REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1996 AÑO XLVI N° 07
EL
AMPARO COLONIAL PERUANO
SUMARIO:
1. A manera de explicación.- 2. El libro de Lira.- 3. Antecedentes y orígenes.-
4. El amparo colonial mexicano.- 5. ¿Y el Perú?.- 6. Los papeles de la
Hacienda Santotis.- 7. ¿Es el amparo colonial peruano un antecedente o un
origen de nuestro actual amparo?.- 8. A manera de conclusión.
1.
A MANERA DE EXPLICACION
Es
posible que el título de este breve artículo, cause escozor o más de una
sorpresa al lector. En realidad, así lo fue para mí, cuando hace ya muchos años,
pensé en esta posibilidad. Por lo tanto, no tengo más remedio que hacer un
breve recuento de lo que pasó, para justificar mi empeño.
En
agosto de 1975, tuve la oportunidad de visitar México por vez primera, invitado
oficialmente como participante al Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional, que después se denominó Primer Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional (con posterioridad se han sucedido cuatro congresos en la
misma línea, lo que hace un total de cinco; sólo de los cuatro primeros se han
publicado sus ponencias). Pues bien, este viaje me fue muy importante, sobre
todo en lo histórico y cultural y constituyó en cierto sentido un
descubrimiento. De México venía no sólo cantidad de libros, originales o en
traducciones, sino la enseñanza de eminentes maestros, algunos del mismo país,
otros que hacían en México alguna estancia breve, o quizá larga, tan larga
como sus propias vidas de docentes (como es el caso de Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo o Luis Recaséns Siches en el campo jurídico). En dicho congreso, al
cual asistieron más de cien representantes de toda nuestra área, aparte de
conocer a muchas personalidades con las cuales forjé amistad duradera, me fue
dable acceder a novedades bibliográficas, no sólo impresas en México, sino en
otros países. Esto era muy importante, ya que en aquella época, el Perú vivía
con una severa restricción en cuanto al uso de dólares, a tal extremo que no
se podía importar lo que cada cual quisiera, sino tan sólo lo que el gobierno
militar asignaba en las famosas cuotas de importación. Así, por ejemplo, un
destacado librero podía pedir cien, pero le podían otorgar la quinta parte de
lo solicitado. Ante tal coyuntura, el librero optaba por importar estrictamente
aquello que era de fácil venta, para recuperar su inversión, sin poder
distraer fondos en otros libros que probablemente se venderían, pero más
lentamente. Durante esos años, y por problemas de dólares, el Perú se atrasó
culturalmente en forma significativa, lo cual hasta ahora, pienso, no ha podido
remediarse. Los únicos que pudieron estar al día en sus respectivas
disciplinas --aparte de los que frecuentaban bibliotecas bien surtidas--, eran
los que viajaban o podían hacer pedidos directos a las librerías extranjeras,
lo que como se comprenderá, era el recurso de una élite.
Pues
bien, entre las cosas que más me atrajeron en aquella oportunidad, aparte del
trato con las personalidades ahí presentes, fue la bibliografía sobre el
sistema institucional mexicano, y sobre todo, en torno al Amparo, que era sin
lugar a dudas un instrumento mítico y casi modélico en materia de garantías
procesales constitucionales. Entre la numerosa bibliografía existente (aparte
del clásico texto de Burgoa, con quien tuve el placer de cenar una de las
noches del evento) el más curioso que detecté fue el libro de Andrés Lira,
titulado El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. El texto había
sido editado en 1972 por el Fondo de Cultura Económica, y por cierto, aquí no
se conocía. Más tarde se hizo una reimpresión en 1979; no tengo noticias de
que haya circulado más. El texto de Lira tenía un título incitante y en
cierto sentido demoledor. La obra estaba precedida por un encomioso prólogo de
Alfonso Noriega, uno de los maestros mexicanos que pudimos ver en el Congreso, y
que acababa de publicar un libro magistral sobre el Amparo.
2.
EL LIBRO DE LIRA
Dentro
de este esquema, la tendencia general de la doctrina sobre el Amparo, de la cual
es vocero eminente el maestro Ignacio Burgoa, sostenía que el amparo era una
fiel planta nacida en México, tanto como el maíz o la papa en el Perú, y por
tanto, vernacular en extremo, que había trascendido, por su bondad intrínseca,
más allá de sus fronteras. En uno de sus excesos, Burgoa propuso en aquel
Congreso que todos los países latinoamericanos dejasen de lado sus instrumentos
procesales protectores, y adoptasen el amparo mexicano sin más; tesis hiperbólica
que tuve oportunidad de criticar en otro congreso posterior en el mismo México.
Pero, en fin, la idea fundamental era de que el amparo era mexicano químicamente
puro. A lo más se reconocían antecedentes, esto es, institutos que en otras épocas
o países tenían cierto parecido o vinculación con el Amparo (el interdicto
romano, la casación francesa, el habeas corpus inglés, etc.) y alguna
inspiración específica, como es el caso de Tocqueville. Pero sólo como
antecedentes; o en todo caso influencias. Más el origen era netamente mexicano
y republicano. Y sobre esto no había vueltas que darle. Precisamente el libro
de Lira, sin negar lo anterior, vino a sustentar la tesis de que existía un
Amparo colonial, del que había surgido el actual juicio de Amparo. Con lo cual,
la temática en este punto se enriqueció notablemente.
3.
ANTECEDENTES Y ORIGENES
Estos
dos términos se usan con frecuencia como sinónimos o como parecidos, y en
realidad no lo son. De conformidad con el Diccionario Ideológico de la
Lengua Española de Julio Casares; "antecedente" es lo que tiene
que ver con anteceder, es decir, con una cosa que es anterior a otra, que la
precede en el tiempo. De esta suerte, es válido decir que la guerra
franco-prusiana antecede a la Gran Guerra, o en cierto sentido, que es
antecedente de ella. Pero en "orígenes" el significado es distinto:
significa principio, nacimiento y causa de una cosa, con la cual hay vínculos
directos de relación.
Por
tanto, es preciso distinguir estos dos términos. La simple precedencia en el
tiempo nos faculta a hallar antecedentes, todos ellos válidos si guardan
proporcionalidad y similitud con lo que buscamos (así, por ejemplo, cuando se
buscan antecedentes del "leasing" en la Edad Media y aún antes). Pero
ello es distinto a los orígenes. Este denota, en cierto sentido, una partida de
nacimiento, un cordón umbilical, una unión entre lo actual o presente y
aquello anterior con lo que queremos enlazarlo. Los orígenes y los antecedentes
siempre son previos; pero en el primer caso, hay una vinculación directa; en el
segundo no.
Veamos
cómo esto se enlaza con la tesis de Lira.
4.
EL AMPARO COLONIAL MEXICANO
Durante
mucho tiempo se pensó, como indicamos, que el amparo era netamente mexicano.
Pero las investigaciones de Ignacio Vallarta, a fines del siglo pasado, trataron
de demostrar que el amparo mexicano no era más que una trasposición mecánica
del habeas corpus sajón, tesis que en su momento tuvo predicamento. Pero luego
Emilio O. Rabasa cuestionó esta tesis, y con éxito. Se empezó a perfilar
nuevamente la idea de la primigeneidad, pero se reinició también la búsqueda
de antecedentes. Fue así que se señalaron varios que existían en la historia
del derecho, de Roma a nuestros días. Incluso se buscaron afinidades en el
mundo azteca. Pero eso sólo como antecedentes. Incluso, en fecha más reciente,
un procesalista de nota, Víctor Fairén Guillén, señaló en notable estudio,
las fuentes que permitían detectar antecedentes aragoneses del juicio de
amparo. Pero todo a este nivel; o sea, como precedentes. Sin embargo, la tesis
de Lira, esbozada el año de la primera edición de su libro en 1972 (pero pergañada
en la década del treinta, si bien él es el que la configura a plenitud)
demuestra algo distinto: el Amparo mexicano, si bien es cierto que tiene
diversos antecedentes e influencias de fuera, tiene uno interno: el amparo
colonial; esto es, el instrumento, casi de carácter interdictal, que contenía
la vieja legislación española que se remonta a la época de las Partidas. Pero
a este dato que muchos sabían, Lira agregó uno más que era contundente: ese
Amparo colonial que se utilizó en la Nueva España desde el siglo XVI, se
prolongó en su uso hasta fines del siglo XIX; esto es, hasta el filo de 1900,
con esa misma estructuración. Por tanto, según él, existe un origen (él lo
llama antecedente) novohispano del actual juicio de amparo mexicano. Dicho en
otras palabras: no se trata de una institución que nació de la mente de unas
cuantas inteligencias como producto de laboratorio, que utilizó diversas
fuentes, sino que nació en el mismo México, utilizando como cimiento, como
base o matriz, el amparo colonial español, el cual, debidamente reformulado, se
convirtió en el juicio de amparo que, en largo periplo no exento de cambios, ha
llegado a nuestros días y se ha difundido a nivel mundial. Esto es, un Amparo
mexicano, pero de fuertes raíces hispánicas (y no solamente influencias, como
muchos querían).
La
tesis de Lira era decididamente demasiado radical para ser aceptada fácilmente.
Pero al final ha llegado a imponerse, aún cuando algunos lo han hecho a regañadientes.
El egregio Alfonso Noriega la ha hecho suya y ha contribuido a divulgarla. En
igual sentido podemos decir de las notables trabajos de Héctor Fix-zamudio, que
ha acogido la tesis y la ha difundido en las nuevas hornadas de investigadores.
A tal extremo, que tras su aceptación, han ido ampliándose las investigaciones
sobre este punto.
Mención
aparte merece la obra histórico-jurídica de José Barragán Barragán, que en
forma muy temprana no sólo hizo suya la tesis de Lira, sino que se dedicó a
ampliarla y fundamentarla de manera más extensa. Así, en su ensayo Los reales
amparos (publicado dentro de su libro "Temas del liberalismo
gaditano", México 1978) Barragán señala que los reales amparos provienen
de los interdictos posesorios de Castilla y Aragón, que tal nombre se encuentra
ya en las Leyes de Indias, que el juicio de amparo actual nace y toma su nombre
del amparo real, y que es práctica permanente del derecho indiano y pervive en
México hasta fines del siglo XIX.
La
pregunta que se formula Lira, y en cierto sentido la hace Barragán, es que los
creadores del Amparo, Manuel Crescencio Rejon y Mariano Otero (en 1840 y en 1847
respectivamente), formados en la tradición jurídica novohispánica, no podían
ignorar los amparos coloniales, que no sólo estaban en la legislación, sino
que operaban en la práctica jurisprudencial del país. Y esto hasta 1890, según
prueba documentada que presenta Barragán que, al igual que Lira, se documentó
en varios repositorios mexicanos.
5.
¿Y EL PERU?
Estas
reflexiones, hechas al margen de diversos trabajos sobre el Amparo mexicano, me
las planteé por primera vez en 1975, con motivo de mi visita a México, y me
hicieron pensar sobre la posibilidad de que hubiera un amparo colonial peruano,
toda vez que el Perú, como Virreinato, al igual que México (Virreinato de la
Nueva España), había estado sujeto al dominio español durante más de 300 años
y había tenido, en principio, la misma legislación y seguramente los mismos
problemas (es curioso señalar que México y el Perú tienen cierto paralelismo
histórico en la época precolombina y luego en la virreinaticia, pero a partir
del período republicano, las experiencias son radicalmente disímiles).
En
alguna oportunidad, años después, revisando expedientes en un archivo judicial
de provincias, puede constatar la existencia de un amparo real, que venía a
confirmar, precisamente, este precedente. Sin embargo, el dato no puede
retenerlo o si lo retuve, lo traspapelé en alguna mudanza. Con todo, tenía el
dato cierto y concreto de que el amparo colonial peruano había existido. Lo que
faltaba eran las pruebas. Por otro lado, analizar con calma si, aparte de esa
existencia, el amparo colonial peruano tenía vinculación directa con nuestro
moderno amparo, como es el caso de México, detectado por Lira, y hoy aceptado
ampliamente.
6.
LOS PAPELES DE LA HACIENDA SANTOTIS
De
casualidad cayó a mis manos el importante libro de Jorge Armando Guevara Gil,
titulado Propiedad agraria y derecho colonial (Los documentos de la
hacienda Santotis, Cuzco 1543-1822) publicado por el Fondo Editorial de la
Universidad Católica, en Lima y en 1993. La obra, auspiciada y prologada por
Fernando de Trazegnies Granda, a quien tanto debemos agradecer por haber
promovido e impulsado los estudios de Historia del Derecho entre nosotros, es un
análisis de la vida de una hacienda cuzqueña, llamada Santotis, prácticamente
desde la conquista española, hasta los inicios de la República. Si bien aquí
no se desarrolla el tema que nos interesa (y diría yo que más bien lo soslaya,
ya que su autor es abogado especializado en historia del derecho y antropólogo)
trae datos de interés para el constitucionalista, no sólo por lo que dice,
sino por la documentación que publica, seleccionada rigurosamente del
expediente que el autor tenía entre manos, por razones familiares.
Según
indica Ots Capdequi (en su conocida obra España en América) el real
amparo es una figura que hay que encuadrar dentro del derecho adjetivo, esto es,
derecho procesal. Es de carácter interdictal y fue más bien un mecanismo de
tutela posesoria, atado a la propiedad privada, si bien, según parece, defendió
también otros derechos.
La
obra trae datos de amparos en el Perú desde el siglo XVI, y abundan las
referencias a ellos (pp. 186, 191, 252, 253, 411) e incluso contiene piezas
completas de estos procesos de amparo (pp. 317-351). Por tanto, desde un punto
de vista documental, queda claro que al existir los reales amparos en el
virreinato peruano, podemos hablar, en sentido amplio, de un amparo colonial
peruano. El libro que nos ha servido para este punto, tan importante para
nuestro constitucionalismo, tiene además otros méritos relevantes, que no es
del caso ponderar ahora, y que se lo dejamos a los especialistas (por lo demás,
un justiciero elogio le hace Trazegnies en el simpático prólogo que le
dedica).
7.
¿ES EL AMPARO COLONIAL PERUANO UN ANTECEDENTE O UN ORIGEN DE NUESTRO ACTUAL
AMPARO?
La
pregunta que surge de inmediato es si el amparo colonial peruano, es antecedente
u origen de nuestro actual amparo, o ambas cosas a la vez.
Por
cierto que, mediando evidentes razones cronológicas, debe concluirse que el
amparo colonial peruano es un antecedente de nuestro actual amparo. Y esto por
una sencilla razón: el amparo colonial peruano se desarrolla entre los siglos
XVI y XIX, y presumiblemente algo más, mientras que nuestro actual amparo se
configura legalmente recién en 1979 y en la Carta política de ese año.
Pero
lo que no está claro es si constituye un origen de nuestro actual amparo. Es
decir, si el punto de partida de nuestro amparo, se encuentra en aquel amparo
colonial.
Como
se sabe, el derecho hispánico o mejor derecho indiano, rigió formalmente hasta
1821, época en la cual se declara la independencia. Pero nuestro primer Código
Civil es de 1852 y nuestro primer Código Penal es de 1863 y por la misma época
son los de enjuiciamientos (como se denominaba a los procesales en aquel
entonces). Por tanto, hubo largos años en los que los particulares tuvieron que
recurrir a algún tipo de legislación para tener referencias en la solución de
sus conflictos.
En
la década del cincuenta de este siglo, Jorge Basadre inició estudios
fundamentales, que lamentablemente no llegó a concluir, que demostraban que
entre 1821, año de la independencia y 1852, época de la sanción de nuestro
primer Código Civil, las relaciones entre particulares habían seguido rigiéndose
por la legislación española colonial (cfr. de Basadre, Historia del Derecho
Peruano, 2da. edición, Lima 1984, que trae en apéndice los tres ensayos
del autor sobre el tema). Esto ha sido constatado con posterioridad en otros
campos, así como en vistas fiscales del siglo pasado (cfr. Domingo García Rada
El Fiscal José Gregorio Paz Soldán en "Revista del Foro", No
1, 1981). Pero entre lo publicado, no hay nada que acredite que ese amparo
colonial pervivió con posterioridad a 1821 (el Diccionario de la legislación
peruana de Francisco García Calderón, en su versión definitiva de 1879, sólo
registra la voz amparo de posesión, como equivalente a interdicto). Pero
puede sostenerse la hipótesis de que realmente se usó, en algunas poblaciones,
siendo ya el Perú independiente, y durante algunos lustros del siglo XIX. Pero
es muy improbable que hayan pasado de ahí estos eventuales procesos. En todo
caso, no existe hasta la fecha prueba concluyente que nos permita ir más lejos
de esta simple hipótesis.
Nuestra
conclusión, provisional por cierto, es que el amparo colonial peruano
desapareció en el siglo XIX y no volvió a usarse nunca más. Por tanto,
tampoco tuvo influencia alguna en la modelación de instrumentos protectores de
determinados derechos. En consecuencia, el amparo colonial peruano no está en
el origen de nuestro actual amparo constitucional, sino más bien hay que
situarlo como un antecedente lejano, con valor referencial e histórico.
8.
A MANERA DE CONCLUSION
Los
dos grandes instrumentos procesales para la defensa de nuestros derechos
fundamentales, son el habeas corpus y el amparo. Se sabe que el habeas corpus,
cuya primera ley es de 1897, sobre la base de un proyecto presentado en 1892,
fue tomado de la experiencia sajona, en especial inglesa. Y desde entonces no ha
dejado de desarrollarse, si bien ha adquirido perfiles propios. Pero en cuanto
al amparo, la cosa es más reciente. Una primera mención literal la tenemos en
el artículo 7o de la Ley No
2223 de 1916, pero en forma tan desmañada que no creemos que deba considerarse
como el punto de partida u origen de nuestro amparo. En todo caso, las fuentes
disponibles no arrojan mayores luces y en la práctica, no se aplicó y fue
derogada al poco tiempo. Más bien en 1974, al establecerse el "recurso de
amparo" en el fuero privativo agravio mediante Decreto Ley No
20554 (para controlar los excesos de la reforma agraria), se tuvo en cuenta el
amparo mexicano, pero en forma muy reducida y sui generis. Esto se sabe
por testimonios de la época, ya que como quiera que tal instituto legal fue
establecido por un gobierno militar, no se dispone de las fuentes que dieron
base para la promulgación de tal norma (fuentes que, en todo caso, o no existen
o permanecen en reserva). Antes, en 1968 y mediante Decreto Ley No
17083, el mismo gobierno militar había establecido una división en la
tramitación del habeas corpus, uno en la vía penal (clásico, para proteger la
libertad) y otro en la vía civil (para proteger los demás derechos). El habeas
corpus en la vía civil, aun cuando tiene ese nombre, es quizá la primera
configuración legislativa de nuestro amparo (y así lo ha destacado
Fix-Zamudio). Por tanto, los primeros hitos cronológicos son los de 1968 y el
posterior de 1974. Por cierto, sin descartar la doctrina nacional que desde la década
del sesenta, se pronunciaba a favor de la introducción de esta institución,
utilizando como fuente principal el amparo mexicano y sobre todo el amparo
argentino, más afín a nuestra tradición jurídica. Todo ello plasmó en la
Constitución de 1979, que consagra por vez primera, a nivel constitucional, el
amparo para la protección de los derechos fundamentales no protegidos por el
habeas corpus. Y así se mantiene hasta ahora, con ligeras variantes que no han
afectado su sentido.
Nuestro
amparo constitucional, creado en 1979, sobre la base de experimentos realizados
en 1968 y en 1974, debe reconocer en este amparo colonial peruano, algo distante
y ajeno a nuestra tradición, pero no por ello menos interesante.
Lima,
marzo de 1996.