigilando, respecto de la persona incapaz y culpa in el igendum  o responsabilidad vicaria respecto de aquel que tiene bajo sus órdenes a otra persona.

NOTAS 

(*)  Investigación realizada para el curso de SOCIOLOGIA DEL DERECHO, en la MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL de la UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, 1991 (actualizado de acuerdo a las modificaciones del Código Civil). Apareció publicado en RATIO IURIS INTERNET, 1995, http://www.ulima.edu.pe/ul.doc/iuris.texto/REV003/varsihtml.

(**)  Magíster en Derecho. Con estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1)   PETIT, Eugene: "Tratado elemental de Derecho Humano", Ed. Albatroz, Bs. As., 1980, págs. 45 y 47.

(2)   dOR'S, Alvaro: "Derecho Privado Romano", 5ta. edición, revisada, Ed. Univ. de Navarra, Pamplona, 1983, pág.. 47.

(3)   Cfr. DIEZ-PICASO, Luis: "Experiencias jurídicas y teoría del derecho", Ed. Ariel, 2da. reimpresión, 1982, pág. 24.

(4)  IGLESIAS, Juan: "Derecho Romano" (Instituciones de Derecho Romano), Ed. Ariel Demos Derecho, pág. 19.

(5)   Vid. "Roman Law" (H.F.J./R.Po./M.A.M.), en: The New Enclycopedia Britanica, USA, 1985, vol. 15, pág. 1055.

(6)   dOR'S, Ibídem, los llama decemviri legibus scribundis.

(7)  También recibe el nombre de Ley Decenviral.

(8)  CORDERO, Luis: "Curso de Derecho Romano", Programa Académico de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Unidad Didáctica N^o 3, pág. 17. Curso del tercer nivel de pregrado.

(9)   Es de señalar la alocución que hace ARGUEYO ("Manual de Derecho Humano", pág. 62) citando a TITO LIVIO quien la reputó fuente de Derecho Público y Privado. HUVELIN, manifiesta el carácter casi constitucional de las mismas. Además, BENJAMIN ROMAN ("Curso de Derecho Humano", Universidad San Agustín de Arequipa, pág. 19) aclara que contenía también disposiciones de orden esencialmente sagradas, normas sancionadoras de corte penal y procesal, las que eran aplicables a plebeyos y patricios. Sin embargo, en lo referente al método que utilizó conocemos el orden exacto sólo por conjeturas (ORTOLAN, "Compendio de Derecho Romano", pág. 9) de esta Ley tan importante en Roma.

(10)  PETIT (Op. cit., pág. 50) establece que todo lo que de esta ley se derivaba era calificado de legitimun (a esta idea el autor agrega una nota a pie de página N^o 2 que establece lo siguiente: "Así se han llamado tutelas legítimas a las que son organizadas por las XII Tablas, Cf. Ulp.X, @ 1.).

(11)  dOR'S, Ibídem.

(12)  d'ORS, Ibídem. Además, este autor se remite a la nota N^o 15, en la cual cita como referencia adicional a FONTES, Ip. 23.

(13)  d'ORS, Ibídem.