REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ OCTUBRE 2003 - AÑO LIII - REVISTA Nº 51
GENESIS
Y ACTUALIDAD DEL AMPARO COLECTIVO EN ARGENTINA (1)
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO (2)
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(1) El presente trabajo fue expuesto en
las “Segundas Jornadas entre Cátedras Constitucional y Procesal”
desarrolladas en el Aula Magna de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de
Derecho.
(2) Profesor Adjunto en la materia”Derecho Constitucional
“ de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de derecho.
CONTENIDO: I. Introducción- II. Antecedentes del
amparo colectivo.- II. 1. Constitución de 1853-60.- II. 2.- Jurisprudencia
Nacional .- II.3.- ART. 41, 42 Y 43 de la Constitución Nacional.- III. Derechos
protegidos u objetos de protección en el amparo colectivo.-III. 1 Derecho público
subjetivo en el derecho comparado.- III. 2. – El objeto de la protección en
nuestro país.- III.2.1. Derechos de incidencia colectiva general.- III. 2. 2.
Derechos de incidencia colectiva particular.- III. 2.2.A.- Derechos de
consumidores y usuarios.- III. 2.2.B.-Discriminación.- III. 2. 2. C.- Derechos
que protegen el ambiente.- IV. Legitimación o sujeto activo.- IV. 1. El
afectado.- IV. 2: El defensor del pueblo.- IV. 3.- Asociación registradas.-
IV.4. Ministerio público.- V.- Efecto “erga omnes” de las sentencias de
incidencia colectiva.- VI. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
La doctrina es coincidente en afirmar que sin duda la
modalidad más novedosa para nuestro derecho público, en materia de garantías,
incorporada por la reforma constitucional es el denominado "amparo
colectivo" de los derechos de incidencia colectiva que prevé el art. 43, párrafo
segundo de la CN, donde establece: "....Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinara los requisitos y formas de organización...."
Sin perjuicio de ello nos queda un interrogante a resolver ¿su
comienzo normativo constitucional tuvo su inicio en el citado articulo o ha
tenido tratamiento constitucional con anterioridad a la reforma de 1994?,
respuesta que daremos respuesta con posterioridad.
Por otro lado, como se puede notar al comienzo del párrafo
segundo del art. 43, nos dice “.. esta acción...”, haciendo referencia a
una ampliación del amparo individual o clásico, descripto y regulado en el
primer párrafo del mismo articulo. Esta extensión involucra a tres elementos
de la relación susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los
derechos protegidos, los sujetos legitimados para su interposición y los
efectos de sus sentencias.
En consecuencia el presente trabajo además de establecer los
antecedentes de este instituto, trata la verdadera extensión jurídica y fáctica
de los tres elementos citados, hoy a casi 10 años de su incorporación en
nuestra constitución nacional, todo ello en aras de mejorar los derechos de la
sociedad para un real y eficiente justicia para todos.
II.- ANTECEDENTES DEL AMPARO COLECTIVO
II. 1.- CONSTITUCIÓN DE 1853-60
Si bien se cree que los derechos incidencia colectiva y su garantía respectiva
(amparo colectivo) nacen de la reforma de 1994, al incorporar el art. 41, 42 y
43 de la CN, una correcta interpretación historicista nos indica que este tuvo
un nacimiento incipiente en la constitución histórica de 1853-60.
Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de
Buenos Aires de 1860 –tomando como base a la Constitución de EEUU- fue la
incorporación de una cláusula que contempla los derechos implícitos (art. 33
de la CN) (3).
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(3) Este articulo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como
fuente la enmienda IX de la Constitución de los EEUU.
Más allá de las apreciaciones que realizan Sarmiento y Vélez
Sarfield acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta, es la polémica
Estévez Seguí – Bartolomé Mitre (acerca de la conveniencia de la
incorporación del articulo de los derechos implícitos) la que realiza un gran
aporte a la existencia histórica de los derechos colectivos (4).
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(4) GIL DOMINGUEZ, Andrés: “ Constitución de la Nación
Argentina con motivo del sesquicentenario de su sanción “, Asociación
Argentina de derecho constitucional, Tomo I, pág. 445. Le da este
descubrimiento a Humberto Quiroga Lavie.
Bartolomé Mitre le responde a Estévez Seguí (quien se oponía
a la incorporación de la cláusula constitucional sosteniendo que la formula
del art. 19 de la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los
habitantes de la Confederación) y pronuncia las siguientes palabras:
“..Si el Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos
del derecho y hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habría
prescindido de las personas y se habría fijado en las cosas; habría advertido
que es uno de los puntos en que el derecho moderno ha enseñado más, porque no
sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no
solo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser
moral que se llama sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos
distintos y distintos modos de legislar. Bien pues, todos estos derechos no
pueden estar comprendidos en ese articulo que dice:” ningún habitante del
Estado esta obligado a hacer lo que la ley no manda”. Eso es del derecho
personal, pero los diversos ejemplos que citan los miembros de la Comisión, no
provienen de acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los
Gobiernos respectos de los pueblos....”.
“..... Así es que pido Sr. Diputado se fije en esta
distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las acciones
aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo,
para ese ser colectivo que se llama humanidad...”.
A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del
enunciado normativo incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos
colectivos y a la respectiva garantía que los resguarde en los supuestos de
conculcación (5).
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(5) Ibídem.
II. 2.- JURISPRUDENCIA NACIONAL
Como se ha señalado los antecedentes fueron muy cercanos a la
propia creación de la Nación Argentina, pero su funcionamiento practico
judicial por parte de los tribunales de justicia fueron más cercanos a nuestros
días.
En nuestro país, una década antes de la reforma de 1994,
fueron ciertos jueces y tribunales (nacionales y provinciales) los que fueron
cambiando la historia que hoy ha quedado superada, al admitir ciertas demandas,
en especial en material ambiental, donde la cuestión central en debate era la
legitimación procesal de estos novísimos derechos ya que los mismos exigían
nuevas garantías que los protejan adecuadamente (6).
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(6) QUIROGA LAVIE, Humberto y otros: “ Derecho
Constitucional Argentino” , Rubinzal – Culzoni, Tomo I pag. 294. Año 2001.
En este sentido, es preciso citar los casos “Kattan” de
1983, el conocido caso de las “Toninas Overas” y del “Agente naranja”,
resueltos favorablemente por sendos jueces de primera instancia sin norma
constitucional expresa a partir de un amparo presentado por simples ciudadanos.
Si bien en el primer caso se puede decir que fue tomada la demanda como una acción
popular y en el segundo un amparo ambiental son verdaderos indicios de una nueva
corriente doctrinaria.
Pero fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año
1992 en el célebre caso:”Ekmekdjian c/ Sofovich” quien hizo nacer el amparo
colectivo en el derecho público argentino sin necesidad siquiera de una norma
constitucional expresa e independiente de las leyes reglamentarias, al reconocer
legitimación a una persona que invocando sus personales creencias religiosas,
en rigor estaba actuando en nombre de un grupo.
II.3.- ART. 41, 42 Y 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Finalmente con la reforma constitucional de 1994 se ha introducido nuevos
derechos de incidencia colectiva o de intereses difusos, como la discriminación,
los enunciados en el art. 41 sobre el medio ambiente y en el art. 42 con relación
a los derechos de los usuarios y consumidos, la libre competencia de mercado.
Para ello fue necesario brindarle una herramienta eficiente
para la protección de dichos derechos y siguiendo el fallo “Ekmekdjian”
incorporo en el art. 43 párrafo segundo el amparo colectivo aunque su
denominación no figure expresamente en él ya se encuentra incorporado en el
derecho constitucional.
III. DERECHOS PROTEGIDOS U OBJETOS DE PROTECCIÓN DEL
AMPARO COLECTIVO:
III. 1 DERECHO PUBLICO SUBJETIVO EN EL DERECHO COMPARADO:
En los países de europa continental los “derechos colectivos o incidencia
colectiva”, ha tenido como antecedentes los denominados “derecho publico
subjetivo” que no es otro que el “derecho publico a litigar” que tanta
discusión ha acarreado en el derecho publico universal.
En el sistema alemán sobre los derechos públicos subjetivos,
ni el hombre, ni la sociedad son vistos como verdaderos sujetos de derechos,
pues la concepción de este derecho como reflejo de la prohibición del violar
el orden jurídico, lo que hace en realidad es postular como objetos a ambas
dimensiones. De acuerdo con la jurisprudencia la legitimación procesal en
Alemania exige, en defensa de un derecho publico subjetivo, que exista un
derecho adquirido.
A la inversa del caso alemán, en Francia se ha desenvuelto
primero la práctica de la aplicación de los derechos públicos subjetivos
antes que su formulación histórica. Ha sido la institucionalización del
recurso por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en
1826, lo que permitió anular un acto de pura administración, a despecho de los
derechos adquiridos por el particular afectado, con el único fin de mantener
las prescripciones en materia de competencia (7).
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(7) QUIROGA LAVIE, Humberto: “ El amparo colectivo”, Rubinzal-Culzoni,
pag.16. Año 1998.
De este modo se plantea el enfrentamiento histórico,
filosófico y político, entre el patrimonialismo subjetivista formal alemán y
el objetivismo republicano francés, en defensa de las libertades publicas (8).
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(8) Ibídem.
Mientras la doctrina alemana discutía el concepto de derecho
publico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de
legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmeró en distinguir el derecho
subjetivo del interés legítimo, pero pensando a este último siempre con uti
singuli y no como uti universalis, pues los intereses colectivos son tutelados sólo
por el Estado. En otras palabras derecho público subjetivo es equivalente a
interés publico reconocido por ley (9).
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(9) Ibídem.
III. 2. –El OBJETO DE PROTECCIÓN
EN NUESTRO PAÍS
Como ya se ha adelantado, la nueva norma constitucional
avanza sobre la regulación legal de la acción de amparo colectivo, como
consonancia de los derechos consagrados en los nuevos artículos 41 y 42, es
decir amplía el ámbito de esta garantía –amparo- para que sea utilizada en
la defensa de los derechos del medio ambiente, de la competencia, de usuarios y
de consumidores. Asimismo irrumpe en la consideración de la problemática de la
discriminación.
Un punto a destacar es la importancia de este derecho que
rompe con la prohibición de acceder a la justicia si no se encuadraba dentro de
la trilogía: derecho subjetivo, interés legitimo y interés simple.
El art. 43 de la CN divide a los derechos protegidos en dos
grandes grupos los especiales y los generales. Los primeros son los descriptos
“ut supra” y los generales son los llamados de incidencia colectiva en
general.
III.2.1. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA GENERAL
La denominación “general” hace referencia que los
supuestos mencionados en el articulo citado son especies particulares de los
derechos de incidencia colectiva.
Pero cual era la intención del constituyente al incorporar un
derecho general, la respuesta sería justamente lo que se buscaba era no hallar
ninguna limitación, ni restricciones de ninguna naturaleza.
La característica más importante de este tipo de derechos es
que nadie resulta titular exclusivo y varios sean sus beneficiarios donde cada
uno tiene una parte o fracción. Además son considerados colectivos porque sólo
pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente, aunque no haya
un perjuicio personal y directo.
Determinar su alcance subjetivo no finaliza nuestro examen de
la cuestión, sino también hay que hablar sobre el elemento objetivo que se
procura proteger. Es decir, se estamos frente a derechos subjetivamente
indeterminados (derechos de consumidores y usuarios) y objetivamente
indivisibles (derecho ambiental). Como también a ambos (derechos étnicos de
los pueblos indígenas).
Lo colectivo se configura tanto con el objeto único e
indivisible materia de tutela como por la afectación única generadora de múltiples
perjuicios individualizables y divisibles(10).
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(10) QUIROGA LAVIE, Humberto:” Derecho Constitucional “
Tomo I. Rubinzal Culzoni, pag. 292.
En el primer caso cada uno de los integrantes de la categoría,
clase o grupo sólo puede satisfacer su interés en la medida en que sea
satisfecho el interés de los demás. En cambio, en el otro supuesto, cuando el
colectivo es una suma o agregación de intereses individuales, no se impide que
cada uno de los afectados pueda obtener una satisfacción individual de sus
intereses (11).
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(11) Ibídem.
III. 2. 2. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA PARTICULAR
III. 2.2.A.- DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS
El art. 42 de la CN reconoce la dimensión colectiva o
supraindividual de los derechos de estos nuevos sujetos en tanto pertenecen a
categorías o grupo de personas vinculadas por la relación de consumo
calificados por su desprotección frente al prestador distribuidor, comerciante
o productor de un bien o servicio público.
III. 2.2.B.-DISCRIMINACIÓN
La discriminación deberá ser tomada como causal pasible de
ser invocada para el acceso a la jurisdicción por medio de una acción
colectiva de un sector o grupos de personas que se sientan discriminadas y no de
una sola persona en forma aislada del grupo o sector.
No ocurre lo mismo si se afecta a una sola persona como
perteneciente a un grupo o sector. Las clases sensibles que puedan llegar a
considerarse discriminadas se pueden encontrar en el art. 21 inc. d) de la
D.U.D.H. y art. 1 y 24 de la C.A.D.H. ambos incorporados en el art. 75 inc. 22
de la CN.
III. 2. 2. C.- DERECHOS QUE PROTEGEN EL AMBIENTE
Con relación al derecho del medio ambiente nos encontramos
frente a los llamados derechos de tercera generación o de intereses
difusos(12). Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de
intereses de la comunidad toda, cuya violación afecta a la ciudadanía en su
conjunto o por lo menos a una importante porción de ella, sin desconocer la
posibilidad de que existan afectados particulares de resultas de haber sufrido
un daño directo en sus personas o en sus patrimonios.
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(12) Aunque algunos autores como Quiroga Lavie no están de
acuerdo con esta denominación, por pensar que el sustantivo elegido puede
acarrear la incorrecta visión de que no se trata de verdaderos derechos
subjetivos y porque el adjetivo elegido puede hacer pensar sobre la existencia
de un titular indeterminable que termine por no nominar a nadie; en suma, ese
difundido nomen iuris connota una magra existencia que podría hacer pensar que
merecen menor protección. A mi entender no podría interpretarse que el nombre
de un derecho pueda darle mayor o menor importancia a la acción entablada, además
si pensamos que los jueces habitualmente modifican o corrigen el nomen iuris
dado por la parte en un litigio para luego fallar de acuerdo a derecho, no puedo
pensar que un juez rechace una acción por una denominación errónea. Lo
verdaderamente importante es su contenido indicativo de un interés que es de
todos, pero no de nadie sino por lo contrario hace -a lo más significativo- el
interés o bienestar general.
Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la
protección de intereses difusos o de derechos subjetivos públicos. Es decir de
aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino
que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una
comunidad, o inclusive de varias. Estos caracteres plantean una seria dificultad
de tipo procesal en lo que hace a su defensa jurisdiccional. Se trata de
determinar quién está habilitado para accionar ante la justicia, cuando no se
puede invocar un interés legítimo o un derecho subjetivo para ello. Y, de este
modo nos introducimos en la consideración del segundo elemento invocado al
comienzo, el problema de la legitimación activa(13).
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(13) SABSAY, Daniel; García, Maria del Camen, Maraniello,
Patricio; entre otros: “ Colección de análisis jurisprudencial –Derecho
Constitucional-“, La Ley, 2002.
El derecho constitucional va dando respuesta desde su óptica
a una altísima gama de intereses generales, públicos, fraccionados, pero
ciertos y con jerarquía, que requieren de una protección de marcado carácter
preventivo como es característico en el derecho ambiental. Se trata de una
coparticipación colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene
parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz
subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se puede demostrar un
perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de
relación consorcial, compuesta por todos los damnificados actuales o
potenciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto
partícipe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia.
IV. LEGITIMACIÓN O SUJETO ACTIVO
La reforma constitucional del año 1994, reconoce legitimación
propiamente dicha a favor de los siguientes tres sujetos:
IV. 1. EL AFECTADO
Este término resulta por demás enigmático y ha dado lugar a diversas
interpretaciones. Por una parte, una visión restringida, estima por afectado a
aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, la posición
amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos
"afectado" y "derechos de incidencia colectiva en general",
permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier
afectado en reclamo de derechos colectivos. Se debe acreditar un mínimo interés
razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares del derecho
anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o
supraindividuales. El derecho subjetivo está reservado para la primera parte
del artículo, en cambio en la segunda es evidente que no se contemplan
agresiones o daños de carácter personal o particular, sino que se está
aludiendo a derechos supraindividuales de incidencia colectiva, que no son otros
que los llamados intereses difusos.
Un pronunciamiento de la Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo, Sala III 8/9/94, Schoeder Juan c/Estado Nacional (Secretaría de
Recursos Naturales) s/ amparo" ha establecido una primer interpretación
del alcance de la legitimación que establece la norma a los efectos de la
defensa de intereses de tipo colectivo. Al reconocer legitimación a un vecino
de la localidad elegida para la construcción de una planta de tratamiento de
residuos peligrosos. El vecino entra dentro de la categoría de
"afectado" y se considera válida su pretensión de anular el
correspondiente procedimiento licitatorio. Es decir, la interpretación del término
"afectado" tanto la sentencia de primera instancia como la de la Cámara
entendieron que la condición de afectado quedaba cumplida con el interés
personal y directo que ostentaba el actor por su calidad de vecino.
En el mismo sentido ha resuelto el Superior Tribunal de
Justicia, en un fallo de junio 23-1995 en autos:"Moro Carlos Emilio y otros
c/Municipalidad de Paraná s/acción de amparo", en el que se reconoció
expresamente la legitimación activa a los vecinos del parque Urquiza de la
Ciudad de Paraná, contra el municipio, a fin de que se disponga el inmediato
cese de las obras de construcción de un albergue municipal en un predio próximo
al parque, toda vez que el accionar de dicha Municipalidad afectaba de manera
manifiestamente ilegítima el goce y ejercicio de derechos constitucionales de
los vecinos accionantes.
Por ultimo con relación a este punto es de destacar la
postura de Miguel Ángel Ekmekdjian, quien sostuvo que, en el fondo, la discusión
sobre la class actions o acción de clase y la acción popular es puramente semántica,
puesto que depende de la extensión que se le dio al termino “afectado”. Si
este es el aquejado o molestado, por una acción u omisión que afecte al medio
ambiente, a la competencia, a usuarios o consumidores o a las convicciones
fundamentales de grupos de pertenencia, estamos ante una acción de clase.
Cuando esa clase es tan amplia que puede llegar a confundirse con sociedad toda,
estamos muy cerca de la acción popular, porque habrá muy pocas personas que no
tengan cabida en este concepto de afectados (14).
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(14) EKMEKDJIAN, Miguel: “ Tratado de derecho
constitucional” Depalma, Buenos Aires, 1997, tomo IV, pág. 75.
IV. 2: EL DEFENSOR DEL PUEBLO
Su habilitación es una resultante del papel que cumple este
nuevo actor institucional como instancia pública de defensa de los intereses
generales y como tal está legitimado para actuar ante los tribunales en defensa
de los derechos de tercera generación. Se trata de una figura designada por el
poder legislativo, con plena independencia y autonomía funcional.
Su misión -según se encuentra reglado en el art. 86 de la
CN- es la defensa y la protección de los derechos humanos y demás derechos y
garantías tutelados por la constitución y las leyes ante hechos u omisiones de
la administración y el control de las funciones administrativas públicas,
incluye la defensa de los intereses difusos y colectivos.
IV. 3.- ASOCIACIONES REGISTRADAS
Las asociaciones de protección de los consumidores y usuarios, han adquirido
legitimación constitucional para su actuar de los arts. 42 y 43, aunque el
texto constitucional le ha exigido un requisito de obligatoriedad insalvable,
que es la de ser registradas conforme a la ley. La fuente de ambos artículos se
encuentra en los arts. 51 y 52 de la Constitución Española; sin embargo, una
de las diferencias más significativas, se encuentra en que esta ultima
establece que dichas asociaciones, tanto en su estructura interna y como por su
funcionamiento, deberá ser democrático y en la Ley Fundamental Argentina
deriva todo su alcance a la ley que regule su funcionamiento.
En este punto se impone esperar lo que la ley reglamentaria
establezca al respecto. En particular qué exigencias de registración, entre
otras, les impone a estas personas para poder constituirse en legitimadas
activas de este tipo de acción. En relación con la necesidad previa de una ley
que fije el tipo de asociaciones y el modo como deben registrarse, de
conformidad con lo establecido en el art. 43, 2º párrafo, la jurisprudencia ha
tendido a abrir con amplitud el acceso de estas organizaciones a la justicia. De
modo tal que se las ha legitimado aunque la ley a que alude el constituyente no
se hubiese sancionado. Se ha reconocido ese carácter tanto a organizaciones del
tipo asociativo no gubernamental defensoras del ambiente o de los consumidores o
de tipo cívico, entre otras, como así también a organizaciones intermedias
tradicionales como son los sindicatos. Inclusive en algunos casos, el juzgador
no se detuvo en el análisis de las características de la asociación
accionante como por ejemplo en “Fauna Marina c/ Ministerio de la Producción
de la Provincia de Buenos Aires, Juz. Fed. Nº II, Mar del Plata, 5/8/96, El
Derecho 10/10/97. Es de destacar que en la especie, el amparista no contaba con
personería jurídica al momento de la interposición de la demanda.
Ello así, mientras la ley no se dicte y por ende, la
registración no se efectúe, las asociaciones que ya están constituidas para
objetivos coincidentes con los que menciona el art. 43, podrían ser
judicialmente admitidas para la promoción del amparo.
Los derechos enunciados en el art. 42 de la Constitución ya
estaban reconocidos antes de la reforma de 1994; el Congreso Nacional sanciona
el 22 de septiembre de 1993, la ley 24240 de defensa del consumidor, que sirve
como un antecedente valioso –a tener en cuenta-. A pesar de ser anterior a la
reforma constitucional de 1994 y como su contenido se adecua a las
prescripciones del art. 42 de la Ley Fundamental, las disposiciones de la ley
24240, son reglamentarias de esta última(15).
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(15) Ver MARANIELLO, Patricio A:” Alcances del veto parcial
del Poder Ejecutivo en el tributo a la medicina prepaga...”, LL diario, del
26/5/99.
IV.4. MINISTERIO PUBLICO
Aunque el art. 43 párrafo segundo de la CN no lo menciona, de
una análisis del art. 120 de la CN cuando establece que le corresponde a este
órgano extrapoder promover la actuación de la justicia en defensa de los
intereses generales de la sociedad.
Del mismo modo se encuentra regulado en la Ley Orgánica del
Ministerio Público Nro. 24946, que en su art. 51 inc. d) le otorga al Defensor
General de la Nación la facultad de defender y proteger los derechos humanos.
Mientras el art. 41 inc. a) establece que los Fiscales ante la Justicia de
Primera instancia deberán prevenir, evitar o remediar daños causados o que
puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al
consumidor, a bienes o derechos de valor histórico o paisajístico en los casos
y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
V.- EFECTO “ERGA OMNES” DE LAS SENTENCIAS DE INCIDENCIA
COLECTIVA
Otro tema que reviste entidad, es el de los efectos de las
sentencias de los tipos de accionantes citados precedentemente, la
jurisprudencia ha sentado, tradicionalmente, que las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma jurídica, tienen efecto solo en el caso
juzgado y no implican la derogación de esa norma (ED, 16-806).
En el caso Blas, fallado por la Sala I de la CNFed.
Contencioso Administrativo el 1 de diciembre de 1997, se resolvió lo expuesto
aplicando la tesitura de “Monge” (LL-1997-C,150) en materia universitaria.
Es que no hay otra opción razonable que el efecto “erga omnes” de la
sentencia; y eventuales sentencias distintas se uniformarán en su caso por un
plenario merced al recurso de inaplicabilidad de la ley, o por un fallo de
Corte. Resultaría absurdo, sostener que los efectos de las sentencias en los
supuestos a que venimos haciendo referencia no fueran “erga omnes”, teniendo
una nueva constitución con nuevos derechos y garantías colectivas.
Hay algunos que se lamentan que estamos abandonando la
democracia representativa y adoptando figuras de democracia semidirecta. Frente
a ello puede decirse que no es posible desconocer que, desde la perspectiva de
la reforma constitucional, se está ampliando el estrecho concepto tradicional
de parte, propio de los procesos patrimoniales o de familia, para incursionar en
uno más amplio, que se corresponde con la democracia semidirecta. De este modo
se introduce el concepto de la class actions, diseñado por la jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
Resulta de gran importancia que una nueva ley reglamente las
acciones judiciales que tiendan a proteger los intereses de incidencia
colectiva, como así también los efectos de sus sentencias, después de la
reforma de 1994, por la Constitución Nacional (16).
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(16) MARANIELLO, Patricio A, ob. cit.
Sobre esta temática, hay que tener muy en cuenta que los
mencionados efectos tienen un “animus adiuvandi”, es decir, que en el caso
que una persona, tenga un interés en la acción y no este conforme con el
actuar o con el resultado obtenido por las entidades accionantes, pueda iniciar
una acción en forma independiente, siempre que esta no haya sido parte en el
juicio en forma directa –otorgando un poder a la accionante para que lo
represente en juicio- o indirecta –estar asociado o ser miembro de la
organización demandante-, ya que, de otra forma se estaría violando el art. 43
párrafo segundo de la Constitución Nacional, donde se le asigna la potestad de
interponer la acción de amparo tanto al Defensor del Pueblo y Asociaciones como
al “afectado”, es decir, que no se podrá excluir la posibilidad de que el
“afectado” en forma independientemente inicie dicha acción.
Sin perjuicio de lo considerado precedentemente, un
interrogante a plantear cuya respuesta considero que excede en este momento el
comentario en cuestión, pero resulta ilustrativo formularlo, sería el caso de
una persona que por el mismo hecho por el cual el Defensor del Pueblo o Asociación
Colectiva ha iniciado una acción, no se considera "afectado" por
aquel, sino, más aún, "beneficiado" ¿ que actitud podría tomar
esta persona frente a la representación invocada por el órgano o entidad
precitada?
VI. CONSIDERACIONES FINALES
El amparo "colectivo" del art. 43, 2º párrafo, nos parece una
herramienta de particular utilidad para posibilitar la apertura de la justicia a
la defensa de derechos e intereses colectivos. Un instituto de este tipo debería
constituir un instrumento capaz de controlar los desbordes que en el ámbito de
la vigencia de los derechos fundamentales y en particular, del principio de
igualdad, presenta el debilitamiento de las estructuras estatales, de resultas
de la consagración del actual modelo económico. Al mismo tiempo, la consagración
del amparo colectivo debería servir para fortalecer a la sociedad civil. Ello,
no sólo desde una visión individual, sino también desde el sector no
gubernamental y por lo tanto desde el universo de organizaciones que lo
componen.
La existencia de una importante corriente doctrinaria en lo
jurídico, avalada por la opinión de muchos de los más prestigiosos
publicistas argentinos, ha servido para situar a la nueva figura y en especial,
al alcance de quienes están legitimados para interponerla, en un punto ideal
para dar cumplimiento a los objetivos de participación y de control a que
hacemos mención en los puntos anteriores. Asimismo, desde la jurisprudencia
estamos observando importantes fallos que desde las diversas instancias
judiciales, se han pronunciado en el mismo sentido que la señalada doctrina de
los autores. Sin embargo, estas señales positivas, no pueden dejarnos perder de
vista los riesgos que se ciñen sobre el amparo colectivo. En efecto, una
corriente doctrinaria minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor
restricción posible.
En relación con el control de constitucionalidad directo que
el instituto ofrece, no se puede dejar de destacar la diferencia que se deriva
entre un control de constitucionalidad difuso, como es el nuestro, al igual que
el de los Estados Unidos, pero en el cual el efecto de las sentencias se ve
centrado en el principio de obligatoriedad de los precedentes, respecto de un
sistema como es el nuestro, en el cual este postulado no rige. Como consecuencia
inevitable de lo anterior en nuestro país queda muy debilitada los efectos del
control de constitucionalidad. Esto dada la posibilidad de que ante situaciones
similares, distintos jueces puedan opinar de manera diferente, en lo relativo a
determinar si una norma se compadece o no con la Constitución. Esta gran
diferencia hace que en el sistema argentino el control de constitucionalidad sea
contingente y por ende mucho más débil que el del país del norte, tornando
quizás necesario la unificación de causas cuando el interés colectivo sea
similar evitando sentencias contradictorias.
Pero como se vera en la Argentina los derechos colectivos se
ha implemento en el año 1860 y recién en 1994 tuvo su incorporación expresa
en la constitución formal como así también su funcionamiento pleno –aunque
con ciertas limitaciones-, esto me lleva a la reflexión de que en nuestro país
se produce rápidamente la incorporación de una idea novedosa y alterar el
sistema jurídico, sin embargo su verdadera somatización y adaptación se
producen con un margen muchísimo más prolongado. Ocurre de la misma forma
cuando cualquiera de nosotros comienza a correr, donde las pulsaciones en los
primeros 100 metros pasan de 60 o 70 a 120 o 140 pulsaciones por minuto,
-alrededor del doble- pero cuando dejamoos de correr las pulsaciones apenas bajan
un 5 % o 6% en 1.000 metros y necesitamos muchísimo tiempo para volver a
nuestro ritmo cardiaco normal. Esto se produce por la sencilla razón de que
toda alteración o modificación no tiene demasiadas vallas, sin embargo la
adaptación a ese cambio tarde muchísimo más.
Es decir, los cambios son rápidos y valiosos pero no ocurre
lo mismo cuando queremos ponerlo en la practica y utilizarlos a las situaciones
actuales, normales y cotidiana. Es por ello que todo cambio debe tener la
herramienta justa y adecuada para poner en funcionamiento el cambio efectuado,
con un tiempo razonable de espera a la adaptación vivida. Aunque se necesita de
una conciencia muy madura para saber comprender ambas situaciones.
Finalizando me gustaría traer a colación de uno de los
padres o creadores Bartolomé Mitre cuando en 1860 hace 140 años en su celebre
discusión con Seguí decía que el art. 33 “... no es para los individuos, ni
para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los
derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad y que ha
consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son su
propiedad, que son el resultado de la civilización y a los cuales se subordinan
todas las leyes a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le ha dado
para que hagan cumplir y respetar...”.