REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1998 AÑO XLVIII N° 15

APUNTES SOBRE LA PROTECCION  JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES PREVISTA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL  
ELOY ESPINOSA-SALDAÑA B. * PERU 

1. Algunas notas sobre las dificultades históricamente existentes para invocar la protección de los derechos sociales en sede jurisdiccional dentro de la tradición europea continental.

Como es bien sabido por todos, el nacimiento del concepto de lo que hoy llamamos “Derechos Fundamentales”, si bien tiene antecedentes en los postulados de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa, alcanza por vez primera una configuración más bien clara como consecuencia del aporte de la dogmática alemana de fines del siglo pasado. Es allí donde de la mano del pensamiento de Jellinek ¹ termina de conformarse la idea que luego será una constante dentro del desarrollo teórico y práctico de la denominada tradición europea continental: el considerar a los derechos, ya vistos desde la revolución francesa como esferas de libertad del individuo frente al Estado ², como derechos públicos subjetivos.

Sin embargo, muy pronto esta concepción será rebasada por lo ocurrido en la realidad concretar la aparición de nuevos sectores sociales, los cuales casi simultáneamente reclamarán tanto su ingreso en el escenario político oficial como su reconocimiento como sujetos de derechos (condición que en los hechos venía siéndoles denegada por la burguesía entonces hegemónica) obligará a que se produzca el fenómeno que algunos han calificado como de incorporación del principio de lo social al mundo de los derechos ³, lo cual no solamente incluye al reconocimiento de una dimensión prestacional de los derechos, sino también presupone el otorgamiento de la condición de derechos a situaciones de carácter típicamente prestacional, situaciones en las cuales el Estado asumía el compromiso de brindar a todos los ciudadanos bienes y/o servicios (o realizar actividades) que si dichos ciudadanos hubieran contado con los medios económicos suficientes, y además, hubiese suficiente oferta en el mercado sobre el particular, bien podrían haberlos obtenido directamente ellos mismos o por intermedio de particulares ⁴.

Muy pronto la especial naturaleza de estos nuevos derechos, a los cuales comúnmente se ha denominado “derechos sociales” ⁵, demostró las grandes dificultades existentes para asegurar su plena vigencia fáctica, sobre todo en el contexto de la Europa Continental de aquellos años ⁶. Fue muy significativo ver, por ejemplo, como rápidamente se comprobaron las enormes limitaciones existentes para apuntalar la exigibilidad de los derechos sociales en sede jurisdiccional, espacio ya desde aquel entonces contemplado como el pertinente para asegurar la plena efectividad de los diversos derechos previstos dentro de un ordenamiento jurídico concreto.

Y es que a la tradicional debilidad intrínseca de la judicatura para imponer sus decisiones dentro de ciertos contextos ⁷ se unió la poca permeabilidad para acoger la defensa de estos derechos que parecían tener la instancias e instituciones previstas hasta ese momento para la protección de aquellos derechos a los cuales actualmente podríamos calificar como fundamentales ⁸. Ello explica como en la Europa Continental posterior a la Segunda Guerra Mundial, dichas dificultades permitieron el surgimiento a nivel jurisprudencial (o por lo menos, consolidaron su desarrollo) de posiciones como las esgrimidas por la Corte Constitucional Italiana, mediante la cual se hace una distinción entre normas dispositivas (o de eficacia directa) y normas programáticas (sin eficacia directa y con solamente una suerte de exigencia de “compromiso moral” a los poderes públicos y la ciudadanía para impulsar su cumplimiento). Es necesario señalar que la mayor parte de los derechos sociales en Italia fueron incluídos dentro de esta condición de “normas programáticas”, postura que ha sido imitada en mayor o menor proporción por diferentes ordenamientos jurídicos de todo el orbe ⁹.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, se hace necesario también anotar que la incorporación de los derechos sociales en los textos constitucionales de muchos otros países europeos no ha sido menos compleja. Así por ejemplo, es recién gracias a una decisión del Consejo Constitucional Francés de Septiembre de 1971 que el preámbulo de la constitución de dicho país (el cual ha su vez tiene una remisión a la Declaración de Derechos del Hombre de 1789 y al Preámbulo de la Constitución Francesa de 1946) es considerado una norma con valor constitucional de aplicación directa, y por ende, adquieren rango constitucional algunos de los más importantes derechos sociales ¹⁰. Por otro lado, en Alemania es la Ley Fundamental de Bonn la que va a reconocer derechos socio-económicos paralelamente a los que podríamos calificar como “individuales” y “políticos”, pero, a diferencia de lo ocurrido en su momento con la Constitución de Weimar, pone un especial énfasis en la posibilidad de proteger estos derechos mediante garantías que incluyen elementos con un carácter más bien institucional ¹¹. Sin embargo, en pocos casos la hasta hoy presente dificultad para abordar la protección de los derechos sociales por la Jurisdicción Constitucional en Europa se hace tan patente como el del modelo previsto por la Constitución Española de 1978, tema que de inmediato pasamos a abordar ¹².  

2. La Constitución Española de 1978 y sus dificultades para la plena protección de los derechos sociales a través de su modelo de Jurisdicción Constitucional.

Luego del fin de un largo período de gobierno encabezado por el General Francisco Franco, y después de un complejo constituye ¹³, es elaborada la Constitución Española de 1978, texto constitucional hasta ahora vigente en aquel país. Es importante resaltar como dicha constitución, la cual directamente incorpora algunas de las construcciones más importantes de la dogmática contemporánea, ha servido desde que entró en vigencia como punto de inspiración para la dación de nuevas normas de similar rango (o la reforma de las ya existentes) en diferentes países del mundo, sobre todo en los comúnmente denominados hispanoamericanos o latinoamericanos ¹⁴.

En lo referente a nuestro tema de análisis, rápidamente podríamos señalar varios puntos de interés dentro de dicho texto constitucional. El primero de ellos se encuentra vinculado a la adopción de un modelo concentrado de jurisdicción constitucional, modelo que sin embargo tiene importantes matices frente a la propuesta kelseniana original ¹⁵, motivo por el cual para algunos autores realmente nos encontramos ante un modelo al que en rigor podríamos calificar como mixto ¹⁶; el segundo está más bien relacionado con la conformación de un completo sistema de derechos al interior de la norma que venimos comentando; y, muy directamente ligado con el reconocimiento del sistema de derechos al cual acabamos de hacer referencia, finalmente podemos anotar la existencia de un conjunto de variadas garantías destinadas a la protección de los derechos reconocidos en dicho ordenamiento constitucional. Pasemos pues a ver con un poco más de detalle estos elementos.  

El modelo de Jurisdicción Constitucional Español.

De acuerdo con lo dispuesto entre los artículos 159º y 165º de la Constitución Española, dicho país tiene un Tribunal Constitucional cuyas competencia básicas ¹⁷ son a saber, las siguientes:

a) Conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad que se le planteen ¹⁸ contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (artículo 161.1a CE).

b) Conocer de los conflictos de competencia sobre el Estado y las Comunidades Autónomas a los de éstas entre sí (artículo 161.1.b CE).

c) Resolver las impugnaciones que efectúe el Gobierno a las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas (artículo 161.2 CE).

d) Resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le plantee algún órgano judicial cuando dicha instancia de la judicatura ordinaria considere que la norma que debería aplicar en un proceso, y de cuya validez dependerá el fallo que deba emitir, pueda ser contraria a la Constitución (artículo 163º CE).

e) Conocer y resolver los recursos ¹⁹ de amparo por violación de los derechos y libertades mencionados en el artículo 53.2 CE (los derechos recogidos entre los artículos 14º y 20º de dicho texto constitucional conjuntamente con la objeción de conciencia, incluída en el artículo 30.2 de la CE) (artículo 161.1.b CE).

Dentro de las competencias que acabamos de anotar, las más importantes para el tema que venimos analizando son indudablemente las recogidas en los artículos 161.1a, 161.1b y 163º de la actual Constitución Española. Cabe eso sí anotar que en dos de ellas (el amparo y la cuestión de inconstitucional) se cuenta también con una importante participación de la judicatura ordinaria, participación sobre cuyos alcances vale la pena efectuar siquiera una breve referencia.

En lo referente a los roles de la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional (TCE) en el proceso de amparo, ya es un lugar común el reconocer que en principio son los jueces ordinarios quienes conocen de estos casos, siendo la actuación del TCE una participación subsidaria, la cual se presenta cuando el escenario “natural” para obtener la satisfacción de estos derechos, el Poder Judicial, no ha sabido a dar una respuesta satisfactoria a algunos requerimientos de este tipo. Como provisoramente lo señaló el TCE en su ya antigua sentencia (en adelante STC) 1/1981, del 26 de Enero de dicho año, con la actuación de este tribunal lo que se buscará no es solamente la resolución de un conflicto singular, sino también (lo que quizás tenga mayor relevancia en términos globales) el asegurar una defensa objetiva de la Constitución a través de la preservación de una corrección constitucional en el comportamiento judicial ²⁰.

Por otro lado, en la cuestión de inconstitucionalidad es el juez ordinario quien en principio tiene la iniciativa de plantear ante el TCE sus dudas acerca de la constitucionalidad de una norma cuya validez influiría directamente en el fallo que le correspondería emitir a dicho magistrado dentro de un proceso concreto que viene ventilándose ante su despacho. Este importante punto de colaboración entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional ha permitido a algunos autores considerar que en estos casos el juez ordinario es un directo aplicador de la Constitución y primer filtro sobre la constitucionalidad de una norma, postura que también ha tenido varios cuestionamientos dentro de la doctrina ²¹. En ambos escenarios pues, y a pesar de los diferentes matices existentes al respecto, resulta claro como el Tribunal Constitucional Español no es en principio la instancia que ventila el grueso de los requerimientos más directamente vinculados a la defensa de los Derechos Fundamentales en su país, aunque los criterios que vierta en los casos a su cargo serán las pautas a seguir en el futuro por todos los poderes públicos y por los particulares frente a situaciones similares.

No podríamos terminar este apartado sin hacer siquiera una breve referencia al llamado recurso de inconstitucionalidad y a su potencial rol de defensa de los derechos fundamentales. Y es que si bien aquí el objetivo principal (y casi exclusivo) de este mecanismo procesal es el de preservar la coherencia del ordenamiento jurídico de un país, asegurando que las disposiciones incluídas en éste se ciñan a lo prescrito por la Constitución, ello no está reñido con una protección más bien directa del catálogo de derechos prescrito en dicho texto constitucional. Es más, en el caso español nadie discute que cualquier derecho incluído en la Constitución (incluso aquellos a los cuales, como veremos luego con mayor detalle, en forma bastante discutible no se les reconoce el carácter de derechos fundamentales) es susceptible de ser defendido mediante el llamado “recurso de inconstitucionalidad”. La dificultad en este tipo de situaciones evidentemente será la de alcanzar la legitimación procesal activa exigida para accionar válidamente dicho “recurso” ²².  

El sistema de derechos de la Constitución Española actualmente vigente, las garantías previstas para la protección de dichos derechos y las consecuencias originadas en base a la propuesta del constituye de 1978.

Elaborada dentro de un contexto en el cual el discurso de defensa del Estado de Bienestar todavía no había sufrido el cuestionamiento al que posteriormente ha sido sometido, y además, siendo producto de un trabajoso consenso entre fuerzas políticas del más diverso signo, la Constitución Española de 1978 tiene hoy como uno de sus rasgos más claramente identificables el de recoger un extenso catálogo de derechos. Sin embargo, desafortunadamente este amplio reconocimiento y enumeración de derechos no ha venido acompañado de una configuración precisa y un tratamiento sistemático de los mismos, lo cual ha generado innumerables dificultades y deficiencias para la consolidación de un eficaz sistema tuitivo para buena parte de los derechos a los que aquí hacemos referencia. ²³.

Pasemos pues a explicar con mayor detalle los alcances de la afirmación que acabamos de efectuar. La Constitución Española hoy vigente en principio desarrolla su sistema de derechos dentro de su Título Primero, al cual justamente denomina “De los derechos y deberes fundamentales” ²⁴. Sin embargo, en los Capítulos Segundo y Tercero del Título antes mencionado procederá a efectuar una división de su catálogo de derechos en tres categorías, categorías a la cuales les asigna los genéricos nombres de “Derechos Fundamentales y Libertades Públicas” (Sección Primera del Capítulo Segundo). “Derechos y Deberes de los ciudadanos” (Sección Segunda del Capítulo Segundo), y “Principios Rectores de la política social y económica” (Capítulo Tercero del Título Primero).

Ni del debate constituyente ²⁵ ni del resultado del mismo pueden avisorarse cuales fueron las razones por las que finalmente se llegó a esta tan singular subdivisión. Lo que sí queda claro es como la CE establece un amplio elenco de garantías para la protección de los derechos recogidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo de su Título Primero, uno más reducido para los de la Sección Segunda del Capítulo Segundo, y finalmente, uno bastante disminuído para los derechos ubicados en el Tercer Capítulo del Título Primero, en donde precisamente ha sido incluída la mayor parte de los derechos comúnmente calificados como “sociales”.

Para mayor abundamiento dentro del tema que venimos analizando, gracias a este planteamiento únicamente los derechos a la educación (de capital importancia dentro de la historia constitucional española), la libertad sindical y la huelga estarían dentro de los derechos con mayor nivel de garantía (artículos 27, 28.1 y 28.2 CE respectivamente); el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y u oficio y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, así como los derechos a la negociación colectiva y a la posibilidad de adoptar medidas de conflicto colectivo gozarían de una situación tuitiva a la cual podríamos calificar como intermedio (ver al respecto los artículo 35º y 37º del texto constitucional en comento); quedando finalmente, por solamente hacer referencia a los casos más saltantes, derechos tan relevantes como los de salud (artículos 43º CE), seguridad social (artículo 41º CE) o vivienda (artículo 47º CE) dentro del casi desprotegido rubro de los “principios rectores de la política social  y económica”. Esta distinción adquiere singular relevancia si tomamos en cuenta como en base a ella, un buen sector de la doctrina y varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional han despojado a los derechos ubicados fuera de la sección primera del capítulo segundo del primer título de la CE (espectro en el cual, salvo los casos de los derechos a la educación, libertad sindical y huelga, se encontrarían el grueso de los derechos sociales) de la condición de “Derechos Fundamentales” asumiéndolos como una suerte de, en el mejor de los casos, derechos de menor valor o derechos en formación ²⁶. Demos entonces un rápido vistazo al cuadro de garantías previsto por el constituye de 1978, tal vez el más importante sustento de la opinión del TCE que acabamos de reseñar, para luego evaluar los alcances de la posición allí asumida y en base a ello, poder posteriormente expresar nuestro personal punto de vista al respecto.  

El elevado elenco de garantías contemplado para la protección de los derechos recogidos en la que no siempre son de carácter Constitución Española de 1978.

Resulta fácil prever como la diversidad de derechos recogidos en la Constitución Española actualmente vigente (derechos que en muchos casos antes de ser calificados como tales son en un estricto sentido dogmático principios o directrices ²⁷) obligaba a que el constituyente de 1978 tome enormes precauciones en el diseño de las garantías consideradas necesarias para asegurar la plena eficacia de los derechos que estaba consagrando.  

Así es pues como en ese mismo texto constitucional se incluye un amplio y variado elenco garantista, con garantías jurisdiccional y que en ciertas ocasiones resultan aplicables a todos los derechos, pero que en otras solamente son deducibles en favor de alguno o algunos de ellos ²⁸. Lo que no resulta suficientemente explicitado son las razones por las cuales a buena parte de aquellos derechos se les despoja de la posibilidad a ver exigible su cumplimiento mediante la interposición de un amparo ante el Tribunal Constitucional, o se condiciona la capacidad de poder alegarlos como fundamento de nuestras pretensiones ante la jurisdicción ordinaria a lo que dispongan las leyes encargadas de desarrollar sus alcances (con lo cual incluso puede subordinarse la vigencia de estos derechos a la voluntad de un legislador insuficientemente presionado para hacer cumplir el mandato constituyente al encontrarse dentro de un sistema jurídico en el que formalmente no se acoge la posibilidad de una inconstitucionalidad por omisión ²⁹).

El primer bloque de garantías previsto en favor de los derechos recogidos en la Constitución Española lo encontramos en el artículo 53º de dicho texto constitucional, aplicables para aquellos derechos incluídos en los capítulos segundo y tercero de su título I, aún cuando se hace necesario reiterar como el mismo artículo 53º de la CE establece diferentes niveles de protección entre los derechos incluídos en la Sección Primera del Capítulo Segundo y los jncorporados en la Sección Segunda del ya mencionado Capítulo Segundo ³⁰, tema de especial relevancia sobre el cual volveremos posteriormente.

Yendo a un desarrollo algo más exhaustivo de lo aquí esbozado, diremos que en el artículo 53º de la Constitución Española actualmente vigente se establecen como garantías de los derechos incluídos en la Sección Primera del Capítulo Segundo se su Título Primero a los siguientes:

-    Aplicabilidad directa y eficacia inmediata de los derechos allí recogidos.

-    Reserva de Ley Orgánica para el desarrollo de la regulación de este tipo de derechos.

-    Respeto del contenido esencial 31 de cada uno de esos derechos.

-    Existencia de un “recurso preferente y sumario” para asegurar su protección ante la judicatura ordinaria, recurso también invocable para la defensa de la igualdad, recogida en el artículo 14º de este texto constitucional. Estamos aquí frente al amparo ordinario o amparo judicial abordado por la Ley 62/1978, también conocida como Ley de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, norma que a falta de una disposición de desarrollo constitucional específica sobre la materia ³² es la que solamente con algunas modificaciones viene hasta hoy regulando el desarrollo de este tipo de proceso.

-    Posibilidad de exigir al amparo constitucional de estos derechos ante el Tribunal Constitucional, exigencia también invocable para los casos de la igualdad (Art. 14 CE) y la objeción de conciencia (Art. 30.2 CE).

-    Existencia del “recurso” de inconstitucionalidad contra las leyes o normas con fuerza de ley que pudieran hacer imposible el ejercicio de dichos derechos ³³.

-    Establecimiento de un muy rígido proceso de reforma para poder modificar los preceptos que contiene este apartado del texto constitucional, proceso recogido en el artículo 168º CE ³⁴.

Por otro lado, el mismo artículo 53º de la Constitución en comento reconoce como garantías para todos los derechos incorporados dentro del Segundo Capítulo de su Título I (sean de la sección primera o segunda de dicho capítulo) a las siguientes:

-    Vinculación del ejercicio de estos derechos a todos los poderes públicos.

-    Reserva de ley (en el caso de los derechos incluídos en la Sección Primera, reserva de ley orgánica) y respeto al contenido esencial de dichos derechos.

-    Existencia del “recurso” de inconstitucionalidad.

Finalmente, se establecen como garantías de los denominados “principios rectores de la política social y económica” (los recogidos en el Tercer Capítulo del Título Primero de la CE) a:

-    La capacidad de poder alegarlos como fundamento de nuestras pretensiones ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan.

-    Su condición de elementos que deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la acción de los poderes públicos. El no tomarlos en cuenta bien podría motivar la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra la disposición que los haya dejado de lado.

Otro aspecto de indispensable análisis parte de resaltar como el artículo 54º de la CE apuntala el reconocimiento del Defensor del Pueblo, quien asume el rol de Comisionado de las Cortes para la defensa de los derechos recogidos en el Título Primero de la Constitución Española vigente. Es en mérito a estas responsabilidades que el Defensor del Pueblo podrá supervisar la actividad de la Administración para comprobar si ésta respeta escrupulosamente los derechos constitucionalmente reconocidos. Asimismo, existen otras garantías que bien podríamos calificar como generales, aplicables a todo el sistema de derechos contemplado por este texto constitucional, y algunas específicas para ciertos derechos.

Dentro del primer bloque de garantías a las cuales acabamos de hacer referencia, las de tipo general, podemos incluir a las “estructurales” (o derivadas de la propia estructura constitucional), entre las que encontramos, por ejemplo, al principio autonómico ³⁵ o a la protección internacional de los derechos dentro de los parámetros de los artículos 10.2 y 96º de la Constitución Española ³⁶; pero también a los denominados “valores supremos del ordenamiento”, recogidos en el artículo 1º de la CE (los cuales son, a saber: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político), muy importantes tanto por su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico, como por las posibilidades que dan sus formulaciones positivas (aspecto de innegable relevancia en el caso de la igualdad ³⁷ y por las consecuencias interpretativas que ellos generan (vinculan a todos los poderes públicos). Y frente a estas garantías de tipo general, debemos anotar también la existencia de garantías específicas a algunos derechos, las mismas que dependerán de cada caso en particular.  

Las consecuencias de un desigual reconocimiento de las garantías invocables para la protección de los derechos incluídos en la CE: subestimación de los derechos sociales y sensación de indefensión de los mismos ante la Jurisdicción Constitucional.

Siendo innegable lo difícil que siempre resulta el sustentar pretensiones subjetivas en base a derechos en los cuales el legislador tiene una muy amplia discrecionalidad en la ejecución de las prestaciones que éstos involucran, la débil protección otorgada a la mayor parte de los derechos habitualmente considerados como “sociales” (derechos como el del acceso a las seguridad social (artículo 41º CE), salud (artículo 43º CE) o vivienda (artículos  47º CE), por solamente poner algunos ejemplos), ha reforzado en España la percepción de que los derechos económicos, sociales y culturales no constituirían auténticos derechos fundamentales, sino que, como ya anotáramos anteriormente, en el mejor de los casos serían derechos disminuídos o en formación ³⁸. Lo más grave sobre el particular es que es la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español la que en múltiples ocasiones se ha mostrado poco enérgica para considerar a los derechos sociales incluídos dentro del Capítulo III del Título I de la CE como verdaderos derechos, hecho que frecuentemente ha proyectado una sensación de indefensión para quienes han buscado asegurar el efectivo cumplimiento de los mismos. Pasemos pues en el siguiente apartado de este trabajo a señalar muy suscintamente cual ha sido el comportamiento del Tribunal Constitucional Español al respecto para luego expresar cuales en nuestra opinión podrían ser las acciones concretas a seguirse ante situaciones como las aquí descritas.  

3. La posición asumida por el Tribunal Constitucional Español en defensa de los derechos sociales contenidos en la CE, especialmente en salvaguarda de aquellos incluídos en el Tercer Capítulo de su Título Primero.

Partiendo de la constatación de cual ha sido el quehacer del Tribunal Constitucional Español en sus ya más de quince años de existencia, no nos queda más que coincidir con aquellos que encuentran hasta cuatro factores en los cuales sustentaría la ausencia de una más vigorosa consideración de los derechos sociales como auténticos derechos susceptibles de protección por la Jurisdicción Constitucional. Estos factores serían a la sazón los siguientes: en primer lugar, la inviabilidad del uso del amparo en estos casos; en segundo término, la amplia libertad que la misma Constitución Española le concede al legislador para la configuración de estos derechos; en tercer lugar, la necesidad de dictar normas organizativas y/o de comprometer medios financieros para asegurar su efectivo cumplimiento, tareas para las cuales en principio el TCE no estaría habilitado; y finalmente, la posibilidad de colisión entre los derechos que venimos analizando y otros derechos, principios o bienes constitucionalmente reconocidos y protegidos ³⁹. Ahora, también es justo señalar, tal como seguramente veremos a continuación, que en algunas ocasiones el Tribunal ha dejado de lado estas perspectivas poco protectoras de los derechos sociales y sustentado su opinión en el uso de consideraciones más bien vinculadas al caso concreto que le ha correspondido analizar; asimismo, es oportuno anotar como a pesar de estas limitaciones (o mejor dicho, autolimitaciones) esgrimidas por el TCE para no asumir una actitud más tuitiva de los derechos sociales, son múltiples las resoluciones en las cuales dicho Tribunal se dedica a hacer ciertas precisiones sobre los alcances de algunos de estos derechos en particular.    

a)  Las consecuencias de la inviabilidad de invocar el Amparo para la salvaguarda de este tipo de derechos según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.  

Si bien ya en alguna temprana jurisprudencia del TC se ha considerado a ciertas disposiciones constitucionales como “criterios de interpretación preferente” (esa es la calificación que la STC 19/1982 proporciona a la protección a la vejez del artículo 50º de la CE; y es la posición que aparece estar detrás de lo resuelto en la STC 103/1983, en donde el Tribunal Constitucional Español recurrirá al principio rector del artículo 41º de la CE para considerar caduco un régimen de seguridad social y plantear su sustitución por otro), posiciones como la esgrimida en su auto (ATC) 241/1985 demuestran un convencimiento de que de los principios rectores no cabe obtener ningún tipo de derecho subjetivo, existiendo aquí en nuestra opinión una errónea identificación de la identificación de tutela directa de los llamados “principios rectores de la política social y económica” mediante amparo con la posibilidad de perfilar posiciones subjetivas a partir de dichos “principios”.

Este criterio sin embargo no ha impedido que el Tribunal admita el uso de este proceso constitucional para la defensa indirecta de los derechos sociales no considerados dentro de la Sección Primera del Capítulo Segundo del Primer Título de la CE, siempre y cuando en la litis sometida a su conocimiento pueda alegarse que dicha violación está también vinculada la transgresión de uno de los derechos que sí son susceptibles de tutela mediante este importante mecanismo procesal ⁴⁰.

No queríamos concluir este apartado de nuestro texto sin aclarar como en la lógica seguida por el Tribunal la imposibilidad de poder pedir la protección de un derecho a través del uso directo del amparo no es un hecho del cual necesariamente se desprenda la indefensión de los potenciales ocurrentes, pues a pesar de las evidentes limitaciones procesal activa suficiente para este tipo de procesos, el Tribunal Constitucional Español considera que nada impide que se puedan defender posiciones subjetivas basadas en derechos como aquellos a los cuales venimos haciendo referencia por intermedio de un “recurso” de inconstitucionalidad, o que la judicatura ordinaria intente preservar la plena vigencia de esos mismos derechos al formular una cuestión de inconstitucionalidad ⁴¹. Sin embargo, el potencial riesgo de indefensión en esos casos desafortunadamente no ha sido del todo despejado.  

b) Los efectos del reconocimiento de una amplia libertad de acción al legislador para la configuración de los derechos de tipo social.

Reiterada ha sido la jurisprudencia mediante la cual el TCE se ha negado a amparar las pretensiones de quienes alegaban la violación de uno de los derechos sociales regulados en el Tercer Capítulo del Título Primero de la CE bajo el argumento de que aquí estamos frente a materias en las cuales se hace necesario un previo desarrollo legislativo para luego poder ser éstas invocadas ante la Jurisdicción Ordinaria ⁴². Distinta fue sin embargo la posición asumida por el TCE en sus STC 18/1981, en donde señaló que una reserva de ley establecida en la Constitución “no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una ley posterior”.

Debemos sin embargo aclarar que la afirmación antes reseñada desafortunadamente no ha sido vista por el TCE como un criterio a emplear para evitar que la falta de desarrollo legislativo de un principio rector convierta a éste en un enunciado prácticamente despojado de toda efectividad. Esta pauta pues no ha sido usada para la interpretación y salvaguarda de los derechos incluídos en el Tercer Capítulo del Título I de la CE, así como tampoco frente a los derechos ubicados en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título al cual acabamos de hacer referencia, lo cual ha atentado y sigue atentando contra la plena eficacia de los mismos. Es más, en sentencias como la STC 189/1987 y la STC 222/1992, el Tribunal Constitucional Español ha resaltado el carácter no vinculante de los medios considerados necesarios para cumplir fines o prestaciones constitucionalmente reconocidos. Eso fue lo que ocurrió en los casos del principio de protección a la familia (artículo 39º CE) o en el del derecho a la seguridad social (artículo 41º CE), dejándose así en estas materias una libérrima iniciativa y capacidad reguladora tanto al Parlamento como al Gobierno ⁴³. Como bien anota Prieto Sanchís, en algunas ocasiones, y mediante consideraciones de este tipo, el Tribunal Constitucional Español incluso ha llegado a dejar de lado un sano criterio de irregresividad de los derechos sociales, entendido éste como una prohibición de no retroceder o desmontar los avances que a este nivel hayan podido haberse alcanzado ⁴⁴.  

c) La imposibilidad de dictar normas organizativas o de comprometer medios financieros como argumento del TCE para no exigir la plena aplicabilidad de algunos derechos sociales.

Posición frecuente y reiterada del Tribunal Constitucional Español ha sido la de eximirse de impulsar la dación de disposiciones concretas destinadas a regular la distribución de recursos financiero o la asignación de servicios públicos, temas que en principio asume como dentro de las competencias propias del legislador. Sin embargo, es interesante señalar como en ciertas ocasiones el TCE ha dejado de lado este criterio cuando considera existen “razones más urgentes”: ello explica, por ejemplo, la dación de sentencias aditivas ⁴⁵, mediante las cuales incluso llegó a bosquejar el contenido mínimo de un derecho cuya regulación, de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución, tenía que darse a través de una posterior ley de desarrollo ⁴⁶. Cabe resaltar también como ese mismo criterio ha sido empleado por el Tribunal cuando ha estado en juego la propia viabilidad de una exigencia constitucional de naturaleza prestacional: es lo que ocurrió, por ejemplo, en la sentencia 103/1983, resolución mediante la cual el TCE extendió a los viudos el beneficio de una pensión pensada incialmente sólo en favor de las viudas, resolución que tiene gran relevancia sobre todo si tomamos en cuenta que la materia aquí en disputa era una de las reguladas dentro del Tercer Capítulo del Título Primero de la Constitución Española de 1978, y que la misma cuenta con un contenido social a todas luces evidente.  

d)  El riesgo de colisión con otros principios, derechos o bienes constitucionalmente reconocidos como elemento empleado para mediatizar cualquier invocación destinada a preservar la plena vigencia de los derechos sociales.

Este ha sido también un elemento recurrente utilizado para constreñir el ámbito de aplicación de este tipo de derechos. Desafortunadamente aquí el Tribunal Constitucional Español no ha recurrido con la frecuencia que la situación aconsejaba al uso de criterios que en otras ocasiones ha utilizado cuando estaban en juego derechos como el de la libertad de expresión, por solamente citar un ejemplo ⁴⁷. El empleo de estos criterio por el TCE ha sido patente en aquellos casos en los cuales dicha institución ha asumido como propia la doctrina de los límites a los límites de los derechos fundamentales, doctrina cuyo esbozo inicial podemos encontrarlo en algunos fallos de la judicatura norteamericana pero que su formulación definitiva ha sido más bien uno de los principales aportes de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, reiteramos, este tipo de consideraciones no ha sido muy frecuentemente invocada cuando lo que ha estado en juego es el respeto de derechos comúnmente calificados como “sociales”.  

4. Un breve juicio crítico sobre el particular

Creemos que el rápido vistazo efectuado a la labor del TCE supuestamente destinada a la defensa de los derechos sociales demuestra como ésta ha estado bastante lejos de ser todo lo protectora que las mismas circunstancias aconsejaban. En ese sentido han confluído no solamente las dificultades existentes y por todos reconocidas para afrontar una cabal protección de estos derechos en sede jurisdiccional, sino también una lectura en ocasiones demasiado formalista y restrictiva del texto constitucional, lectura por la cual los principales rasgos que permitirían calificar a un derechos como fundamental serían el de su ubicación en la ya varias veces mencionada Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero de la CE ⁴⁸ y el tener una reserva de ley orgánica.

Curiosamente entonces en el caso español la existencia de un elenco más bien “reforzado” de garantías, visto en la mayoría de ordenamientos jurídicos como una lógica consecuencia de reconocer, si cabe el término, la “fundamentalidad” de un derecho, se convierte aquí en el elemento básico para determinar si estamos o no frente a un derecho fundamental. El circunscribir esta determinación a rasgos como los aquí descritos nos lleva finalmente a una situación en la cual la categoría “Derechos Fundamental” se convierte casi en un continente sin contenido propio, pues sus alcances dependerían exclusivamente de la discrecionalidad del constituyente y del legislador, posición que respetuosamente recusamos frente a los evidentes riesgos que la misma podría acarrerar.

Concordando plenamente con quienes partiendo de reconocer la dificultad de establecer una completa uniformidad de criterios acerca de cuál es la ascendencia o el origen de los derechos humanos concluyen finalmente que el protegerlos suele resultar más importante que el fundamentarlos ⁴⁹, consideramos que ello no debe significar el hacernos caer en el error, equivocación que aparentemente parece apreciarse en alguna jurisprudencia del TCE, de que la existencia de diferentes niveles o tipos de garantías previstos para proteger la plena vigencia de los diversos derechos incluídos dentro del texto constitucional de un país crean una serie de jerarquías entre ellos ⁵⁰. Si consideramos como Derechos Fundamentales a todos aquellos que dentro de la normativa constitucional se nos presentan como un compromiso general del Estado por defender ciertos valores objetivos básicos, y, al mismo tiempo, como un marco de protección de situaciones jurídicas subjetivas ⁵¹, mal podemos entonces descalificar la posibilidad de que dichos derechos tengan diferentes mecanismos de protección, y menos concluir que ese diversos elenco tuitivo hace a unos superiores a otros. Creemos más bien que estamos aquí frente a derechos de igual valor, pero que de acuerdo con las especiales características de cada uno de ellos, el ordenamiento jurídico de cada país, con mayor o menor eficiencia, ha previsto diferentes posibilidades para garantizarlos.

Es en este contexto que creemos oportuno evaluar la labor del TCE en la protección de los derechos sociales, evaluación que no solamente debe tomar en cuenta lo hecho por dicho Tribunal, sino también una apreciación del rol que el mismo Tribunal constitucional le otorga a su quehacer tuitivo. Y es aquí donde respetuosamente nos atrevemos a señalar que apreciamos una cierta ambigüedad, bastante comprensible si tomamos en cuenta los difíciles parámetros de legitimidad entre los cuales habitualmente debe desenvolverse el quehacer de tan importante institución. Percibimos pues que por un lado, si bien el TCE ha reconocido la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, sigue dominando dentro del trabajo del Tribunal una concepción de los derechos como derechos públicos subjetivos y que por ende, su máximo nivel de protección se encontrará en un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (ello es lo que estaría en nuestro modesto parecer detrás de la minusvalorada percepción que proyecta tener el TCE sobre aquellos derechos no susceptibles de directa protección mediante amparo); pero al mismo tiempo de ello, el Tribunal Constitucional Español, aún cuando no lo explicite abiertamente, suele ser demasiado consciente de sus limitaciones para asegurar el pleno cumplimiento de algunos derechos cuya plena efectividad depende fundamentalmente de un mayor compromiso en ese sentido de aquellas instancias que la clásica formulación de la Teoría de la Separación de Poderes denominaba Poder Legislativo y Poder Ejecutivo. Ello explicaría como, salvo en casos de evidente justicia material o menor conflictividad política, el TCE ha adoptado por una posición poco protectora de derechos como los de tipo social, donde su marcado componente prestacional dan a los poderes públicos una posición de mucha mayor relevancia dentro del quehacer considerado necesario para asegurar la plena vigencia de este tipo de derechos.

Nuestro en este caso más sencillo y menos comprometido papel de observador imparcial de estos hechos nos permite señalar que si bien la percepción que creemos tiene sobre su propia labor el Tribunal Constitucional Español puede estar sustentada en motivaciones por demás razonables, lo cierto es que a las puertas del siglo veintiuno ya no debería asustarnos la constatación de la manifiesta insuficiencia de las garantías de tipo jurisdiccional para la protección de todos los derechos fundamentales frente a todas las eventuales o reales posibilidades su transgresión. Es en esta línea de pensamiento que se hace importante resaltar la relevancia que en este sentido debe adquirir un elenco alternativo de defensa de los derechos fundamentales, con garantías cuyo uso razonable podría incluso (de ser absolutamente necesario) ser evaluado en sede jurisdiccional. Y por otro lado, resulta oportuno explicitar la conveniencia de poner en práctica diversos instrumentos mediante los cuales quede mejor apuntalada la legitimidad (tanto de origen como de ejercicio) del Tribunal Constitucional Español, elemento fundamental para asegurar una mayor efectividad de sus sentencias, incluso cuando éstas pueden oponerse a importantes intereses públicos o privados ⁵². La ya larga extensión de este trabajo y la complejidad de las materias que acabamos de esbozar nos impiden ahora hacer más precisiones sobre tan relevantes temas, precisiones en las cuales intentaremos profundizar en posteriores trabajos.

5. A modo de conclusión

Es inevitable reconocer como existe a nivel mundial (y sobre todo en los países de Europa Continental, en mérito a las razones que aquí hemos intentado reseñar) una cierta predisposición a no considerar a los derechos “sociales” como verdaderos Derechos Fundamentales. Esta tendencia se hace más patente en ordenamientos jurídicos cuya evolución está muy marcada por la impronta de un pensamiento liberal al que podríamos calificar como clásico, ordenamientos jurídicos en los cuales se les suele dar a estos derechos un carácter de principios programáticos e incluso se les priva de poder reclamar su efectivo cumplimiento mediante técnicas de protección que sí son pacíficamente aplicables a los otros Derechos Fundamentales ⁵³. Sin embargo, como bien ha señalado parte de la más calificada doctrina constitucional española, incluso a aquellos derechos y directrices que su Constitución denomina “principios rectores de la política social y económica” (y con mayor razón en el caso de los derechos incluídos en la Sección Segunda del Capítulo Segundo de la CE) se les ha hoy reconocido la naturaleza jurídica y la fuerza propia de las normas constitucionales ⁵⁴, lo cual debiera generar, añadimos nosotros, un mayor compromiso del Tribunal Constitucional de dicho país para así evitar que gente inescrupulosa se aproveche de esta imagen desvalorizada de los derechos sociales y haga tabla rasa de los contenidos y situaciones que ellos hacen preservar, lo cual resulta no solamente jurídicamente discutible sino también moralmente inaceptable.

Creemos que el análisis aquí efectuado demuestra como la labor del Tribunal Constitucional Español sobre el particular permite esbozar en la actualidad un escenario con luces pero también con sombras al respecto, las cuales le alejan de la completa asunción de una labor más comprometida en la protección de estos derechos. Justo es decir que ello en parte se debe a factores cuya existencia escapa del marco de lo manejable por el Tribunal, factores entre los cuales debemos destacar un peculiar diseño del sistema de derechos dentro del ordenamiento jurídico español y la intríseca dificultad presente en los derechos “sociales” para poder ser protegidos en ese jurisdiccional. Pero es necesario también anotar que, aún a despecho de estas consideraciones, parece factible esperar un comportamiento más decidido de la jurisdicción constitucional española al respecto, buscando así salvaguardar la plena vigencia de preceptos mediante los cuales se busca propiciar el acceso ciudadano a lo que en la actualidad son presupuestos básicos para el desarrollo integral de todo ser humano. Esperemos pues que la labor del TCE progresivamente vaya enrumbándose por dichos derroteros, aún cuando somos conscientes de las dificultades que implica asumir este tipo de retos dentro de contextos que no son precisamente los más favorables para alcanzar metas como aquellas a las cuales aquí venimos reseñando. Todo ello sin descartar la posibilidad de, conjuntamente con el empleo de mecanismos de corte jurisdiccional, se pueda recurrir a un elenco de garantías de otro carácter para apuntalar mejor la defensa de dichos derechos, tema cuyo análisis desafortunadamente excede los límites de este trabajo.

Por último, no quisiéramos finalizar este texto sin hacer referencia a como lo expuesto sobre el caso español resulta también una oportuna llamada de atención acerca de los contenidos de múltiples conceptos dentro del Derechos Constitucional, conceptos cuyos alcances no terminan todavía de ser precisados y cuyas implicancias parecerían ser imprevisibles e inmanejables. He aquí pues una serie de asignaturas pendientes tanto para el legislador como para el estudioso de las Ciencias Jurídicas en materias que, por su significativa relevancia, cada vez resulta más difícil el poder soslayar. Se hace entonces necesaria una decidida y enérgica toma de posesión y actuación concreta sobre el particular, la cual es hoy impostergable.  

Notas  

*      Catedrático de Derecho Constitucional y Procesal de las Universidades Pontificia Católica del Perú y  Nacional Mayor de San Marcos.

1     Sobre Jellinek recomendamos consultar el trabajo de DE LOS RIOS, FERNANDO. “La doctrina de Jellinek”, publicado como prólogo a la traducción de la Allgemcine Staatlehre y reproducido en “Estudios Jurídicos”, Buenos Aires, Egea, 1959.

2     La Revolución Francesa ha sido en realidad el punto de partida del concepto “Libertades Públicas”, el cual en nuestra modesta opinión no es un sinónimo de lo que hoy se entiende por “Derechos Fundamentales”. Coincidimos pues con lo señalado al respecto por PECES-BARBA, Gregorio - Curso de Derechos Fundamentales (I), Madrid, Eudema Universidad, 1991. Una ilustrada opinión contraria a la nueva en este tema la encontramos en SANCHEZ FERRIZ, Remedio - Estudio sobre las libertades. Valencia, Tirant Lo Blanc, 1989.

3     FREIXES SANJUAN, TERESA - Constitución y Derechos Fundamentales. Barcelona, PPU, 1992.

4     Resulta claro aquí que nos estamos refiriendo a los derechos que Luis Prieto Sanchís (ver al respecto su artículo “Los Derechos Sociales y el principio de Igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 22. Madrid, CEC, Septiembre-Diciembre 1995, p. 15) califica como “prestacionales en sentido estricto”, derechos más vinculados a bienes o servicios económicamente evaluables (educación, sanidad, vivienda, subsidios por vejez, enfermedad o paro, etc.), pues actualmente para nadie es un secreto que en realidad todos los derechos van a exigir en mayor o menor medida una organización estatal que permita su ejercicio o los defienda de intromisiones ilegítimas.

       Y es que en rigor, las técnicas prestacionales, entendidas en un sentido amplio, pueden ser aplicables a todos los derechos, o, dicho con otros términos, es difícil negar la existencia de una dimensión prestacional más o menos acentuada dentro de los diferentes derechos reconocidos al interior del ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho contemporáneo. Son entonces de consulta indispensable al respecto las reflexiones de Robert Alexy en su “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Madrid, CEC, 1993, p.435 y ss. (especialmente la página 482, de donde prácticamente hemos tomado la comprensión de derechos prestacionales en sentido estricto a la cual acabamos de hacer referencia).

5     Insistimos en que si bien el carácter “prestacional” es un rasgo fundamental para identificar a algunos derechos como sociales (en este mismo sentido opinan, por ejemplo, autores con perspectivas tan diversas derechos como la de SCHMITT, C.- Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982, p.174: COSSIO, J.R.- Estado Social y derechos de prestación. Madrid, CEC, 1989, p.45; CASCAJO, JOSE LUIS - “La tutela constitucional de los derechos sociales”. Madrid, Cuadernos y Debates Nº 5, 1988, p.67; BÖCKENFÖRDE, E.W. - “Escritos sobre Derechos Fundamentales”. Baden-Baden, Verlassgesellschaft, 1993, p.75; junto a una larga lista de juristas que se hace innecesario mencionar), coincidimos con Antonio Pérez Luño cuando señala que ni en el plano de la fundamentación, el de la formulación jurídica, la tutela o la titularidad es fácil señalar una separación estricta entre los llamados derechos “civiles” y “sociales” (ver al respecto, PÉREZ LUÑO. A. - Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, Tecnos, 1984, p.90 y ss).

       Como y la más calificada doctrina ha señalado con detalle, la definición de cuáles derechos en concreto pueden ser considerados como sociales es y será siempre un punto de difícil acuerdo. Son por ejemplo muy conocidos los reparos de Luhmann o de Forsthoff al respecto (ver sobre el particular el trabajo de este último intitulado “Problemas constitucionales del Estado Social”, incluído en el colectivo “El Estado Social” (Madrid, CEC, 1986, p. 46), en donde señalaba que “lo social es un indefinibles definiens”; por otro lado, es también conocido el frontal cuestionamiento que Hayek y sus seguidores dentro de la corriente comúnmente denominada “neoliberalismo” hacen a la propia viabilidad del concepto “Derechos Fundamentales” (vid. Por todos HAYEK, F. von - “Derechos, legislación y libertad”. Madrid, Unión Editorial, 1979. Tomo II, especialmente p.176). Dos completos análisis sobre las dificultades existentes para definir que podemos entender por derechos sociales son los de PRIETO SANCH_S, Luis - “Los Derechos Sociales…”. Op. Cit., p.12-21 y DE CASTRO CID, B.- “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Análisis a la luz de la Teoría General de los Derechos Humanos”. Universidad de León, 1993, especialmente p.13 y ss.

6     La satisfacción a cabalidad de los mismos involucraba un desembolso de recursos que el Estado, entendido como aparato de administración, gestión y gobierno de un país, no estaba en condiciones de poder asumir (o se encontraba dirigido por un sector poco dispuesto a tomar enérgicas decisiones políticas en ese sentido).

7     Esta nuestra afirmación puede resultar muy dura y hasta aparentemente fuera de lugar en un contexto como el que actualmente se vive a nivel mundial, caracterizado por una fuerte tendencia a buscar judicializar, ya sea ante la judicatura “común u ordinaria” o ante tribunales con competencias especializadas (categoría en la cual podemos incluir a los Tribunales Constitucionales), todos los actos efectuados tanto en el plano político como en el social. Es por ello que lo que acabamos de sostener requiere entonces de una mayor explicación.

       Para nadie es un secreto que la judicatura por si misma carece de los recursos suficientes para imponer su decisión al Ejecutivo, al Congreso e incluso a importantes entidades de carácter privado, instancias muchas veces tan o más poderosas que aquellas formalmente reconocidas y reguladas por el ordenamiento constitucional de cada país. Y este hecho no solamente ocurre en la Europa Continental, en donde la falta de legimitación popular en el nombramiento de los jueces y una fuerte tradición antijudicialista ha hecho de la judicatura, parafraseando a Alberto Spota, un sistema de Administración de Justicia antes que un verdadero “Poder Judicial” (y con esto queremos no se entienda que estamos descalificando a posiciones como las encabezadas por Ferrajoli, mediante las cuales se busca apuntalar un mayor peso específico del juez y de las decisiones judiciales ante un contexto en el que, entre cosas, se percibe una peligrosa pérdida la legitimidad de la figura y la labor del legislador. El estudio de estas posiciones, tema sin duda apasionante, escapa ampliamente de lo previsto como materias propias del trabajo que hoy nos toca desarrollar), sino también se ha presentado como una constante en el quehacer de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, en donde con muchas sagacidad (y a veces, con excesiva prudencia) se ha ido construyendo toda una doctrina de auto-restricción o self-rstraint, y se ha determinado la existencia de múltiples materias como political questions o “cuestiones políticas no justificables”, posturas cuya última ratio resulta a todas luces evidente.

8     Pocos puntos son tan complejos dentro de las Ciencias Jurídicas como el de determinar cuándo estamos o no frente a un derecho fundamental. Hemos de aclarar eso sí que la polémica existente sobre la materia se ha desarrollo en dos planos completamente distintos entre sí, los cuales, por su extención y complejidad aquí solamente nos limitaremos a reseñar.

       El primero de ellos alude a aspectos de carácter terminológico, pues en este tema hay quienes consideran a los conceptos “derechos fundamentales” y “libertades públicas” como sinónimos (es de ese criterio, por ejemplo, SANCHEZ FERRIZ, Remedio - Op. Cit.), mientras algunos identifican “Derechos Humanos” con “Derechos Fundamentales” y finalmente están aquellos (posición en la cual nos inscribimos) para los cuales los derechos fundamentales son una entidad distinta de las antes mencionadas (vid. Por todos al respecto PECES-BARBA, Gregorio - Curso de Derechos Fundamentales (I). Madrid, Eudema Universidad, 1991, p. 19-34, especialmente entre las p.32 y 34).

       El segundo nivel de controversia es sin embargo para nosotros el que parecería de mayor entidad y relevancia, pues aquí, luego de admitirse que existen derechos fundamentales, se buscará más bien determinar qué distingue a este tipo de derechos de los otros. Esta es indudablemente una controversia de central importancia para la comprensión del tema que aquí intentamos abordar, el de la protección de los derechos “sociales” por la Jurisdicción Constitucional, pues la tendencia existente a negar el carácter de derechos fundamentales a algunos derechos de tipo social (o el regateo de la exigibilidad que debería ser propia del carácter que en otras ocasiones formalmente se les reconoce) es justamente el elemento mediante el cual podemos determinar si el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto en cualquier país cumple o no algún rol sobre el particular. Precisamente sobre este tema es que van a girar buena parte de las reflexiones que procederemos a efectuar en los próximos apartados de nuestro trabajo.

9     A modo de ejemplo señalaremos como la Ley 23,506, norma que regula el funcionamiento de los procesos de Hábeas Corpus y Amparo en el Perú, establece en su artículo 25 que “[…] No dan lugar a la acción [el ordenamiento jurídico peruano erróneamente llama acción a lo que en rigor es un proceso constitucional] de Amparo los derechos a que se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales de la Constitución [de 1979, disposición equivalente a la Undécima del texto actualmente vigente, el de 1993]”. La norma constitucional a la cual hacemos referencia textualmente establece que cualquiera de sus disposiciones que genere nuevos o mayores gastos públicos se aplica progresivamente. Es en base a esta normatividad fácil suponer como rápidamente la judicatura peruana ha asumido como propia la distinción entre normas dispositivas y normas programáticas para denegar múltiples amparos, sobre todo si en ellos se invocaba la protección de derechos de carácter social.

10    Como es bien sabido, es precisamente en este caso donde el Consejo Constitucional Francés usa el concepto de “bloque de constitucionalidad”, empleado posteriormente en el caso español dentro de un contexto completamente diferente, el de promover la articulación normativa entre disposiciones nacionales y autonómicas al interior de un Estado compuesto en el cual hay un importante nivel de descentralización que lo aleja del clásico modelo unitario pero que tampoco es asimilable al esquema federal. Una breve pero buena explicación de las implicancias de la positivización de los derechos sociales (tanto en Europa Continental como en los .E.E.U.U.) dentro de la dogmática contemporánea la encontramos en FREIXES, Teresa - Op. Cit., p.50-51.

11    Es innegable que fue la Constitución de Weimar, conjuntamente con la Mejicana de 1917, la primera que, sin romper abiertamente con los parámetros aportados por el liberalismo clásico (afirmación en principio aplicable a la perspectiva desarrollada como consecuencia de la revolución bolchevique en la hoy desaparecida Unión Sovietica), da rango constitucional a los derechos sociales, dando así inicio ala etapa actualmente conocida como del “constitucionalismo social”. Sin embargo, la Constitución de Weimar no recogía suficientes garantías para la protección de los derechos que ella reconocía, y por ende, la efectividad de los mismos resultaba incierta. Ello propició en su momento la elaboración doctrinal de determinadas categorías mediante las cuales se buscaba asegurar la efectividad de todos, o por los menos, de algunos derechos recogidos por dicho texto constitucional (categorías como la garantía de instituto de Wolff o la garantía institucional, ya sea en la formulación de Schmitt o en la de Anschütz). Una buena síntesis sobre este proceso histórico podemos encontrarlo en FREIXES, Teresa - Op. Cit., p.43-46.

12    Cabe resaltar también como esta dificultad no existe únicamente en los países de Europa Continental. Así, por ejemplo, Germán Bidart Campos nos comentaba con brillantez como en el caso argentino (país con un texto constitucional que, sobre todo hasta antes de su reforma en 1994, tenía significativas similitudes con algunas de las regulaciones recogidas en la Constitución de los Estados Unidos de América) el grado de vigencia o eficacia de los derechos económicos, culturales y sociales era exigüa, configurándose así un escenario en el cual el uso de los mecanismos y la labor de las instituciones previstas para la protección en sede jurisdiccional de dichos derechos parecerían haber resultado insuficientes para afrontar los requerimientos que se han ido planteando. Ver al respecto, BIDART CAMPOS, Germán - “Control Constitucional de los Derechoos Económicos, Sociales y Culturales en Argentina”, incluído en BAZ_N, Víctor (coordinador) - “Desafíos del Control de Constitucionalidad”. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p.97-119.

13    Indudablemente existen muchos estudios sobre esta materia, pero dos estupendas explicaciones del proceso mediante el cual España llega la elaboración del texto constitucional de 1978 son las planteadas desde diversas perspectivas por FERNENDEZ SEGADO, FRANCISCO - “El Sistema Constitucional Español”. Madrid, Dykinson, 1992; y APARICIO PÉREZ, Miguel Angel, en el primer capítulo de su “Introducción al Sistema Político y Constitucional Español” (Barcelona, Ariel, con varias ediciones tanto en castellano como en catalán).

14    La influencia del texto constitucional español de 1978 es manifiesta, por ejemplo, en algunos aspectos de la Constitución Peruana de 1979 (buena parte de ellos mantenida en el texto hoy vigente de 1993), así como en varios puntos incluídos dentro de la reforma constitucional argentina de 1994, por solamente citar dos de los ejemplos más saltantes.

15    Mucho se ha escrito sobre las diferencias entre el rol y alcances de los actuales Tribunales Constitucionales Europeos y la propuesta originalmente planteada por Kelsen, pero indudablemente el punto de partida de estas reflexiones en España viene dado por el ya clásico trabajo de Eduardo García de Enterría denominado “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid, Cívitas, 1981.

16    Las motivaciones que impulsan a calificar al modelo español como mixto son sin embargo muy diversas. Así, por ejemplo, mientras que para Vicente Gimeno Sendra el carácter mixto del modelo español estaría dado por la subsidiariedad de la actuación del Tribunal Constitucional frente al quehacer de la judicatura ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales (ver al respecto CASCAJO CASTRO, José Luis y GIMENO SENDRA, Vicente - El Recurso de Amparo. Madrid, Tecnos, 2ª de., 1984, p. 158), Miguel Aparicio Pérez (Op. Cit., p.149) cafilica al modelo de jurisdicción constitucional española como “mixto continental contemporáneo”, influído por los modelos difuso y concentrado (tal como éstos fueron originalmente diseñados) en el cual se atribuye a un órgano de carácter esencialmente jurisdiccional (y no a un legislador negativo como en la propuesta original de Kelsen) la preservación de la interpretación de todo el ordenamiento jurídico nacional en función a la Constitución.

17    La misma Constitución Española (artículo 161.1.d) deja abierta la posibilidad de poder atribuirle nuevas funciones a su Tribunal Constitucional. Dos de los primeros análisis que nos dan una panorámica bastante completa sobre las diversas competencias de esta institución son los de RUBIO LLORENTE, FRANCISCO y ARAGON REYES, MANUEL - La Jurisdicción Constitucional. En: La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático. Madrid, Cívitas, 2ª de., 1981; y de FERNENDEZ SEGADO, Francisco - La Jurisdicción Constitucional en España. Madrid, Dykinson, 1984. Ambos textos nos presentan interesantes líneas de trabajo que luego han sido seguidas por muchos otros autores.

18    Solamente dos breves anotaciones. En primer término, la tradición procesal española, pauta repetida en el escenario de lo procesal constitucional en dicho país, tiende a denominar “recursos” a lo que en realidad son verdaderos procesos. Ello se hace patente en el caso de los llamados “recursos” de inconstitucionalidad (artículo 161.1.a CE) y amparo (artículo 161.1.b CE), en rigor auténticos procesos de naturaleza constitucional. Ello no quiere decir que dejemos de lado los atinados comentarios que sobre el amparo hacen en Argentina tanto SAGUES, Néstor - Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, Astrea, 1988, Tomo III, p.63-67 como RIVAS, Adolfo A. - El amparo. Buenos Aires, La Rocca, 1987, p.43. (Se hace necesario resaltar como Rivas vuelve a abordar este tema en su artículo “Pautas para el nuevo amparo constitucional”, En: Temas de Reforma Constitucional. Separata especial de la Revista “El Derecho” del 29 de Junio de 1995). Por otro lado, es oportuno aclarar como si bien en principio el Tribunal Constitucional Español únicamente declara la inconstitucional de las normas que le son presentadas a través del mecanismo procesal correspondiente por quien tiene legitimación procesal para ello, el artículo 55.2 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal permite casos de “autocuestiones de inconstitucionalidad”, en donde él mismo puede directamente instar la inconstitucionalidad de una ley.

19    Ver la primera anotación incluída en la nota 18.

20    Sin embargo, las coincidencias de apreciación solamente parecen llegar hasta este punto, pues luego aparecen discrepancias en lo que se entiende como el ámbito en que procede la aplicación de la Constitución por los jueces: algunos autores (García de Enterría, por ejemplo), partiendo del inequívoco carácter normativo que hoy se le reconoce a la Constitución Española, carácter explicitado por el artículo 9.1 de dicho texto constitucional, llegan a la conclusión de que el juez no solamente está sometido a la Constitución, sino que en ciertos supuestos debe aplicarla directamente. Según García de Enterría, dichos supuestos serían: 1 - el de un enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes, ya sea efectuando una evaluación de la norma que de aplicar en un caso concreto (evaluación que en su momento podría llevarle a plantear una cuestión de inconstitucionalidad) o realizando un juicio positivo de constitucionalidad de una ley al aplicarla para solucionar un caso concreto; 2 - el de efectuar un juicio sobre la constitucionalidad de los reglamentos, los cuales puede inaplicar si los considera inconstitucionales además de ilegales; 3 - el realizar un juicio de inconstitucionalidad de los actos jurídicos públicos (sean éstos administrativos o judiciales) o privados, negando la validez de los mismos si concluye que son inconstitucionales; y 4 - el de ceñirse a una interpretación conforme a la Constitución de la totalidad del ordenamiento jurídico nacional, tanto en el caso de leyes como en el de reglamentos (ver al respecto, GARCIA DE ENTERRIA, E. - Op. Cit., p.67).

       Sin embargo, otro sector de la doctrina, sin negar la eficacia normativa de la Constitución, entiende que hay dos sentidos distintos para comprender el ámbito de la aplicación de la Constitución: uno de ellos está vinculado al poder de conformación integradora de todo el ordenamiento jurídico que tiene el texto constitucional (punto de partida de la idea por la cual se considera que la interpretación de todo ordenamiento jurídico debe ser conforme a la Constitución); el otro vendría más bien relacionado con la eficacia normativa de la Constitución (germen de la idea por la cual ella impone su obligatorio cumplimiento a todos los sujetos a los que ella está dirigida). Según este sector doctrinario, el primer sentido de aplicación de la Constitución en el caso español es incuestionable, más no así la segunda acepción, pues la CE contiene muchos preceptos “incompletos” (preceptos cuyos supuestos de hecho o consecuencias jurídicas deben ser completados con otras disposiciones normativas). Ello les lleva a considerar finalmente que el juez no aplica la Constitución en un sentido estricto (aplicación entendida como el uso de una norma para solventar determinado conflicto, aun cuando solamente éste sea, como argumentaba Diez Picazo, uno vinculado a los derechos fundamentales que disponen de un ámbito especial de protección) sino mediadamente, como norma que únicamente le da las pautas y parámetros (pautas y parámetros cuyo desarrollo será abordado dentro del ordenamiento infraconstitucional) considerados válidos para la solución de un determinado conflicto.

       Dentro de esta posición, ni siquiera la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad por un juez podría ser un elemento suficiente para considerar al juzgador ordinario como un primer filtro sobre la constitucionalidad de una norma (opinión por ejemplo sostenida por Pablo Pérez Tremps en su “Constitución y Poder Judicial”. Madrid, CEC, 1985, p.143), pues en esos casos los jueces y tribunales solamente podrían y deberían hacer algunos juicios interpretativos para precisar la norma o normas aplicables a la solución de un caso concreto, dejando exclusivamente en manos del Tribunal Constitucional el aplicar la Constitución. Será pues competencia exclusiva del TCE declarar cuál es la norma aplicable y determinar dentro de qué condiciones debe ésta emplearse en ese caso en específico. (La posición que aquí hemos esbozado es la esgrimida por APARICIO PÉREZ, Miguel Angel en su “La aplicación de la Constitución por los jueces y la determinación del objeto del amparo constitucional”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 3. Madrid, CEC, Mayo-Agosto 1989, p.47-85. La postura de Luis Diez Picazo, proclive a reconocer la aplicación directa de la Constitución por los Tribunales de Justicia en aquellos asuntos vinculados a derechos fundamentales con un especial ámbito de protección, está recogida en su artículo “Constitución, Ley, Juez”. En: Revista Española de Derecho Constitucional Nº 15, p.19).

21    Ver nota anterior, sobre todo en lo vinculado a la comprensión de la actuación del juez dentro de la cuestión inconstitucionalidad.

22    El artículo 162.1.a CE señala como sujetos legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad al Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas. Este margen de legitimación es bastante estrecho en comparación a lo previsto sobre el particular en el Derecho Comparado (en el cual incluso existen casos como el de una verdadera acción popular de inexequilidad o inconstitucionalidad contemplado por la Constitución Colombiana de 1991) y, al igual que lo que ocurre en otros países, en menos amplio que el reconocido constitucionalmente para el Amparo (en el cual tienen legitimación procesal activa cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal. Ver al respecto el artículo 162.1.b de la CE).

23    Existe dentro de la más calificada doctrina constitucional española un generalizado cuestionamiento a la especial configuración del sistema de derechos contemplado por su actual constitución. Así por ejemplo, Pablo Lucas Verdú señala que “[…] El cuadro de los derechos y las libertades fundamentales es amplio y complejo […] Abundan las disposiciones programáticas y las afirmaciones retóricas, promesas políticas de difícil concretización”; Aparicio Pérez (ver al respecto su “Introducción al Sistema Político y Constitucional Español”. Op. Cit., p.108) opina a su vez que “[…] los derechos y libertades en la Constitución, tal como se distribuyen en las secciones primera y segunda del Capítulo dos, y los principios contenidos en el Capítulo tres […] han recibido un muy diverso grado de importancia por el constituye sin que se vea clara la línea divisoria que le ha aconsejado a colocar a unos y a otros en los distintos apartados”; finalmente, Cámara Villar apuntará que “[…] la […] Constitución es de una gran dispersión semántica al referirse a los derechos y no ofrece un significado preciso y unívoco de la “fundamentalidad” de algunos de ellos” (ver al respecto, CAMARA VILLAR, Gregorio - “Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Constitucional Español (1981-1991)”. Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p.75). Este es pues un tema por el cual se generarán múltiples controversias y confusiones, las que de inmediato pasaremos a analizar.

24    Planteamos esta afirmación en forma más bien matizada, pues un somero análisis del texto constitucional español nos demuestra la existencia de algunos derechos más incluídos dentro de los otros títulos que la componen.

25    Una rápida visión del debate constituyente sobre el particular, sintetizado con gran precisión por Lorenzo Martín-Retortillo en su artículo “Régimen Constitucional de los Derechos Fundamentales”, parece demostrarnos que quienes elaboraron el texto constitucional de 1978 no tenían configurada una propuesta acabada en esta materia, sino que trabajaron introduciendo mandatos y especificando sus efectos más bien en función a la obtención de un consenso conyuntural antes que buscando la conformación de un sistema coherente en si mismo. Es de igual criterio Cámara Villar, Gregorio - Op. Cit., p.79-80 (la síntesis efectuada por Martín-Retortillo a la cual hemos hecho referencia la encontramos en MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio - Derechos Fundamentales y Constitución. Madrid, Cívitas, 1988, especialmente en la p.80).

26    Sin poder aquí por razones de espacio abundar en las implicancias que un derecho sea reconocido como fundamental ni en la poca claridad todavía existente para, en opinión de algunos autores, distinguir este concepto de otros considerados similares (ver al respecto lo expresado en la nota 8 de este mismo trabajo), lo cierto es que el dispar tratamiento que proporciona la Constitucional Española de 1978 a los derechos incluídos dentro de su Título I ha propiciado la existencia de múltiples especulaciones sobre si todos o solamente algunos de los derechos recogidos en el Título I de la CE serían derechos fundamentales.

       Así por ejemplo, para varios juristas, Derechos Fundamentales serían todos aquellos que se generan como requerimientos de la libertad y la dignidad personales (ver al respecto PECES-BARBA, Gregoio - Op. Cit. y PËREZ LUÑO, Antonio - Los Derechos Fundamentales. Madrid, Tecnos, 1984). Una percepción como la que aquí hemos anotado lleva a ciertos autores que se encuentran dentro de esta misma línea de pensamiento a considerar que todos los derechos recogidos en el Título I de la Constitución Española serían Derechos Fundamentales aunque con diversos niveles de garantías para exigir su cumplimiento (esta es, por ejemplo, la opinión de FREIXES, Teresa - Op. Cit., p.115 y ss.).

       En las antípodas de esta postura están quienes consideran que la condición de Derechos Fundamentales dentro del sistema jurídico español solamente está reservada a los derechos ubicados en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I (posición asumida por autores como MARTIN-RETORTILLO en la obra que anteriormente ya hemos citado).

Finalmente, existen opiniones que asumen una opción intermedia, como las de Pedro Cruz Villalón o Francisco Rubio Llorente, para quienes serían Derechos Fundamentales todos los recogidos en al Capítulo Segundo del Título Primero (tanto los de la Sección Primera como los de la Segunda), independientemente de su diferente grado de protección, debido a que en todos estos casos se explicita la necesidad de respetar el contenido esencial de dichos derechos. Un completo análisis de algunas de las posiciones aquí planteadas lo encontramos en el trabajo de José Ramón Cossio intitulado “Estado social y derechos de prestación” (Madrid,  CEC, 1989, especialmente p.58 y ss.).

27    En el mismo sentido opinia PRIETO SANCHES, Luis - “Los Derechos Sociales…” Op. Cit., p.47, cuando evalúa la naturaleza jurídica de algunos preceptos constitucionales como el de la invocación a que los poderes públicos promuevan políticas orientadas al pleno empleo (artículo 40.1 CE) o pongan en práctica una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuídos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 49 CE). Coincidimos pues no este autor cuando señala que dichos preceptos, a los cuales califica como “principios-directriz”, no prescriben una conducta concreta (parafraseando a Atienza y Ruiz Manero, no suponen el establecimiento de una conducta como jurídicamente debida), sino más bien explicitan la obligación de perseguir ciertos fines sin imponer los medios adecuados para ello ni buscar siquiera la plena satisfacción de los fines a los cuales hacen referencia. No es pues posible confundir estos principios con los derechos prestacionales propiamente dichos, debido a que aquellos derechos no son principios abiertos sino reglas, aunque lo suficientemente imprecisas para solamente permitir fundar en ellas pretensiones concretas por vía de interpretación (de similar criterio es Böckenförde, Op. Cit., p.77).

       Nota: La postura asumida por Atienza y Ruiz Manero está recogida en su artículo “Sobre principios y reglas”. En: Doxa Nº 10, 1991 (más concretamente, revisar lo expuesto en la p.100).

28    Procederemos entonces a seguir en líneas generales la exhaustiva explicación que al respecto realiza Teresa Freixes (Op. Cit., p.94-98), pero anadiéndole nuestro personales puntos de vista sobre el particular.

29    Sin embargo, es justo reconocer como el Tribunal Constitucional Español en múltiples ocasiones ha recurrido a una serie de técnicas mediante las cuales busca enfrentarse al problema de las omisiones legislativas, técnicas entre las que se encuentran las recomendaciones al legislador, la elaboración de sentencias aditivas, la declaración de la inconstitucionalidad parcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y la emisión de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma sin a su vez declarar su nulidad. Un detallado desarrollo de este tema lo encontramos en el artículo de AHUMADA RUIZ, M^a Angeles - “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 8. Madrid, Enero-Abril 1991, p.169 y ss. (sobre todo, entre las p.182 y 191).

30    Con la conocida salvedad de lo dispuesto para la objeción de conciencia (artículo 30.2 CE=, también susceptible de protección vía Amparo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53.2 del texto constitucional que venimos analizando.

31    Concepto acuñado en Alemania y cuyos alcances son difíciles de precisar en términos abstractos, sobre todo si la comprensión que en el caso español se le ha dado a este tema parte de un contexto en el cual existen importantes diferencias con lo recogido en el ordenamiento jurídico alemán. Ver al respecto entre otros autores lo señalado por PRIETO SANCHEZ, Luis - Estudios sobre Derechos Fundamentales. Madrid, Debate, 1990, p.139-152.

32    Este es indudablemente un punto controvertido cuyo análisis en profundidad rebasa los alcances del presente trabajo. Lo cierto es que en el desarrollo del debate constituyente de 1978 se consideró oportuno apuntalar la existencia de un proceso especial con los alcances y contenidos hoy recogidos en el artículo 53.2 del actual texto constitucional español. La discusión generada sobre este tema fue al parecer lo que motivó a los constituyentes a elaborar la Ley 62/78, sobre la cual, debido a los plazos transcurrido entre su aprobación y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pronto entró a discutirse sin ella era pre o post-constitucional. Por otro lado, poco tiempo después, y mediante Decreto Legislativo, fue ampliado el ámbito de derechos susceptibles de ser protegidos por la ley en comento, lo cual generó múltiples cuestionamientos. Estos y otros acontecimientos que aquí sería imposible detallar habrían finalmente impulsado al Tribunal Constitucional Español a señalar que la Ley 62/78 no es pues la norma de desarrollo constitucional de los preceptos recogidos en el artículo 53.2 CE, sino una disposición legal que viene siendo usada mientras subsista dichos vacío normativo. Recomendamos entonces leer los acertados comentarios vinculados a este tema que hacen CAMARA VILLAR, Gregorio - Op. Cit., p.80, y ALONSO GARC_A, Enrique - “Derechos Fundamentales y Jurisdicción Ordinaria”, incluído en LOPEZ PINA, Antonio (Director) - “La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia”. Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Cívitas, 1991, p.122 y ss.

33    En España, tan igual como en el caso latinoamericano lo señalase Germán Bidart Campos en múltiples ocasiones, mayoritariamente se entiende que los derechos no son absolutos, sino que están sometidos a límites lo cuales pueden ser intrínsecos (propios del mismo derecho) o extrínsecos (derivados de la propia existencia social y de los diversos sujetos de derecho que en ella coexisten. Estos límites, como bien indica Fernández Segado (ver “El Sistema Constitucional Español”. Op. Cit., p.170), son establecidos por el ordenamiento jurídico de cada país y pueden derivar inmediata o mediatamente de la Constitución).

       Sin embargo, y siguiendo en este sentido la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también se señalan ciertos parámetros para dichos límites, en lo que se ha denominado “la doctrina de los límites a los límites de los Derechos Fundamentales”. Cabe señalar también como en principio los límites reconocidos en el ordenamiento jurídico español, al igual que ocurre dentro del modelo latinoamericano de protección de Derechos Humanos (ver al respecto nuestro artículo “Aplicación jurisprudencial de los criterios de razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad para la resolución de Hábeas Corpus durante la vigencia de Estados de Excepción”. En: Derecho y Sociedad Nº  10. Lima, 1995, p.75), están dirigidos al ejercicio y no al contenido de un derecho, pero en muchas ocasiones si el límite impuesto es desproporcionado o francamente abusivo, puede terminar despojando de contenido a dicho derecho.

34    El procedimiento de reforma del artículo 168 CE, previsto para los casos en que se quiera efectuar una revisión total de la Constitución o cambios a su Título Preliminar, a la sección primera del capítulo segundo de su Título Primero, o a cualquier apartado de su Título Segundo, incluye los siguientes pasos: 1. aprobación de esta decisión por al menos dos tercios de cada cámara (Congreso de los Diputados y Senado), así como disolución inmediata de las Cortes; 2. ratificación de esta decisión por las Cámaras recientemente elegidas; 3. inicio y preparación del nuevo texto constitucional, el cual deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras; 4. sometimiento de la reforma aprobada por las Cortes Generales a referéndum, buscando así su ratificación por la ciudadanía.

35    Entendido como el establecimiento de competencias diferenciadas entre Estado y Comunidades Autónomas, con atribuciones específicas y excluyentes para cada una de estas instituciones, lo cual permite un importante nivel de descentralización sin que ello quiebre la unidad territorial del Estado. Cabe aclarar que el establecimiento de materias cuyo desarrollo deba darse por Ley Orgánica (el caso de los derechos incluídos entre los artículos 14 y 29 de la CE es un buen ejemplo de ello), norma que por su propia naturaleza debe ser confeccionada por el Parlamento Nacional, no excluye la posibilidad de que las Comunidades Autónomas tengan competencias sobre el particular. Es más, tal como está diseñado el Estado Autónomo Español, incluso cabe pensar que, salvo en aquellos aspectos destinados a garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos, la ley orgánica solamente se aplique supletoriamente a la regulación autonómica. En este mismo sentido opina FREIXES, TERESA - Op. Cit., p.96-98.

36    Como bien sabemos, los tratados, desde la perspectiva monista hoy prácticamente asumida en todo el mundo, son normas de derecho interno, y por ende, sus alcances son vinculantes a la labor de todos, incluso al quehacer de legislador y del juzgador. Además, y esto es muy claro en el caso español, también resulta vinculante para los poderes públicos de dicho país la jurisprudencia emitida por instancias como el Tribunal Europeo de Derechos Humano o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Comparte un criterio similar al aquí expresado FREIXES, Teresa - Op. Cit., p.96-98.

37    Señalamos esto pues al caber amparo ante la violación de la igualdad, ello ha permitido pensar a algunos autores que estamos aquí frente a la apertura de una importante cobertura para la protección de algunos derechos en los cuales el ordenamiento jurídico español no permite su directa defensa vía amparo. Según esta postura doctrinaria, dichos derechos podrían hoy ser protegidos indirectamente mediante amparo, al recurrirse a este instrumento procesal cuestionando formalmente sólo la existencia de un trato discriminatorio. Ver al respecto, PRIETO SANCHES, Luis - “Los Derechos Sociales…” Op. Cit. Sin embargo, es necesario señalar que es un reiterado criterio dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español el no admitir amparos basados únicamente sustentados en supuestas violaciones al artículo 14 CE, sino que también suele exigir se solicite la protección de algún otro de los derechos susceptibles de defensa vía amparo.

38    Constatación similar es la que efectúan CASCAJO, José Luis - La tutela constitucional de los derechos sociales. Madrid, Cuadernos y Debates. CEC Nº 5, 1988, p.77 y ss.; y PRIETO SANCHES, Luis Estudios sobre Derechos Fundamentales. Madrid, Debate, 1990, p.185.

39    Estas son en líneas generales las mismas consideraciones esgrimidas por Prieto Sanchís sobre el particular en su artículo “Los Derechos Sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 22. Madrid, CEC, Septiembre-Diciembre 1995, p.51.

40    Derecho sobre el cual es formalmente el que amerita la admisión, trámite y resolución de aquellos amparos que sobre el particular puedan plantearse ante el Tribunal Constitucional Español.

       Sin embargo, es necesario resaltar como si bien en la STC 14/1992, el Tribunal Constitucional Español abiertamente reconoce que los principios rectores tienen valor normativo pues, “al margen de su mayor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocadamente de los artículos  9 y 53 de la Constitución Española”, lo cierto es que la operatividad reconocida a dichos principios rectores dentro de la jurisprudencia del TCE no ha sido uniforme. Prueba de esto es como en varias ocasiones ha permitido en base a ellos apuntalar el reconocimiento de ciertos derechos (o evitar tratos discriminatorios, como lo demuestran sentencias del tenor de la STC 54/1986, la 128/1987, la 113/1989 o la 109/1993), pero también ha empleado a los principios rectores para limitar el alcance de algunos otros derechos (en este sentido están por ejemplo las SSTC64/1982 y 66/1991, en las cuales se invoca la protección del medio ambiente para recortar el ejercicio del derecho de propiedad). Un buen análisis sobre el particular lo encontramos en PRIETO SANCHES, Luis - “Los Derechos…” Op. Cit., p.41-42.

       Finalmente, no queremos concluir las referencias a este tema sin señalar que estos mismos parámetros usados por el Tribunal Constitucional Español frente a la aplicación de los principios rectores (la cual puede sintetizarse en la admisión únicamente de su invocación directa en los procesos de amparo y en el reconocimiento de una operatividad diversa de estos principios en función de cada caso concreto) son también predicables de la postura asumida por el TCE frente a aquellos derechos sociales ubicados en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Primer Título de la Constitución Española hasta hoy vigente. Así lo demuestra abundante jurisprudencia existente sobre el particular.

41    En el mismo sentido, PRIETO SANCHES, Luis - “Los derechos sociales…” Op. Cit., p.51.

42    Cabe aclarar como este amplio margen de discrecionalidad concedido en estos casos al legislador no se ha circunscrito a los derechos sociales incluídos dentro del rubro “Principios rectores de la política social y económica”. Así vemos, por ejemplo, como las sentencias del Tribunal Constitucional 5/1985 y 77/1985, referidas a sendos cuestionamientos a la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica del Estatuto de Centros Escolares (LOECE) y al entonces proyecto de Ley Orgánica del Derecho a la Educación (LODE) respectivamente, el TCE en múltiples ocasiones alega la discrecionalidad del legislador como argumento para terminar convalidando la discutible constitucionalidad de algunos de los preceptos sometidos a su análisis.

43    De igual criterio es PRIETO SANCHES, Luis - “Los derechos sociales…” Op. Cit., p.49.

44    Esa es la postura que se desprende de un somero análisis de las SSTC 81/1982 y 134/1987. Por otro lado, el concepto de irregresividad que aquí empleamos (el cual por cierto no conlleva obligación alguna de avanzar en lo obtenido) es en líneas generales el mismo esbozado por DE ESTEBAN, J. Y LOPEZ GUERRA, L. - “El régimen constitucional español”. Barcelona, Labor, 1980, Vol. 1, p.346.

45    Las sentencias aditivas son aquellas mediante las cuales numerosos Tribunales Constitucionales dentro del Derecho Comparado buscan salvar una situación reputada discriminatoria no procediendo a la anulación de la norma que aparentemente habría motivado dicha situación, sino más bien extendiendo el ámbito de aplicación de esa norma a otros supuestos o personas a las cuales originalmente no afectaba.

46    Esto fue lo que ocurrió con la STC 15/1982, resolución en la cual el TCE proporcionó un contenido mínimo a la objeción de conciencia, derecho contemplado en el artículo 30.2 del texto constitucional español actualmente vigente.

47    Los criterios a los cuales aquí hacemos referencia son los de proporcionalidad, razonabilidad, etc., criterios que el Tribunal Constitucional Español ha usado en múltiples ocasiones en sus ponderaciones cuando ha hecho frente a un conflicto entre derechos constitucionales o a una controversia entre un derecho constitucional y un bien o principio constitucionalmente protegido. Recomendamos revisar al respecto algunas sentencias del Tribunal Constitucional Español, entre las cuales podemos destacar la 199/1987 y la 17/1990, por solamente citar a dos de las más significativas.

48    Aunque es justo reconocer como en la STC 26/1987 (y sobre todo en su fundamento jurídico cuarto (FJ4) el Tribunal reconoce que no todo lo regulado en esa sección de la Constitución Española puede ser considerado como un Derecho Fundamental, y que es más, algunos apartados del artículo 27 CE (el octavo por ejemplo) definitivamente no lo son.

49    En este mismo sentido, BIDART CAMPOS, Germán - “Casos de Derechos Humanos”. Buenos Aires, Ediar, 1977, p.13.

50    Salvo claro está que asumamos la siempre sugerente pero también ampliamente cuestionada teoría de las “preferred positions” a la cual hacía alusión la Suprema Corte Norteamericana sobre todo en la época en que tuvo a Earl Warren como su Chief Justice. Siendo tanto lo expuesto sobre el particular, resulta aquí innecesario el detallar como esa postura, inteligente construcción jurisprudencial hecha para dejar de lado una tradición poco tuitiva de algunos derechos fundamentales en los Estados Unidos, se sustenta en consideraciones tan respetables como rebatibles, y en todo caso, se inscribe en una concepción del rol de la judicatura y del sistema de derechos existente en un ordenamiento jurídico concreto bastante distinta a la existencia en Europa Continental, hecho por el cual cualquier intento de una mecánica aplicación de estos conceptos podría incluso resultar contraproducente para los interés que en principio se está buscando proteger.

51    Aquí en líneas generales estamos recogiendo la definición de Derechos Fundamentales hecha por PÉREZ LUÑO, Antonio en su “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, 1994, p.20.

52    La existencia de un escenario más proclive a asegurar la plena eficacia de lo que tenga a bien resolver un Tribunal Constitucional es, que duda cabe, un presupuesto indispensable para propiciar que estas instancias de control de constitucionalidad asuman una actitud más comprometida en la protección de derechos tan importantes como los de tipo social. Es necesario señalar sin embargo que toda invocación en este sentido será estéril si no existe un compromiso de los poderes públicos por progresivamente seguir apuntalando las labores de este tipo de tribunales; por otro lado, no pasaremos del plano de las buenas intenciones si no existe dentro de los mismos integrantes de estas instancias de control una mejor predisposición a legitimar ante la ciudadanía la relevancia de las importantes tareas que le han sido confiadas. No hallamos aquí en la misma línea de las reflexiones que hiciéramos en nuestro artículo “La existencia de un Tribunal Constitucional: ¿Garantía para la eficacia del control de constitucionalidad?”, trabajo incluído en BAZAN, Víctor (coordinador) - “Desafíos del Control de Constitucionalidad”. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p.315 y ss. (y especialmente p.334-335).

53    Constatación similar encontramos en CASCAJO, José Luis - “La tutela constitucional…” Op. Cit., p.77.

54    En ese mismo sentido opina por ejemplo ARAGON REYES, Manuel - Constitución y Democracia. Madrid, Tecnos, 1989, p.74 y ss.