REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1998 AÑO XLVIII N° 15

EL CONCEBIDO EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACION PERUANAS DEL SIGLO XX
Del Código Civil de 1936 a la revisión en curso del Código Civil de 1984
CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO * PERU

SUMARIO: 1. El tratamiento jurídico del concebido en la legislación comparada y en el Código Civil de 1936 2. El debate en torno a la calidad jurídica del concebido en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985. 3. El concebido y el proceso de elaboración del Código Civil de 1984 4. El concebido en el Código Civil de 1984 5. Los estudios previos y los procedimientos seguidos en la revisión del Código Civil de 1984 6. Perfeccionamiento didáctico del texto del artículo 1º del Código Civil 7. La opinión de los comentaristas sobre el innovador artículo 1º del Código Civil peruano de 1984. 

1. El tratamiento jurídico del concebido en la legislación comparada y en el Código Civil de 1936

El artículo 1º del Código Civil de 1936 prescribía que: “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo cuanto le favorece, a condición de que nazca vivo”. Como se advierte, contrariando los firmes hallazgos de la ciencia contemporánea, el derogado Código de 1936 ignoraba la vida humana prenatal. Era el hecho biológico del nacimiento el que determinaba la aparición del ser humano en tanto sujeto de derecho, como persona natural. El concebido era jurídicamente “nada”. No existía para el derecho, no tenía la calidad de sujeto de derecho. No era centro de imputación de derechos.

En la actualidad nadie duda que la vida humana se inicia con la concepción, en aquel momento en que el pronúcleo del espermatozoide masculino, en un proceso de apenas pocas horas, llega a fusionarse con el pronúcleo del óvulo femenino. A este breve instante se le suele denominar como el de la singamia. La ciencia ha demostrado que en este momento aparece un nuevo ser humano, genéticamente independiente del a madre, autónomo, con un genoma que lo identifica plenamente y que lo hace único, irrepetible, singular. Es por ello que podemos sostener que si bien todos los seres humanos son iguales no existen, sin embargo, dos seres humanos que sean idénticos.

La autonomía e independencia genética del concebido en relación con la madre se ha evidenciado en tiempos recientes -si alguna duda cabía- a través de experiencias biomédicas que han logrado, como es sabido, generar vida humana fuera del seno materno. La fusión natural de los núcleos del espermatozoide y del óvulo, que hacen surgir la vida humana, se ha obtenido mediante métodos artificiales, en el laboratorio. Este hecho descarta totalmente la posición por la cual se consideraba que el concebido era parte de la naturaleza de la madre, que se integraba a su ser como una víscera más. A este hecho los romanos aludían con la expresión tan difundida de portio mulieris, vel viscerum.

De otro lado, no hay que esperar, por consiguiente, el día décimocuarto en que la nueva célula llega al útero materno para anidarse, ni de otro más alejado en el tiempo, para comprobar que estamos frente a un nuevo ser humano. Lo que llega al “hospedaje” materno es y será siempre uno o más seres humano. De la fusión de un espermatozoide y un óvulo no surgirá, después del décimo cuarto día, ni una pepita de oro ni una de algodón, así como tampoco un pedazo de cobre, un unicornio, una serpiente o un guarango. De la concepción sólo surgirá uno o más seres humanos. Sólo, y siempre, seres humanos.

La vida humana es un proceso continuo desde la concepción hasta la muerte. Como sostiene Juan Ramón Lacadena este proceso, que no admite interrupciones, supone que “a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicha célula inicial única (cigoto), la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto” ¹. La consecuencia de la fusión de los núcleos del espermatozoide y del óvulo tiene como exclusivo resultado el surgimiento a la vida de un ser humano ². Es, por lo expuesto, que se explica “que del cruzamiento de dos perros nazca un perro y no un gato, o que de la polinización del guisante se originen semillas de guisantes y no de trigo, no es más que la consecuencia de que los cigotos formados llevan un programa genético de perro  de guisante, respectivamente” ³.

Contrariamente a los dictados de la ciencia, el Código Civil de 1936, bajo la inspiración de la codificación civil comparada, asimilaba al que está por nacer con el nacido. De ahí que prescriba que al concebido “se le reputa nacido”. Obviamente, sin serlo. A continuación, coherentemente con su planteamiento, el Código de 1936 establecía que todo aquello que jurídicamente “pueda favorecerle” debe quedar reservado, o estar en suspenso, hasta el momento del nacimiento con vida. Como no existe un sujeto de derecho reconocido por el ordenamiento jurídico positivo, no existe un centro o ente de imputación de derechos y deberes, es decir, de situaciones jurídicas subjetivas. Mientras no ocurra el nacimiento el concebido, dentro de los alcances de la teoría de la ficción, no existe para el derecho, no es sujeto de derecho. No se le reconoce, por consiguiente, derecho alguno, ya sea personal o patrimonial.

Como se observa, el Código Civil de 1936, en lo que se refiere al concebido, adhería a la teoría de la ficción, que es la del engaño, del fingimiento. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua determina que la expresión ficción significa “acción y efecto de fingir”. Y, la palabra fingir es, según el mismo Diccionario “dar a entender lo que no es cierto”. Es decir, lo que es falso, inexacto, una mentira, en suma. Para el Código derogado, como para los códigos civiles que acogen la teoría de la ficción en torno a concebido, éste no es más que un engaño, algo que no existe. Se trata de un artificio, de un montaje conceptual, contrario a la realidad que es donde surge y se despliega el derecho.

De lo enunciado en el artículo 1º del Código Civil de 1936 en cuanto al concebido,  se desprende que el nasciturus “es lo que no es”. Es decir, no es concebido en la medida que, aunque se le repute “nacido”, todavía realmente no ha nacido. Pero lo paradójico es que cuando nace con vida, que sería el momento en que el concebido según dicho Código merece la protección del derecho en cuanto tal, el concebido “dejó de ser”, es decir, ya no es más concebido sino es una “persona natural”. Por ello, podemos decir que de conformidad con la teoría de la ficción, que acogía el Código derogado, el concebido “es lo que no es y, cuando es, ya no es”. Es decir, que para este cuerpo legal el concebido nunca es un ser para el derecho, nunca es “sujeto de derecho”, Ni antes ni después del nacimiento. Es, simplemente, nada.

Lo expuesto en precedencia lleva a decir a Yuri Vega Mere que “la teoría de la ficción, como es obvio, es falsa y contradictoria”, ya que protege al concebido “partiendo de la irrealidad al reputarlo nacido y, cuando nace, le exige que nazca vivo, olvidando que si ha salido del vientre materno no es más nasciturus sino persona” ⁴. Es así como la actual generación de jóvenes profesores de derecho aprecia los errores a que conlleva la teoría de la ficción, por lo que tuvo necesariamente que ser superada por el codificador de 1984, luchando contra el peso de una agobiante y generalizada tradición que parecía hacer naufragar la innovadora posición planteada en torno a la naturaleza jurídica del concebido.

Frente al panorama que nos presenta la legislación comparada en el caso del concebido, donde florece la teoría de la ficción, es digno de recordar que ha sido en Latino América donde surgió el germen que fecundaría en el texto del artículo 1º del Código Civil peruano de 1984. En efecto, no puede olvidarse la intuición que llevó al jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas, a medidados del siglo XIX, a caracterizar al concebido como “una persona por nacer”. Este planteamiento fue recogido por Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del Código Civil argentino de 1969. En el artículo 70º de este cuerpo legal se establece que: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

La concepción de Vélez Sarsfield, como apunta Yuri Vega, “con el utillaje disponible por entonces, de influencia romanista, utiliza la categoría de persona para referirse al concebido, es decir,  a ese ser humano no nacido y que, de acuerdo al lenguaje y a la técnica jurídicos modernos, es distinto a la categoría de persona natural”. Vega observa que Vélez no escapó a los condicionamientos de su época y, por ello, “personifica” al concebido” al designarlo como “persona por nacer” especificando “que desde la concepción comienza la existencia de las personas” ⁵.

Vélez Sarsfiel, con extraordinaria lucidez, en la nota al artículo 63º del Código Civil argentino expresa que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. Y, como decíamos en algún otro trabajo ⁶, “vislumbrando la solución técnica propuesta por el Código Civil peruano” que “si fuesen personas no habría sujeto que representar”. Es importante rescatar cómo Vélez Sarsfield, coincidiendo con Teixeira de Freitas, descarta la teoría de la ficción y equipara al concebido con la persona natural cuando califica al primero como “una persona por nacer”. Esto significa, por consiguiente, que si bie reconoce que la vida se inicia con la concepción, “personifica” al concebido, otorgándole el status de persona no obstante no haberse producido aún la trascendente instancia del nacimiento. El concebido es, por ello, como bien lo designa Vélez, “una persona por nacer”. Pero, aún no es persona natural.

No obstante lo expresado en precedencia, si bien dentro de un lenguaje que responde a la técnica jurídica contemporánea, donde es necesario distinguir dos sujetos de derecho formalmente diferentes en lo que concierne a su tratamiento jurídico, como son el concebido y la persona natural, no podemos olvidar que tanto el concebido como la persona natural representan dos instantes de un ininterrumpido proceso como es el de la vida humana. Tanto un sujeto de derecho como el otro son seres humanos y, como tales, se les concibe filosóficamente como “personas” en cuanto no son meros individuos, es decir, meras entidades sicosomáticas, sino que ellas tienen un sustento espiritual, son libertad. Distinguir a través del lenguaje jurídico al concebido de la persona natural no significa, por consiguiente, negarle al concebido todos los atributos del ser humano en cuanto persona dentro de los alcances filosóficos antes bosquejados.

La actual doctrina argentina preconiza la reformulación del artículo 70º del Código de Vélez Sarsfiel al efecto de declarar que la existencia del ser humano se inicia con la concepción por lo que la vida humana debe ser tutelada por el derecho desde su inicio ⁷. Esta reciente declaración fue formulada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Buenos Aires en setiembre de 1997 y que fueran conjuntamente organizadas por la Universidad Nacional de Buenos Aires y la Universidad Católica de la misma ciudad. 

2.  El debate en torno a la calidad jurídica del concebido en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985

En el Congreso Internacional reunido en Lima en agosto de 1985 que, bajo el nombre de “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano fuera organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, fue escenario de un debate en torno al concebido. En aquella oportunidad el profesor italiano Pierangelo Catalano mostró su disconformidad con el tratamiento otorgado al concebido por el Código Civil peruano de 1984. Este profesor de Derecho Romano no encontraba pertinente que se considerara al concebido, en abstracto, como un “sujeto de derecho”, prefiriendo designarlo, al igual que lo hizo Dalmacio Vélez Sarsfield en 1869, como “persona por nacer”. El autor de este trabajo expuso, a su turno, los argumentos de carácter técnico-jurídico que sustentaban la posición adoptada por el Código Civil peruano, sin que ello significase desconocer que, desde una percepción filosófica, el ser humano, antes o después de nacido, es persona en cuanto no se reducen a una simple individualidad sicosomática sino que ella está sustentada por su centro espiritual, por su calidad ontológica de ser libertad.

Dentro del orden de ideas expuesto en el párrafo anterior es dable recordar, entre otros enfoque filosóficos sobre el tema, el que en su momento propusiera Max Sheler. Para este pensador, la persona es el centro del espíritu. La propiedad fundamental de este ser espiritual que es la persona es “su independencia, libertad o autonomía esencial .-o la del centro de su existencia- frente a los lazos y a la presión de lo orgánico de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, de la inteligencia impulsiva propia de ésta”. Este ser espiritual, que es la persona, “no está vinculada a sus impulsos, ni al mundo circunstante, sino que es libre frente al mundo circundante, está abierto al mundo según expresión que nos place usar” ⁸.

De lo expuesto se desprende que referirse al concebido como “sujeto de derecho”, que corresponde a una construcción de técnica-jurídica, resulta ser una solución formal necesaria para distinguir a este específico sujeto de derecho, que merece un tratamiento jurídico especial en cuanto se trata de un ser humano antes de nacer, de aquel tratamiento que debe brindarse al ser humano nacido o agrupado con otros seres humanos a través de colectividades u “organizaciones de personas”, que pueden o no inscribirse en un específico registro. Utilizar este recurso de técnica jurídica para que el derecho positivo no siga desconociendo o ignorando al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas, no supone desconocer la calidad de ser espiritual y, por lo tanto, libre en que ontológicamente consiste el ser humano antes de nacer o después de nacido.

En el debate en torno a la solución técnica ofrecida por el artículo 1º del Código Civil peruano antes mencionado, terció el profesor Pietro Rescigno quien, discrepando con Catalano, apoyó la solución ofrecida por nuestro código Civil. Refiriéndose a la argumentación de Catalano el profesor de Derecho Civil de la Universidad de Roma manifestó que “la disciplina del Código Civil italiano sobre el concebido ha sido denunciada en cuanto está ligada a una perspectiva sobre la cual pesaban convicciones de carácter ideológico” ⁹. Y, al referirse al Código Civil peruano y al debate planteado, comentó que una orientación diferente a la adoptada por el Código Civil peruano, “que elimine el prejuicio y quiera injertar en la realidad jurídica el sujeto in fieri, encuentra innegables dificultades para recibir, en un Código de derecho positivo, una plena acogida” ¹⁰. Con estas palabras el profesor Rescigno puso de relieve y apoyó la solución dada por el codificador peruano al considerar al concebido como un sujeto de derecho, lo que significa, según su opinión, acoger una solución técnico-jurídica desprovista de una determina carga ideológica, como lo hace el Código Civil peruano.

Al tratar sobre la cuestión en debate, el profesor Rescigno, refiriéndose tanto al Código Civil peruano como a la posición de Pierangelo Catalano, manifestó en aquella oportunidad que “el reconocimiento de la subjetividad se traduce, ciertamente, en una no menospreciable consecuencia lógica y práctica: el que el concebido no nazca funciona como una condición resolutoria en relación con los derechos ya adquiridos por el concebido”.. Al referirse a la doctrina de su país, y en especial a la posición de nuestro Código Civil, Rescigno manifestó que “la idea, (se refería a la subjetividad del concebido), presente ya en Italia, es recogida por una autorizada doctrina que menciona a la condición resolutoria en relación con los derechos del nascituro ya concebido que no nazca, mientras que reserva la condición suspensiva para la hipótesis excepcional en la cual la ley permite la atribución de derechos a un nascituro que no esté aún concebido”. Es decir, que para el caso del concebido funciona la condición resolutoria mientras que al que está por ser concebido, designado por la doctrina como concepturus, reserva la condición suspensiva. Esto es obvio porque hay que esperar que el concepturus se convierta en concebido ¹¹.

Abundado en su posición de respaldo a la solución adoptada por el Código Civil peruano en lo que concierne al tratamiento del concebido, el profesor Rescigno consideró que “en esencia, cuando se habla de centros de imputación de derechos, y el concebido debe verse bajo este perfil, es dudoso que se haga expresa y abierta profesión de las tendencias y de las ideologías de las cuales se ha hecho aquí portador el amigo y colega Catalano”.

Con el preciso comentario expresado por Rescigno, al que no hemos referido en el párrafo anterior, se puso de manifiesto que la acertada solución técnica del Código Civil peruano, al designar al concebido como “sujeto de derecho”, era indiferente o neutra ante tendencias o ideologías sobre la calidad ontológica del ser humano concebido. En verdad, la solución jurídica no implica ni una afirmación ni una negación de la visión que profesamos del ser humano como un ser cuyo sustento o centro espiritual es la libertad. Esta posición, por lo demás, es la que venimos sosteniendo en varios libros y ensayos dedicados al tema del derecho de las personas y que no viene al caso citar en esta oportunidad. 

3. El concebido y el proceso de elaboración del Código Civil de 1984

Sin duda, y como se ha advertido por los comentaristas del Código Civil peruano de 1984, uno de sus más importantes aportes a la codificación comparada es el relativo al tratamiento jurídico del concebido. Se ha destacado el hecho que, conforme a los dictados de la ciencia, se considere al concebido, a contrapelo con la legislación comparada, como un sujeto de derecho. En las próximas líneas nos explayaremos sobre algunos aspectos referidos al nasciturus de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º lo que dicho Código.

No está demás indicar que el obtener de la Comisión Revisora del Proyecto del Código Civil de 1984 el reconocimiento de la categoría jurídica de sujeto de derecho que el artículo 1º del Código Civil de 1984 otorga al concebido, no fue una fácil conquista. Por el contrario, constituyó el resultado de una tarea larga y silenciosa. Ella se extendió por caso dos décadas, dedicadas a hacer participar a los demás juristas intervinientes en el proceso de elaboración del Código de 1984 de este innovador planteamiento. Hubo que luchar contra una arraigada tradición formalista, que aún nos agobia, que considera al concebido como una simple ficción, como un ser jurídicamente inexistente, ya que su presencia jurídica estaba condicionada al evento de su nacimiento con vida. Es decir, hasta un instante en la evolución del ser humano en que ya no era más concebido sino persona natural.

No fue posible obtener entre 1965 y 1981, plazo en que funcionó la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho que es inherente al concebido. Las contundentes respuestas de la realidad y de la ciencia en cuanto a la calidad ontológica del concebido no habían podido, todavía, traer por tierra el mito de la ficción del concebido aceptado por la legislación comparada, es decir, por los grandes códigos civiles que sirvieron de inspiración a nuestros codificadores.

Hubo que esperar, por consiguiente, una nueva oportunidad para replantear la posición que veníamos sosteniendo con aconsejable prudencia para evitar anticuerpos o actitudes obstinadas que hubieran impedido la concreción de la verdad del concebido en el Código Civil de 1984. Por fortuna, dicha oportunidad llegó en el período en que estuvo activa la Comisión Revisora del proyecto propuesto por la Comisión Reformadora, la misma que trabajó desde 1982 hasta el año de 1984 en que se promulgó el Código Civil vigente.

Fue así que recién en el año de 1983, considerando que la situación podía juzgarse como favorable para lograr la aceptación del proyecto, el que esto escribe, en su condición de ponente del Libro Primero sobre el Derecho de las Personas, planteó formalmente ante la Comisión Revisora un nuevo texto en el que se reconocía al concebido como sujeto de derecho. Este planteamiento se concretó a través de sendos memorándums y exposiciones verbales que se sucedieron hasta junio de 1984. El texto en referencia es del actual segundo párrafo del artículo 1º del Código Civil. La Comisión Revisora, casi al final del plazo de sus actividades, acogió el texto que la fuerza propuesto incorporándolo al Código Civil.

Es justo resaltar el paso audaz dado por la Comisión Revisora al incluir al concebido como sujeto de derecho distanciándose, de este modo, de toda la legislación comparada que sigue considerando al concebido como una “nada jurídica”, como un ente inexistente para el derecho. No es común que un país del mundo en vías de desarrollo pueda, creativamente, ofrecer un aporte de la envergadura del que ha sido motivo de comentarios positivos de partes de numerosos juristas de diversas latitudes.

Tal como se ha mencionado en precedencia, la posición preconizada por el ponente del Libro Primero del Código Civil de 1984 fue puesta en conocimiento de la citada Comisión Revisora mediante sucesivos memorándums de fechas 12 de abril de 1983, 7 de febrero de 1984 y 11 de marzo del mismo año. Con el memorándum del 10 de junio de 1984 se propuso, por razones sistemáticas, desdoblar el artículo 1º a fin de que en el primero de ellos se hiciera referencia exclusivamente al concebido, mientras que en el segundo, con una redacción mejor elaborada, se aludiera a la persona natural. Esto no fue posible por razones de tiempo ya que la fecha de promulgación del Código había sido fijada para el 24 de julio y resultaba del todo impracticable variar la numeración del articulado del Código.

Como se ha señalado en el párrafo anterior, la tardía aprobación por la Comisión Revisora del principio por el cual el concebido es sujeto de derecho impidió la creación de un nuevo artículo, como era lo sistemáticamente aconsejable, para acoger el tratamiento jurídico del concebido. En efecto, cabe reiterar que cuando se produce la aprobación del texto propuesto la Comisión Revisora ya había numerado íntegramente el artículado del Código, por lo que no hubo otra solución que incluir asistemáticamente el tema del concebido en el artículo 1º que estaba destinado a prescribir que el ser humano era persona desde el momento de su nacimiento.

Es del caso señalar que el texto propuesto por el ponente no contemplaba el enunciado que actualmente aparece en el artículo 1º y que se refiere al hecho que “la vida humana comienza con la concepción”. No obstante, este añadido mereció la aprobación del ponente pues, a pesar de tratarse de un enunciado y no de una prescripción propia de un Código, consideró que cumplía una función necesaria de carácter didáctico ante el hecho de la trascendencia y novedad de la innovación legislativa planteada. 

4. El concebido en el Código Civil de 1984

El artículo 1º del Código Civil peruano de 1984 niega la teoría de la ficción, que es la de la falsedad, de la irrealidad, para reconocer y regular lo que real y efectivamente ocurre en la realidad. Es decir, que el concebido no tiene que esperar a “nacer con vida” para ser sujeto de derecho, sino que lo es desde el instante mismo de la concepción. Esta posición está respaldada, además, por la ciencia y la experiencia en el laboratorio. Esta, que resulta ser una audaz posición dentro de la legislación comparada, abre una nueva época en el tratamiento legislativo del concebido. Creemos, por lo demás que, de acuerdo con los dictados de la ciencia, que esta será la senda que recorrerá en el futuro la legislación comparada.

No fue tarea fácil, dada la novedad del asunto y la consiguiente carencia de antecedentes en la legislación comparada, alcanzar una óptima redacción del artículo dedicado al concebido. En el período en que trabajaron las Comisiones Reformadora y Revisora, entre los años de 1965 y 1984, hubo tanteos y progresos en esta materia. Se ensayaron diversas redacciones hasta lograr un consenso entre los miembros de ambas Comisiones ¹².

El primer anteproyecto fue propuesto por el ponente del Libro de Derecho de las Personas en el año de 1965 y tenía la siguiente redacción:

“Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. A quien está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”.

Como se puede apreciar del texto de este ya lejano primer anteproyecto, el ponente no se había decidido todavía a proponer el cambio que tenía en mente pues consideraba que era improbable, después de los sondeos de rigor, que en el seno de la Comisión se dejara de lado la teoría de la ficción. En cambio, se distancia del artículo 1º del Código Civil de 1936 en cuanto se elimina el término “personalidad”, utilizado por este Código, y se le sustituye por el más técnico de “sujeto de derecho”.

La Comisión Reformadora, con una ligera variante, aprobó el texto presentado por el ponente del Libro Primero. La redacción en referencia fue la siguiente:

“Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde la consumación de su nacimiento. A quien está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”.

Si se compara la redacción propuesta por el ponente y el texto aprobado por la Comisión Reformadora se advierte que el único cambio es el haber sustituido “desde su nacimiento” por “desde la consumación de su nacimiento”. La Comisión Reformadora, por lo demás, consagró la eliminación del ambiguo y multívoco concepto de “personalidad” y adoptó en su lugar, tal como se había propuesto, el de “sujeto de derecho”.

El 7 de febrero de 1984 el ponente del Libro Primero del Código Civil sometió a consideración de la Comisión Revisora, que por aquel entonces ya se encontraba en funciones, el siguiente texto:

“Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción.

La existencia del concebido goza de protección jurídica y se le considera nacido para todo lo que le favorece.

La atribución al concebido de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”

En el texto transcrito se mantiene el enunciado que la vida humana comienza con la concepción y, sin aún atribuir explícitamente al concebido la calidad formal de sujeto de derecho, se prescribe que “goza de protección jurídica” y que la “atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. En esta redacción se está reconociendo la calidad de sujeto de derecho del concebido en cuanto se admite implícitamente que goza de derechos personales y que, en cuanto a los patrimoniales, su atribución se extingue para el concebido si no nace vivo. Es decir, que la condición a que alude en el numeral bajo comentario no tiene el carácter de suspensiva sino de resolutoria.

El texto antes glosado fue superado por el presentado por el propio ponente del Libro Primero ante la Comisión Revisora con fecha 10 de junio de 1984. En esta nueva propuesta no sólo se produce un cambio sustancial en la redacción del numeral, sino que sistemáticamente se desdobla el contenido del artículo 1º en dos artículos. En el primero se consideraba la materia del concebido y, en el segundo, se aludía a la persona natural. Este es el texto de ambos proyectados artículos:

“Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”.

“Artículo 2º.- La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

Como se advierte, en el texto de la propuesta, al reiterar que la vida humana comienza con la concepción, se remarca, una vez más, que el concebido es sujeto de derecho. En lo que concierne a los derechos patrimoniales se repite también que su atribución al nuevo sujeto de derecho está sujeta a condición resolutoria. Es decir, que se extinguen para el concebido si éste muere.

Finalmente, la Comisión Revisora, al acoger la propuesta del ponente, aprobó el texto del artículo 1º del Código Civil vigente. Como se ha referido en precedencia, no fue posible desdoblar el texto del artículo 1º en dos artículos pues en aquel momento -junio de 1984- se había ya cerrado la numeración del Código Civil ante la inminencia de su promulgación, la misma que se había fijado para el día 24 de julio del mismo año. El texto quedó con la siguiente redacción, que es la del actual Código Civil:

“Artícuo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

El segundo párrafo del artículo 1º del Código Civil de 1984 establece, como se aprecia de la transcripción efectuada, que: “la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

Debemos reiterar los dicho en precedencia en el sentido que como la propuesta de modificación sobre la situación jurídica del concebido fue puesta en consideración de la Comisión que tenía a su cargo revisar el proyecto presentado por la Comisión Reformadora poco tiempo antes de la promulgación del nuevo Código, no fue posible separar sistemáticamente, en dos artículos diferentes, el tratamiento el concebido de la disposición que se refería a la persona natural. Esta es la razón por la cual, asistemáticamente, ambos conceptos están tratados en un mismo numeral cuando lo indico era independizar su tratamiento. Esta situación, tal como se ha previsto, ha de ser corregida en una futura reforma del Código vigente ya que la Comisión encargada de elaborar la enmiendas que deberán introducirse en el Código Civil de 1984 ha acordado corregir el error sistemático en referencia.

El Código Civil de 1984, alejándose total y definitivamente de la posición que reconoce la codificación civil comparada en general y el Código Civil de 1936 en especial, considera, en estricta concordancia con la verdad científica, que la vida humana comienza con la concepción y que, por consiguiente, se es sujeto de derecho desde este momento sin necesidad de esperar el hecho biológico del nacimiento. No hay razón, por lo tanto, para fingir, para escamotear vanamente la realidad del concebido como ser humano sino sólo cabe observar el hecho mismo de la concepción y el decurso de la vida humana para comprender cuál es su calidad ontológica. Desde la concepción se es un ser humano. Si el codificador del 84 no hubiera tenido que desvirtuar, enfáticamente, el secular error en que incurre la legislación comparada al expresar que la vida humana empieza con el nacimiento, no hubiera sido imprescindible introducir en este artículo un enunciado como es aquel que describe que la vida humana comienza con la concepción. Era importante, dada la novedad que significaba el planteamiento del Código Civil peruano de 1984, dejar sentado este hecho del modo más claro y definitivo posible. Esta es la razón por la cual se introduce en el texto del artículo 1º un enunciado como al que se ha hecho referencia. Por no ser técnicamente necesario, deberá suprimirse en un futuro, cuando los hombres del derecho de varias generaciones rectifiquen el error en el que nos ha sumido la legislación comparada.

El concepto central que contiene el artículo 1º del Código Civil vigente, y que lo distingue de la codificación comparada, es el de reconocer que el concebido, o ser humano antes de nacer, es un sujeto de derecho. Es decir, se le considera un ente al cual es posible atribuir situaciones jurídicas subjetivas, derechos y deberes. Ello, durante el decurso de su gestación, es decir, desde la concepción hasta su nacimiento o hasta el momento de su muerte, ya sea que ésta ocurra durante el proceso de gestación o en el instante mismo del hecho biológico del nacimiento. Está demás referir que los derechos del nascituro son tanto de carácter personal como patrimonial. En cuanto a los primeros no existe ningún problema que aclarar. Se adquieren con la concepción y se extinguen con su muerte.

En cambio, era conveniente y útil prescribir que la vigencia de los derechos patrimoniales del concebido estaba condicionada al hecho de su nacimiento con vida. Técnicamente, si el concebido es sujeto de derecho, la condición mencionada en el artículo 1º no es, en ningún caso, de carácter suspensivo, sino que ella es, siempre y únicamente, resolutoria. Es decir, que si el concebido dejaba de existir durante el proceso de su gestación o en el instante mismo del nacimiento, los derechos patrimoniales, de los que real y efectivamente gozaba en tanto sujeto de derecho, se extinguían automáticamente. Dicho en otros términos, se resolvían. Pero, al no tratarse de una condición suspensiva, no había necesidad de esperar el hecho del nacimiento para que el concebido -que ya había dejado de ser tal- adquiriera derechos patrimoniales. Siendo el concebido un sujeto de derecho tiene, en tal calidad, el goce actual y pleno de sus derechos patrimoniales. Ello, desde la concepción hasta su nacimiento o su muerte, según sea el caso.

No obstante que técnicamente la redacción del referido párrafo no ofrece problemas para un experto lector, desde que si es sujeto de derecho se tiene aptitud para que se le atribuyan derechos, algunos distraídos intérpretes, tal vez bajo el influjo de la tradición por la cual los derechos del concebido quedaban en suspenso hasta su nacimiento, no lograron descifrar el claro y coherente mensaje normativo contenido en el artículo 1º. Estos desprevenidos intérpretes consideraron, incurriendo en evidente contradicción, que la condición mencionada en el numeral en referencia era suspensiva, con lo cual, sin advertirlo, negaban lo que anteriormente estaba prescrito, es decir, que el concebido es un sujeto de derecho. Esta situación nos obligó a proyectar un texto más didáctico, que no ofreciera problemas a los iniciados o a los que seguían pensando que el concebido era una ficción. Luego, se buscaría la oportunidad propicia para convertir el nuevo texto en ley. Esta ocasión podría estar próxima si los textos ya aprobados por la Comisión encargada de elaborar una ley de enmiendas al Código Civil logran su concreción legislativa.

Los comentaristas del Código Civil de 1984 destacan que el Código Civil peruano de 1984, al enunciar que la vida humana comienza con la concepción, es el primer cuerpo legal que, a nivel de la legislación comparada, considera al concebido como sujeto de derecho. Se abandona, de este modo, antiguas fórmulas carentes de sintonía con la realidad de la vida y con la verdad científica. Nos referimos, entre otras, a la difundida y ya comentada teoría de la ficción o a la que considera al concebido como intengrado el ser de la madre (portio mulieris, vel viscerum), negándole así autonomía existencial. Ambas posiciones son contrarias a la realidad, científicamente puesta de manifiesto tratándose del ser humano “concebido”.

Reconocer que el concebido es sujeto de derecho supone afirma que la vida humana, como ininterrumpido proceso que se despliega en el tiempo, se inicia con la concepción y se extiende hasta el nacimiento o hasta su muerte, ya sea que ocurra durante el proceso de su gestación o en el acto mismo del nacimiento. De esta declaración se deriva que el concebido tiene capacidad jurídica genérica, natural, inherente a su ser, de gozar, dentro de su situación y sin excepción, de todos sus derechos como ser humano, a pesar que no puede ejercerlos por sí mismo.

Como hacen notar los referidos comentaristas, el salto de calidad operado en el Código Civil peruano de 1984 en este específico asunto es notable si sele compara con el resto de la codificación vigente y, en ‘particular, con el derogado Código Civil de 1936 que, siguiendo los lineamientos de los demás códigos actualmente en vigor, acoge la teoría de la ficción, reservando los derechos del concebido hasta el momento del nacimiento con vida. Es decir, ilógicamente, para cuando dejó de ser concebido y asume la categoría de persona natural. Es decir, de ser humano nacido. 

Cabe insistir en que el concebido tiene el goce actual, no diferido, de sus derechos personales, como es el caso del derecho a la vida, así como también el de sus derechos patrimoniales. El concebido tiene capacidad de goce de sus derechos patrimoniales desde el instante en el cual ellos se generan. Así, como ocurre en el caso del derecho sucesorio, su adquisición se produce en el momento mismo de la muerte de su progenitor o, tratándose de una donación, desde que ésta se perfecciona. Queda claro, de este modo, que el goce de los derechos patrimoniales, en cuanto que el concebido es sujeto de derecho, no se difiere o suspende hasta el momento en que deja de ser tal, o sea, en el del nacimiento. Es precisamente en este instante, en el del nacimiento, que el concebido, como es evidente, deja de ser un nasciturus para convertirse en una “persona natural”. Estamos frente a dos distintas fases del proceso de la vida del ser humano, que por sus peculiares características, merece cada una de ellas un tratamiento normativo diverso. De todo lo expuesto se desprende que la capacidad de goce de concebido es actual, por lo que ella no queda en suspenso hasta que éste nazca como pretende la teoría de la ficción recogida a nivel de la legislación comparada.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que el concebido ni es todavía una persona natural ni tampoco es una simple esperanza o expectativa de vida. Es un ser humano viviente, con todos los atributos que le son inherentes así como con todos los derechos naturales que corresponden a su peculiar calidad ontológica. Es, en síntesis, un sujeto de derecho.

El tratamiento específico del sujeto de derecho “concebido” se aparta, por razones de orden práctico, de aquel que el ordenamiento contempla para el caso de las personas naturales. No vemos ningún impedimento para que la ley, en atención al concebido -que es sujeto de derecho sui generis- resuelva el problema del modo propuesto. No podemos olvidar que las leyes son construcciones conceptuales elaboradas por el hombre para regular valiosamente su vida de relación, las mismas que, por consiguiente, deben adaptarse a sus necesidades y varían de acuerdo con las situaciones o etapas de la vida humana.

Por ello, carece de valor práctico aplicar al concebido reglas sucesorias pensadas y redactadas para regular las relaciones entre personas naturales. De ahí que por ley, como el caso del artículo lo del Código Civil peruano, se consideren extinguidos, en el caso de muerte del concebido, sus derechos patrimoniales. En este caso, como en los demás referidos a los derechos patrimoniales, los derechos que gozó el concebido los readquiere el titular original de los mismos. Si este dejó de existir, los derechos son readquiridos por sus sucesores. 

5.  Los estudios previos y los procedimientos seguidos en la revisión del Código Civil

Para aclarar tanto el problema interpretativo surgido para algunos usuarios del Código Civil atinente al concebido así como para actualizar y perfeccionar algunos aspectos del Código se propició, a los diez años de su vigencia, que un selecto grupo de profesores de derecho civil, convocados en 1992 por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, cuya dirección desempeñaban en aquel entonces y hasta 1996 por el que esto escribe, revisara con criterio crítico el contenido del Código Civil a fin de proyectar las enmiendas que fueran pertinentes. Respondieron al llamado de dicho Centro de Investigación más de sesenta profesores de diversas Universidades y de diferentes generaciones. Se logró reunir a profesores de experiencia con jóvenes e inquietos estudiosos del derecho, lo que rindió extraordinarios frutos. Se dividieron en tantos grupos como libros contiene el Código. La tarea concluyó a fines de 1994.

El hecho de reunir a expertos que inviertan su tiempo sin retribución alguna y ni tan siquiera con la esperanza de que algún día se reconozca su dedicación, su desprendimiento y su esfuerzo intelectual al servicio de la comunidad nacional, no tiene precedentes. Constituye, por ello, un gesto loable que denota que el rabioso domeñar su idealismo y su amor al derecho. Su valioso trabajo ha permitido que sus aportes sirvan de base para proyectar, a nivel oficial, las enmiendas que se consideren oportunas para mantener la calidad de nuestro Código Civil.

En otro trabajo de mayor aliento nos referimos, con nombre propio, a los profesores que integraron los mencionados grupos de trabajo. En esta ocasión, y como se trata de un tema relacionado con el Derecho de las Personas, mencionaremos a los profesores que participaron en la redacción de las enmiendas al Libro Primero y que, por consiguiente, proyectaron el texto referente al concebido. Recogemos la relación de los mismos de la revista “Cuadernos de Derecho”, Nº 3 ¹³, en la que se publicaron algunas de las propuestas del pertinente grupo de trabajo. Según aparece en la página 88 de dicha revista integraron el grupo Carlos Fernández Sessarego, que lo presidió, Enrique Becerra Palomino, Carlos Cárdenas Quirós, Laura  Fantozzi Riveros, quien actuó de secretaria académica, Víctor Guevara Pezo, Alberto Loayza Lazo, Juan Morales Godo, Walter Rivera Vílchez, quien asistió a contadas reuniones, y Enrique Varsi Rospigliosi. No aparece en la relación el nombre del profesor Javier de Belaunde López de Romaña pues se integró al equipo recién cuando se trabajó en la parte relacionada con las personas jurídicas. Así mismo, no figura el doctor Juan Espinoza Espinoza quien fue invitado a incorporarse al grupo a su llegada del extranjero cuando el trabajo estaba por culminar.

En proceso de conclusión de los trabajos de los diferentes grupos de trabajo, se propició la creación de una Comisión designada por ley para que, después de estudiar y escuchar la opinión de los expertos, decidiera las enmiendas o reformas que era conveniente introducir en su texto. La iniciativa fue escuchada por el Congreso Constituyente Democrático y, por acción del doctor Carlos Torres y Torres Lara, ella encontró cabal concreción. Fue así que los trabajos preparados por los diversos grupos de profesores y su correspondiente exposición de motivos fueron remitidos al Congreso mediante comunicación del 04 de enero de 1995 suscrita por el autor de este trabajo en su condición de Director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

La Comisión, “encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil”, fue creada por ley Nº 26394 del 22 de noviembre de 1994. Estuvo originalmente compuesta por cuatro representantes del Poder Legislativo designados por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, y por tres representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia. Integraron la Comisión, en su primera etapa, los congresistas doctores Carlos Torres Torres y Lara, que la presidió, César Fernández Arce, Ricardo Marcenaro Frers y Roger Cáceres Velásquez y por los representantes del Poder Ejecutivo doctores Héctor Cornejo Chávez quien por motivos de salud no llegó a integrarse, Fernando Vidal Ramírez y Guillermo Lohmann Luca de Tena. El autor de este trabajo fue designado por el Congreso como Asesor Principal de la Comisión en su primera etapa la Comisión sólo aprobó, en primera lectura, algunos artículos referentes a las personas naturales pues su trabajo, por motivos electorales, cesó ante la inminencia de las elecciones generales de 1995.

Ante la enmiendas propuestas por los diversos grupos de trabajo, una comisión del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima separó aquellas que se consideraban de mayor importancia. Estas fueron las remitidas al Congreso con fecha 04 de enero de 1995, las mismas que se publicaron en una separata del diario oficial “El Peruano” con fecha 19 de enero de 1995. Las otras enmiendas se reservaron para hacerlas llegar a la Comisión si las circunstancias así lo aconsejaban.

Por Ley Nº 26673 de 14 de octubre de 1996 se modifica el artículo primero de la ley que constituyó la Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil en el sentido que se aumenta de cuatro a cinco el número de representantes del Poder Legislativo y de tres a ocho representantes designados por el Ministerio de Justicia. Se incorporaron a la Comisión los congresistas Jorge Muñiz Zichez, que la preside, Lourdes Flórez Nano, Jorge Avendaño Valdez, Marta Chávez y Oscar Medelius. La doctora Chávez sólo ha concurrido a una sesión desde la instalación de la Comisión hasta la fecha, mientras que el último de los nombrados aún no se ha incorporado a la misma. Por Resolución Ministerial del Ministerio de Justicia de 25 de octubre de 1996 se designan a los siguientes profesores como miembros de la Comisión: Max Arias Schreiber Pezet, Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando De Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez. El doctor De Trazegnies sólo concurrió a una pocas sesiones a partir del inicio de las actividades de la segunda etapa del a citada Comisión. Por renuncia del doctor Max Arias Schreiber Pezet se designó en su reemplazo al doctor Guillermo Velaochaga Miranda. El doctor Arias Schreiber quedó como Consultor de la Comisión. Por renuncia del doctor Max Arias Schreiber Pezet se designó en su reemplazo al doctor Guillermo Velaochaga Miranda. El doctor Arias Schreiber quedó como Consultor de la Comisión.

La mencionada Comisión designó tantas Sub Comisiones como Libros tiene el Código Civil para que, sobre la base de los trabajos preparados por los grupos de trabajo de profesores, antes referidos, elaboraran los proyectos de enmiendas que deberían ser discutidas a nivel del pleno de la Comisión. Es así que la Subcomisión encargada de redactar las enmiendas del Libro Primero sobre el Derecho de las Personas, integrada por el que esto escribe y el doctor Carlos Cárdenas Quirós ¹⁴ hizo llegar oportunamente nuestras propuestas a la Comisión. A la fecha se han aprobado las enmiendas referidas el Libro Primero del Derecho de las Personas, lo que constituye un hecho alentador pues, de convertirse en ley, ha de permitir que nuestro Código Civil mantenga el liderazgo que a nivel de la legislación comparada se le reconoce en esta materia. 

6.  Perfeccionamiento didáctico del texto del artículo 1º del Código Civil

En el proyecto de modificación del texto del actual artículo 1º del Código Civil que la respectiva Sub Comisión remitió a la mencionada Comisión se pretendió, siguiendo los lineamientos aprobados por el grupo de profesores que tuvo a su cargo el estudio y revisión del Libro Primero del Código Civil, mediante una redacción más didáctica, hacer lo más evidente posible el tratamiento jurídico del concebido. Es decir, describir lo que efectivamente ocurre en la realidad de la vida, sin escamoteos ni ficciones. Es decir, sin inexactitudes o engaños. En la forma más clara posible, sin dejar, en lo posible, materia para la incertidumbre o la duda.

La propuesta original fue elaborada, a propuesta del que esto escribe, por el grupo de trabajo convocado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, con el siguiente texto:

“Artículo 1º.- La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Goza de manera actual de todos sus derechos.

Los derechos patrimoniales se extinguen si el concebido nace muerto, sin dar lugar a la transmisión de derechos hereditarios”.

El texto antes glosado, con su correspondiente exposición de motivos, fue entregado a la Comisión de Reforma del Código Civil, designada por ley del Congreso Constituyente Democrático, mediante comunicación, antes citada, de 04 de enero de 1995 remitida por el que no escribe, en su condición de Director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, al Presidente de la Comisión de Constitución del mencionado Congreso, doctor Carlos Torres y Torres Lara.

Como se puede observar, en el proyectado texto no aparecía, como si ocurre en el vigente artículo 1º del Código Civil, ninguna referencia a la persona natural. Se propuso referirse a la persona natural sistemáticamente, en un nuevo artículo 1º con la siguiente redacción: “El ser humano es persona desde su nacimiento y, en cuanto tal, sujeto de derecho”. Con fecha 11 de diciembre de 1996, este texto fue aprobado por la Comisión de Reforma, aunque en posterior oportunidad se le hicieron ligeras variantes que en nada modifican el sentido de la norma. Más adelante comentaremos esta versión final del texto que se incorporaría al Código Civil de 1984 de llevarse adelante la reforma en marcha.

En el proyectado texto del artículo 1º, preparado por el grupo de trabajo integrado por profesores de derecho convocados por el Centro de Investigación de la Universidad de Lima, se pretendía aclarar su texto, sin modificar su sentido. Para ello se enfatiza que, por el hecho de ser el concebido un sujeto de derecho, “goza de manera actual de todos sus derechos”. Esta frase, como se ha anotado en su lugar, resulta ser técnicamente innecesaria en cuanto el concebido tiene la calidad de sujeto de derecho. Obviamente, si es sujeto de derecho, se le pueden atribuir derechos y deberes. No obstante lo expresado, con esta redundante expresión se ha querido disipar toda duda proveniente ya sea de los iniciados en el área del derecho o de los que no pueden aún desprenderse del sentido incito en la formulación del derogado Código Civil de 1936 y de la codificación comparada. Para estos últimos, el concebido es una ficción en tanto recién gozará de sus derechos una vez que haya nacido. Es decir, se niega la calidad de sujeto de derecho del concebido, por lo que sus derechos están suspendidos o diferidos hasta el momento de su nacimiento, es decir, en el instante en que deja de ser concebido para convertirse en “persona natural”.

Consideramos que con la didáctica inserción de la frase que denota que el concebido “goza de manera actual de todos sus derechos” se despeja cualquier desinterpretación del texto del artículo 1º. Al mismo tiempo, se disipa cualquier tentación tendente a seguir creyendo, al influjo de la descartada teoría de la ficción, que el concebido recién adquirirá sus derechos personales y patrimoniales en el momento de su nacimiento con vida. Ello, a pesar de que en el mismo artículo, en línea precedente, se prescribe que el concebido es sujeto de derecho, afirmación más que suficiente para evitar desinterpretaciones o deficientes lecturas del texto legislativo. Para conjurar estos peligros, que no han pasado desapercibidos para quienes tuvimos la responsabilidad de elaborar el artículo 1º, fue necesario, como se ha expresado, adicionar al texto de dicho artículo una frase con la finalidad de esclarecer los alcances de la expresión “sujeto de derecho” tratándose del concebido. Tenemos la seguridad que en un futuro no lejano, después de un proceso de decantación de las ideas y de una paulatina liberación colectiva del enorme peso de la tradición formalista, se pueda eliminar dicha coyuntural didáctica frase que es, como se ha señalado, técnicamente innecesaria por superflua.

En el segundo párrafo del proyectado artículo 1º, al que venimos haciendo referencia, se establece que, como es obvio, los derechos patrimoniales que tiene el concebido se extinguen, en cuanto al sujeto de derecho concebido, si éste nace muerto. Aunque en el proyectado artículo no se hace explícito, es también obvio que en esta última hipótesis los derechos patrimoniales son readquiridos por el titular original y, si éste no existiera, por sus sucesores. Así, tratándose del progenitor premuerto, los derechos patrimoniales serán readquiridos por los sucesores del difunto padre. En caso de una donación, revertirán al donante y si éste hubiere muerto serán readquiridos por sus sucesores. En la redacción final, aprobada en el proceso de revisión del texto proyectado a nivel del pleno de la Comisión, se tuvo el acierto de hacer explícito el hecho de que el concebido muere sus derechos patrimoniales, tal como se señala, son readquiridos por su titular original o, si éste ha fallecido, por sus herederos.

Con la fórmula propuesta en el mencionado segundo párrafo del originalmente proyectado artículo 1º se elimina el indebido uso de la expresión “condición”, actualmente inserta en el texto del Código, en la medida que es un concepto tomado en préstamo del derecho patrimonial y que, además, conduce a errores o desinterpretaciones como las que han sido precisadas en precedencia. En efecto, quienes no habían comprendido que el concebido, como se expresa en el vigente artículo 1º, es un sujeto de derecho, imaginaban que la referida “condición” indicada en el Código era “suspensiva” cuando en realidad era “resolutoria”. Esto, evidentemente y como está dicho, no es así pues si el concebido es sujeto de derecho no tiene que esperar nacer con vida para gozar de todos sus derechos de una manera actual.

El texto del artículo 1º elaborado por el grupo de trabajo compuesto por profesores de derecho que trabajaron en los años de 1993 y 1994 convocados por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, sufrió algunos ligeros cambios a nivel de la Comisión de Reforma. Estas modificaciones de redacción, que no afectan el sentido del artículo 1º, tienden a mejorar su redacción a fin de precisar aún más su sentido y hacerlo así lo más didáctico posible. La versión final aprobada por dicha Comisión en su sesión del 27 de octubre de 1997 es la siguiente:

“Artículo 1º.- La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos.

Tales derechos se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores”.

Si comparamos el texto anteriormente transcrito con el aprobado por el grupo de profesores que trabajó en el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima podemos apreciar cuáles son, como lo hacemos a continuación, las modificaciones introducidas en el proyecto original.

En lo que concierne al segundo párrafo del proyectado artículo 1º observamos que se adoptó una mejor y más precisa redacción. Así en la versión del 11 de diciembre de 1996 preparada por el grupo de profesores en referencia, se hacía referencia a que “los derechos patrimoniales se extinguen si el concebido nace muerto”. En esta redacción se daba por supuesto que, como es obvio, los derechos personales también se extinguían si el concebido moría, por lo que se consideró innecesario hacer una expresa referencia a estos derechos en el texto de la propuesta. Sin embargo, en el curso del debate en el seno de la Comisión de Reforma se estimó que era mejor hacer mejor hacer evidente que con la muerte se extinguían son sólo los derechos patrimoniales sino también, como es lógico, los personales. Fue así que se utilizó la genérica expresión de “tales derechos”. Se trata, como se advierte, de una modificación intranscendente que en nada modifica el sentido del texto original pero que permite distinguir el destino de los derechos personales, que se extinguen con la muerte del concebido, de aquel que corren sus derechos patrimoniales, los mismos que son readquiridos por el titular original o, en su caso, por sus sucesores.

De otro lado, en el curso de los debates en el seno de la Comisión de Reforma se precisó que la posibilidad de la muerte del concebido podía ocurrir durante la etapa de la gestión como en el acto mismo del nacimiento. Fue por esta razón que se cambio la frase utilizada en el texto original de “si el concebido nace muerto” por la genérica de “si el concebido muere”. En la versión original, al hacer referencia a la muerte del concebido se señaló tan sólo la hipóteis de la muerte en el acto del nacimiento, por considerarse obvio que si muere durante la gestión se aplicaba el mismo principio. No obstante, la modificación hace explícito aquello que era tan sólo tácito, con lo cual tampoco se varía el sentido del artículo original.

Finalmente, con el mismo propósito de aclarar lo más posible el sentido del texto del artículo 1º, se sustituyó la expresión original de “sin dar lugar a la transmisión de derechos hereditarios” por la más explícita de “los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores”. Como se advierte, en nada se cambia lo substancial de la solución propuesta, aunque cabe reconocer que resulta más claro decir “que los derechos patrimoniales del concebido, en caso que muriese, los readquiere el titular original del derecho o sus sucesores”, que expresar que tales derechos “no darán lugar a transmisión hereditaria” sin señalar con precisión cuál será su destino final. Es evidente que si no hay lugar a transmisión hereditaria, los derechos retornan a su fuente de origen. Ello estaba tácitamente entendido en la redacción original pero es mucho más didáctico decir, sin más, que los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o sus sucesores en caso de muerte del concebido.

En la revisión final del proyecto de enmiendas, luego de su aprobación por la Comisión de Reforma, se consideró oportuno hacer aún más claro el texto del artículo bajo comentario atendiendo a razones de orden puramente didáctico. En este sentido se sustituyó la primera frase del segundo párrafo con el siguiente texto:

“Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores”

Como se aprecia, se ha sustituido concretamente la expresión “Tales derechos…” por “Los derechos personales…”. Esta aclaración trata de evitar que se considere indebidamente por un desatento intérprete del texto del artículo en cuestión que los derechos patrimoniales también se extinguen con la muerte del concebido cuando, en realidad, estos derechos se trasladan, como está prescrito en el numeral bajo comentario, al titular original de los mismos o, de no existir éste, a quienes sean sus sucesores. De otro modo se disipa cualquier duda o malinterpretación del texto proyectado.

Como se deduce de todo lo anteriormente expuesto, la reelaboración parcial del artículo 1º del Código Civil de 1984 -que resultó un salto de calidad a nivel de la codificación comparada- significa, básicamente una consolidación del principio que él contiene, cual es el de afirmar que el concebido, de acuerdo con la realidad y la ciencia, es un sujeto de derecho en cuanto ser humano en gestación. Pero, a esta consolidación o reafirmación de dicho postulado debe añadirse el positivo esfuerzo desplegado por los juristas peruanos para hacer lo más didáctico posible el texto del mencionado numeral. Ello, sobre la base de la experiencia lograda en los doce años de vigencia del actual Código Civil, se convirtió en una indispensable tarea a emprender ya que la innovación contenida en el artículo 1º, como es notorio, rompió todos los esquemas legislativos vigentes en cuanto al tratamiento jurídico del concebido. Ello dio lugar a ciertas dudas e incertidumbres que se consideró indispensable disipar con el empleo de una redacción más clara aunque técnicamente no fuera indispensable.

La evolución del derecho de las personas en el Perú del siglo XX, sobre la base de lo expuesto, es evidente en lo que concierne al concebido. Debemos esperar que el texto del artículo 1º aprobado por la Comisión de Reforma, que fuera elaborado teniendo en consideración los estudios preparatorios realizados por un selecto grupo de profesores universitarios especializados en la materia, encuentre una pronta concreción legal. 

7.  La opinión de los comentaristas sobre el innovador artículo 1º del Código Civil peruano de 1984

La innovadora posición de nuestro Código Civil en la específica cuestión relativa al concebido ha sido materia de especial atención de parte de los más atentos juristas tanto en diversas reuniones internacionales y nacionales en las que se ha tratado sobre la situación jurídica del concebido, como a través de artículos y ensayos en los que se ha hecho referencia a esta materia.

Entre las reuniones internacionales y nacionales realizadas en el pasado recordamos la jornada académica organizada por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires el 14 de agosto de 1991. En esta reunión, que trató sobre el principio de la existencia de la persona, el profesor Santos Cifuentes, connotados experto en derechos de la persona, al referirse al artículo 1º de nuestro Código Civil de 1984, que establece que la vida humana empieza con la concepción, la consideró como una solución legislativa que se inserta en una “línea novísima, a contrapelo de toda aquella teoría jurídica casi unánime…” ¹⁵ que le negaba al concebido la calidad de sujeto de derecho. En este seminario se puso así en evidencia la innovadora posición de nuestro Código Civil en esta trascendente materia y su significación en lo que respecta a la codificación comparada.

Yuri Vega considera que el artículo 1º del Código Civil de 1984 es una de la diversas originalidades innovadoras que contiene el Libro referente al Derecho de las Personas. Estima que “cuando en 1984 se promulga el Código Civil vigente, se produce aquello que podría considerarse como un salto de calidad en lo que atañe el tratamiento jurídico del concebido” ¹⁶. Enfatiza el hecho que nuestro Código Civil vigente “ha superado la tan criticada teoría de la ficción que todavía permanece alojada en grandes y viejos Códigos, y a la cual, paradójicamente, un grupo minoritario de juristas aún le encuentra sentido ¹⁷. Vega advierte al respecto que “lo novedoso del Código Civil peruano viene dado por la protección directa, actual e incondicionada del ser del concebido, sin necesidad de recurrir a la ficción de reputarlo persona, que es una fase futura de su existencia pero que aún, ontológicamente, no le corresponde durante el tramo de vida intrauterina”. El autor señala que “la teoría de la ficción, como es obvio, es falsa y contradictoria”, ya que “protege al concebido partiendo de la irrealidad al reputarlo nacido y, cuando nace, le exige que nazca vivo, olvidando que si ha salido del vientre materno no es más nasciturus sino persona”. Por lo expuesto, Yuri Vega estima que al resolver el status del concebido de modo que lo hace el artículo 1º del Código Civil peruano de 1984, se produjo “un salto de calidad, al tutelar al concebido por lo que es” ¹⁸.

En lo que se relaciona con los derechos del ser humano, Yuri Vega afirma que “el Código no condiciona la atribución de los derechos extrapatrimoniales, los cuales le son reconocidos de acuerdo a la fase de existencia por la cual atraviesa. No existe condición suspensiva alguna. El concebido goza de manera actual de dichos derechos. La tutela que le dispensa el ordenamiento no es instrumental, es decir, momentánea o provisora, hasta que llegue a ser persona. La protección es directa y sin condicionamientos” ¹⁹.

Vega señala que la tutela brindada al concebido podría dar pie a especulaciones sobre si el concebido goza de capacidad o si ésta es “provisoria”, “anticipada”, “especial”, “limitada”. Sin embargo, añade, “más allá de las discusiones que puedan originarse sobre este tópico, lo cierto es que el Código ha desvinculado la protección del concebido del hecho futuro del nacimiento, reconociendo que el ser humano existe desde el momento mismo de la concepción (de la singamia), que es el inicio de la vida humana, el punto de partida de un proceso” ²⁰.

Rescigno, que con su reconocida autoridad internacional en el área del derecho privado ha estudiado con interés y en profundidad nuestro Código Civil de 1984, resalta el singular aporte del Código Civil peruano en lo atinente al tratamiento jurídico del concebido. En este sentido expresa que la novedosa concepción de “sujeto de derecho” incorporada por nuestro Código Civil, “permite un paso ulterior, que marca un interesante progreso y confiere al Código Civil peruano una nota original en la propia área y en comparación con la tradición continental”. Recuerda al respecto que “los códigos latinoamericanos de más antiguo origen no van más allá de la fórmula romana de la ficción, o la anticipación de la capacidad al concebido para todo aquello que lo favorezca” ²¹. En realidad cuando Rescigno hace referencia a los códigos latinoamericanos reconoce, tácitamente, que sus modelos europeos, sin excepción, acogen la etérea teoría de la ficción cuando se refieren al concebido.

Los comentarios antes transcritos ponen en evidencia un hecho por todos conocidos, como es el que los códigos civiles contemporáneos han quedado rezagados ante los avances de la ciencia que pone de relieve que la vida humana comienza con la concepción y que el concebido, por tanto, es un ser humano autónomo, genéticamente distinto desde la singamia, de la madre que lo gesta. La fecundación humana asistida o en probeta no hace sino corroborar este aserto científico.

Por lo demás, la teoría de la ficción es un conceptual escamoteo de la realidad, un artilugio para no reconocer la calidad de ser humano propia del concebido. En efecto, la fórmula tradicional recogida por el Código Civil de 1936 por la cual “al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo” es una ilusión. Si analizamos esta expresión comprendemos, sin mayor esfuerzo, que el derecho positivo, a través de una mención elíptica, niega la calidad de ser humano al concebido, lo margina de la protección jurídica que se merece. Ello, en cuanto hace depender la calidad de sujeto de derecho del concebido del cumplimiento de la condición de que nazca con vida, lo que supone que el derecho nunca lo reconocerá como tal. Y es que, mientras no nace vivo, no es para el derecho un ser humano concebido y, cuando nace con vida, ya no es concebido sino una persona natural.

En alguna oportunidad, en el aula de clase, sintetizamos esta absurda e ilógica situación originada por la teoría de la ficción, diciendo que para esta teoría y para los códigos contemporáneos que la acogen el concebido “es lo que no es y, cuando es, ya no es”. Es decir, que hasta que nazca con vida no es nada, y cuando nace ya no es más concebido sino persona natural. Según este razonamiento, al cual se ha hecho referencia en páginas precedentes, el concebido nunca llega a ser un ente para el derecho. Es, pues, dentro de esta fórmula, que colisiona con la realidad, ya que el concebido es tan sólo una “ficción” que, paradójicamente, late vitalmente en las entrañas de la madre que lo cobija.

Como conclusivamente reconoce Vega Mere, la teoría de la ficción “es engañosa”, pues “al no reconocerle al concebido,de modo actual, derechos, de acuerdo al tramo biológico de existencia por el que pasa, altera su realidad para asignarle una calidad que no tiene: la de persona” ²².

El jurista italiano Pierangelo Catalano hace también expresa referencia al novedoso tratamiento que el Código Civil peruano brinda al concebido al otorgarle la calidad de sujeto de derecho. Proyecta esta situación en el marco de la tradición ibérica. Al respecto señala que la solución legislativa del Código Civil peruano de 1984 “contribuye originalmente con la corriente de pensamiento ibérico” cuando “concentra la atención en el valor de la vida humana y, rechazando la teoría de la ficción, llega a utilizar la conceptualización abstracta para la defensa del ser concreto de los concebidos” ²³. Catalano pone así de manifiesto que detrás del concepto de “sujeto de derecho”, cualquiera que sea su expresión legislativa, aparece, siempre y necesariamente, el ser humano. Todo concepto, de suyo espectral, tiene como objeto o contenido un ente u objeto, ya sea que este último se halle en el mundo de la realidad o en el de la idealidad. En el caso del sujeto de derecho, la noción estructuralmente abstracta en cuanto objeto de la lógica, apunta siempre al ente ser humano, en cualquiera de las fases de su evolución existencial, a través de su actividad individual o colectiva. Es decir, a un ente real y concreto, que se haya en el mundo de lo real.

El distinguido profesor español José María Castán Vásquez, al referirse al artículo primero del Código Civil peruano de 1984 expresa, por su ‘parte, que “formulación de este precepto en el umbral mismo de un cuerpo legal de tan alto rango dentro del ordenamiento jurídico peruano, reviste una importancia que no ha pasado desapercibida a los juristas del Perú y que ha atraído también la atención de los otras naciones, singularmente de aquéllos que sienten preocupación por la defensa de la persona humana en el Derecho Civil”.

Concluye Castán, refiriéndose a la legislación nacional, que “grato es comprobar que la peruana ha acertado a seguir, en el artículo 1º del Código Civil de 1984, una noble y avanzada orientación humanista, que esencialmente responde al intento de contribuir a la protección jurídica de la persona desde el Derecho Civil ²⁴.

Recientemente, en la lección magistral inaugural del curso académico 1994-1995 pronunciada en la Universidad San Pablo de Madrid, el profesor Castán Vásque reitera que el artículo 1º del Código Civil peruano, referido al concebido, “ofrece un interés especialísimo”, por lo que “merece aplauso”. El legislador peruano, apunta, “ha querido así abrir el Código precisamente con la solemne declaración de la existencia de la vida humana a partir de la concepción” ²⁵.

En lo que se refiere al tratamiento legislativo del concebido los comentaristas, mencionados en precedencia y tal como se ha glosado, han remarcado que debe tenerse en cuenta que el artículo 1º del Código Civil peruano consagra la situación de “sujeto de derecho” que corresponde al concebido al enunciar, de conformidad con el aporte de la ciencia, que la vida humana comienza con la concepción. Esta calidad de sujeto de derecho, atribuida por el ordenamiento jurídico como fiel reflejo de la realidad, permite que el concebido goce de manera actual tanto de sus derechos extrapatrimoniales como de sus derechos patrimoniales. Se entiende, sin embargo, que tratándose exclusivamente de los derechos patrimoniales si el concebido no llega nacer o nace muerto, ellos se extinguirán sin dar lugar a la transmisión de derechos hereditarios, situación en la cual, y como se ha señalado, el patrimonio es readquirido por el titular original o, en su caso, por sus sucesores.

Tratándose de los comentarios suscitados por el Código Civil peruano de 1984, cabe recordar que en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985, titulado “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, se acordó por unanimidad intentar un anteproyecto de Libro sobre el Derecho de las Personas que pudiera proponerse  a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al respectivo Código Civil. Para este efecto se estimó necesario iniciar los estudios “teniéndose a la vista el texto del Libro Primero del Código Civil peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. Se acordó, como corolario de lo aprobado, el que se reunieran los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica en un país a designarse y “en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha” ²⁶.

Como se puede apreciar del texto de la moción antes transcrita, el Libro Primero del Código Civil peruano fue elogiado por su riqueza conceptual, su amplitud y organicidad pero, sobre todo, por lo aportes que ofrecía a la legislación comparada. Uno de ellos, precisamente, era el referido al nuevo tratamiento jurídico del concebido.

La reunión acordada en el Congreso de Lima de 1985 se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá, en 1987, en la sede de la Universidad Externado de Colombia. En dicho certamen al concurrieron no sólo juristas latinoamericanos sino también europeos, como Pietro Perlingieri, José María Castán Vásquez, entre otros, se sentaron algunas bases para lograr el propósito perseguido. En la reunión se presentaron diversas ponencias y se debatió largamente sobre el tratamiento jurídico del concebido habiéndose obtenido consenso en torno a la solución propuesta por el Código Civil peruano de 1984. Las comunicaciones debatidas fueron publicadas por la Universidad Externado de Colombia en un volumen que es importante punto de referencia en torno a los avances alcanzados a nivel latinoamericano en lo que atañe a los derechos de la persona y, en especial, en cuanto al concebido ²⁷.

De todo lo hasta aquí expuesto y de lo opinado por lo comentaristas del artículo 1º de nuestro Código Civil 1984, se desprende que su innovador texto supone un logrado y significativo aporte, tanto a nivel doctrinario como legislativo, del tratamiento jurídico del concebido. Denota, además, la dinámica evolución de la normatividad al impulso de la realidad de la vida humana social, de los valores, de los principios jusfilosóficos y de la ciencia. 

Notas 

1     Lacadena, “La naturaleza genética del hombre: consideraciones en torno al aborto”, Cuenta y Razón, Madrid, 1983, 10, pág. 39-59.

2     A la célula que surge a partir de la concepción se le suele designar como cigoto, huevo o preembrión. Posteriormente, se le reconoce como embrión y, más adelante, se suele aludir al feto. Todas estas designaciones se refieren siempre al concebido, como ser humano antes de nacer.

3     Lacadena, “Una lectura genética de la sentencia del Tribunal constitucional sobre el aborto”, Jano Medicina y Humanidades, Madrid, 1985, 665H, pág. 1558.

4     VEGA MERE, YURI, “Derecho Privado”, Grijley, Lima, 1996, Tomo 1, pág. 151.

5     VEGA MERE, YURI, “Derecho Privado”, pág. 135.

6     FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS “Nuevas tendencias en el derecho de las personas”, Universidad de Lima, Lima, 1990, pág. 41-42.

7     Así consta en las actas de las XVI Jornadas de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires entre el 25 y el 27 de setiembre de 1997.

8     SCHELER, MAX, “El puesto del hombre en el cosmos”, Editorial Losada, Buenos Aires, 1943, pág. 64.

9     RESCIGNO, PIETRO, en su intervención en el panel que comentó el tema en el seno del Congreso Internacional reunido en Lima, en pág. 85, para analizar el Código Civil peruano de 1984. Esta intervención aparece recogida en el volumen “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1986, pág. 145.

10    RESCIGNO, PIETRO, en su intervención en el papel que comentó el tema referente al concebido y otros temas propuestos por el Código Civil peruano. Ella consta en el volumen “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, pág. 245.

11    El artículo 462º del Código Civil italiano prescribe que “puede también recibir por testamento los hijos de una determinada persona viviente al tiempo de la muerte del testador aunque no hayan sido aún concebidos”.

12    Para tener una completa información de los varios anteproyectos presentados en relación con el artículo 1º del Código Civil se puede consultar: Delia Revoredo de Debakey, “Código Civil.I. Antecedentes. Comparación con el Código de 1936”, Lima s/f., pág. 9-10.

13    “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, año 2, Lima, 1993, pág. 88, editada por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

14    Originalmente la Sub Comisión también estuvo integrada por el congresista doctor Ricardo Marcenaro Frers, quien luego de participar en un tramo de los trabajos fue sustituido por otro congresista, el mismo que no se incorporó a la Sub Comisión.

15    CIFUENTES, SANTOS, Principio de la existencia de la persona en “Temas de Derechos Privado”, IV.Ed. del Colegio de Escribano, Buenos Aires, 1993, pág. 21.

16    VEGA MERE, YURI, “Derecho Privado”, Tomo I, pág. 138.

17    VEGA MERE, YURI, “Personas naturales: propuesta de enmiendas”, en “los diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas”, Tomo I, pág. 49.

18    VEGA MERE, YURI, “Personas naturales: propuesta de enmiendas” en “Los diez años del Código Civil: balance y perspectivas”, Universidad de Lima, Lima, 1995, Tomo I, pág. 50

19    VEGA MERE, YURI, “Personas naturales: propuesta de enmiendas” en “Los diez años del Código Civil: balance y perspectivas”, Tomo I, pág. 50

20    VEGA MERE, YURI, “Personas naturales: propuesta de enmiendas” en “Los diez años del Código Civil: balance y perspectivas”, Tomo I, pág. 50

21    RESCIGNO, PIETRO, “Comentario al Código Civil” en “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, pág. 240-241.

22    VEGA MERE, YURI, “Derecho Privado”, en “Los diez años del Código Civil: balance y perspectivas”,Tomo I, pág. 141.

23    CATALANO PIERANGELO, “Los concebidos entre el derecho romano y el derecho latinoamericano a propósito del Art. 1º del Código Civil peruano de 1984 en Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Tomo I, pág. 234.

24    CASTAN VASQUEZ, JOSE MARIA, “El artículo 1º del Código Civil peruano y su criterio sobre el comienzo de la vida humana”, en “Themis”, Lima, segunda época, Nº 30, noviembre de 1994, pág. 49.

25    CASTAN VASQUEZ, JOSE MARIA, “La tradición jurídica sobre el comienzo de la vida humana (Del derecho justinianeo a los Códigos Civiles)”, lección inaugural del curso académico 1994-1995, dictada el 16 de setiembre de 1984, Madrid, Universidad de San Pablo, 1984.

26    La moción en referencia aparece publicada en el volumen, antes citado. “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, pág. 35.

27    “La persona en el sistema jurídico latinoamericano”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.