REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ SETIEMBRE 1996 AÑO XLVI N° 09
A
PROPOSITO DEL "CONTROL DIFUSO" O "JUDICIAL REVIEW EN EL
PERU"
ANÍBAL QUIROGA LEÓN - PERÚ (LIMA)
I.-
La Sentencia del Tribunal Constitucional referida a la Acción de
Inconstitucionalidad planteada contra la Ley de "Interpretación Auténtica"
del Artículo 112o de la Constitución, que permitía la postulación
en tercera oportunidad por parte del actual Jefe de Estado, es de gran
importancia y trascendencia como han dado cuenta de ello de modo unánime todos
los medios de comunicación y la actualidad de nuestra opinión pública
expresada en los agentes políticos, jurídicos, sociales y económicos de la
Nación.
Más
allá de su contenido literal y de los aspectos técnicos y jurídicos que deben
ser explicados en un primer momento, y que luego pueden ser objeto de debate y
análisis en los foros correspondientes, sea el académico, el político o ante
la propia opinión pública, esta Sentencia contiene un claro mandato imperativo
en su parte resolutiva: la Ley de "Interpretación Auténtica" no
será aplicable en beneficio del actual Presidente de la República para el período
2000-2005 por haberse determinado colisión constitucional.
Pero,
a continuación de ello, resulta claro que muchos conceptos ahora manejados no
resultan claros ni para los medios de comunicación social, ni para el común de
la ciudadanía (y podría afirmar sin temor a exagerar, que tampoco lo son para
el común de la abogacía), vertiéndose a veces, por error o desconocimiento,
conceptos inventados para el momento o apreciaciones francamente opuestas a la
realidad.
El
Derecho Procesal Constitucional contemporáneo reconoce básicamente tres métodos
o "modelos" del control de la constitucionalidad de las leyes:
(i) El
llamado "difuso", o "americano", o de "Judicial
Review", o también denominado "Revisión Judicial de la
constitucionalidad de las leyes". Todas estas acepciones son sinónimas.
La Judicial Review, o revisión judicial de la constitucionalidad de las
leyes, surge en los Estados Unidos, concretamente en 1803, con la célebre
sentencia del Supremo Tribunal Federal bajo la presidencia y ponencia de John
Marshall, Chief of Justice, en el leading case Marbury vs. Madison
pronunciada en un Writ Of Mandemus (una suerte de Acción de
Cumplimiento), cuando se dejó sentando el principio de que el Poder Judicial
podía y debía controlar la aplicación concreta de una ley a un caso concreto
cuando esta ley, a criterio del Juez del caso, provenga de una legislatura
repugnante y contraria a la Constitución (SIC). Los mecanismos procesales
de la justicia norteamericana han hecho que esa declaración de inaplicación
sea siempre revisada y palabra final por el Supremo Tribunal Federal por una
suerte de "resorte Casatorio" en vía de consulta. En suma, este
sistema autoriza a que todo juez del Poder Judicial esté facultado para hacer
esta declaración, pero una vez efectuada, siempre es controlada, revisada,
avalada o modificada por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este es el
sistema de control constitucional, también conocido como "Sistema
Americano de Control de la Constitucionalidad" y en donde se
"descubre" --pues el texto de la Constitución norteamericana no lo
contemplaba, ni lo contempla, expresamente-- que los jueces del Poder Judicial
tienen el poder de declarar, en un caso o controversia concreta sometida a su
juzgamiento, si una Ley del Congreso, la misma que resulte de necesaria aplicación
en dicho caso, es o no constitucional, de manera que al determinar que no lo es,
se efectúa una "derogación de la ley para el caso concreto materia de
su juzgamiento", esto es, determinando su inaplicabilidad por colisión
constitucional.
Significa
ello que tal facultad nace sólo dentro del Poder Judicial, es una consecuencia
del accionar del Poder Judicial, sólo es aplicable en una controversia específica,
real y concreto, donde los márgenes de la declaración judicial de
inconstitucionalidad no van más allá de los linderos del expediente de que se
trate, sólo versa sobre cuestiones de confrontación del derecho con la
realidad, no versa sobre cuestiones políticas, no es abstracta o hipotética, y
a ello se debe llegar luego de presumirse la constitucionalidad de la ley en
cuestión y agotadas que hayan sido todas las posibilidades interpretativas en
favor de la constitucionalidad de la ley dubitada. Así aparece de la
historiografía y del Derecho Constitucional norteamericano, en donde al control
difuso o revisión judicial se le considera su piedra angular.
(ii) El
segundo modelo o sistema de control de la constitucionalidad es del presente
Siglo. Nace bajo la impronta de Hans Kelseen, célebre jurista vienés, y recusa
el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, al que acusa de
incierto y carente de legitimidad y de sistematicidad, optando por darle esa
responsabilidad a un órgano autónomo e independiente, que se gesta para
contrarrestar el enorme poder del Congreso y la posibilidad cierta (comprobada
en más de 100 años del constitucionalismo moderno) de los excesos que este
pueda incurrir en contra de la Constitución. A este modelo se le llama "concentrado",
porque el poder de control se concentra en un sólo órgano, el Tribunal
Constitucional, a diferencia del anterior en que se halla "difundido"
o "difuminado" en todo un sistema judicial. Es decir, la sola
presencia de un Tribunal Constitucional determina la opción del modelo "concentrado"
de justicia constitucional; con una actuación que es abstracta, no es concreta,
y con capacidad para derogar para todos --esto es, ERGA OMNES, una ley--,
y no solo inaplicarla, cuando determine su colisión constitucional en el
proceso correspondiente.
Esto
quiere decir que al lado del sistema judicial "americano" o
"difuso", o de espaldas a el, en Europa --donde nunca fue aceptado--
se desarrolló en el presente Siglo el "Sistema Europeo de Control
Constitucional" o "Sistema Europeo" o "Control Ad-Hoc"
a partir de 1919 en la Constitución del Weimar, sobre la base de un Tribunal
constitucional con facultad de control directo de las leyes y su derogación.
(iii) Al
lado de estos dos, se reconoce un subsistema, el francés, creado en la
Constitución de la V República de 1958, a impulso de De Gaulle, que determina
el control preventivo de las leyes, en sus fases de formación, con la
revisión de la constitucionalidad de los Proyectos de Ley por parte del
Tribunal Constitucional --que Francia le llama Conseil constitutionnel--,
eliminando de modo previo (de allí lo "preventivo") toda
inconstitucionalidad de un proyecto de ley, de modo que pase a discusión
legislativa lo ya tamizado, aprobándose sólo leyes previamente
"vacunadas" de constitucionalidad. Después de ello nadie puede oponer
la constitución a una ley vigente en Francia.
La
Judicial Review data de muy antiguo en el Perú, ha sido y es doctrina
del Derecho Constitucional Peruano plenamente aceptada y validada por las
constituciones de 1979 (Artículo 236o) y la vigente de 1993 (Artículo
138o, 2da. parte). Luego es norma constitucional que no puede ser
superada por una ley ordinaria. Su antecedente que fue desarrollado por el Artículo
14o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a su vez basada en el Artículo
8o de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y el Artículo XXII
del Título Preliminar del Código Civil de 1936. Fue el Anteproyecto de
Constitución de la Comisión Villarán (Artículo 142o) de 1925 el
que por primera vez establecía el trámite para el principio de la Revisión
Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes que, como lo dijéramos en su
oportunidad en un ensayo sobre la materia (1), estuvo inspirado en el Artículo
10o de la Constitución liberal de Castilla de 1856 que establecía "Es
nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución".
Si
bien es cierto la Constitución de 1856 tuvo corta y azarosa vida, no lo es
menos que expresamente de la Exposición de Motivos de la Comisión Villarán
(de juristas notables de la época, convocados para dar un aporte al país, y de
la que fuera miembro y Presidente don Manuel Vicente Villarán, y su discípulo
don Luis Echecopar García, posteriormente su colega de Estudio), que su
inspiración estuvo en ello. Es históricamente curioso comprobar que el
desarrollo moderno de este precepto (Artículo 8o de la LOPJ de 1963)
fue promulgado tomándose casi literalmente el texto del Artículo 142o
del Proyecto Villarán, sospechando para ello de la empeñosa colaboración del
Dr. Echecopar.
En
el Perú se ha reconocido el modelo de la revisión judicial de las leyes desde
1936, con el Artículo XXII del Código Civil, ratificado por la Ley Orgánica
del Poder Judicial de 1963 (Artículo 8o), la Constitución de 1979
(Artículo 236o), la actual LOPJ (Artículo 14o) y el Artículo
138o de la Carta Política de 1993 en actual vigencia. Pero, desde
1979 coexiste con el sistema concentrado creado con el ex-Tribunal de Garantías
Constitucionales, hoy actualizado como Tribunal Constitucional. Es decir,
nuestro sistema de control constitucional es mixto y así debe ser
reconocido cuando sea objeto de cualquier análisis a fin de evitar errores de
concepto. Esto es, en Perú en 1979 se adopta un sistema mixto de control de la
constitucionalidad: el control difuso de orden judicial y autónomo (Artículo
236o Const. (D)), y el control ad-hoc autónomo y específico del
Tribunal de Garantías Constitucionales (Artículo 295o Const. (D)),
con facultades separadas. Es verdad que es una duplicación de esfuerzos y que
los Constituyentes de 1978 trabajaron de espaldas, sin saber uno (Artículo 236o)
lo que hacía el otro (Artículo 295o); pero es verdad también que
ambos modelos adoptados tenían y tienen respaldo constitucional puesto que la
Constitución de 1993 también los consigna del mismo modo (Artículo 138o,
2da. parte y 201).
Es
verdad también que la Judicial Review en el Perú ha sido muy poco
conocida y menos aplicada por los Jueces y Tribunales, salvo en contadas
excepciones, la mayoría de las veces como consecuencia de decisiones
parcializadas, pero también ha servido para frenar en casos excepcionales el
poder del Congreso con leyes notoriamente incompatibles con la Constitución,
como, por ejemplo, en el sonado caso de Bustamante y Rivero. Evidentemente, la
necesaria presencia de la Corte Suprema y la Reforma Judicial, a la par que el
reciclaje de la Academia de la Magistratura hacen presagiar la mejora de estos
aspectos.
Sin
embargo, en algunos foros y en el propio Congreso Nacional se ha planteado la
posibilidad legal de que la Judicial Review peruana se deje de lado y se vuelva
al Sistema de Control ad-hoc puro, donde el juez peruano ya no puede discernir
sobre una ley inconstitucional, sino solamente "dudar" de la misma, en
cuyo caso debe ir al Ministerio Público para que éste, obligatoriamente,
accione ante el Tribunal Constitucional paralizando el proceso de que se trate a
resultas de lo que el Tribunal Constitucional decida, en una suerte de "cuestión
previa de inconstitucionalidad". El proyecto que en su momento fuera
aprobado por la Comisión de Constitución, y regresado en el día a su punto de
origen, y hoy por fortuna aparentemente abandonado, sería plausible si con ello
realmente se quisiera fortalecer al Tribunal Constitucional y no debilitar al
Poder Judicial, como en la realidad aparece, a través de un mecanismo
(Cuestión Previa de Inconstitucionalidad) en donde la votación
requerida (impuesta por los mismos autores de este proyecto de ley) anuncia la
absolución constitucional de la norma legal "dubitada" por el
Magistrado.
En
realidad la cosa no fue novedad ni mucho menos fue tomada textualmente del
modelo español del Justicia Constitucional Concentrada, donde el Inciso 1 del
Artículo 35o de la Ley Orgánica de su Tribunal Constitucional dice
exactamente lo mismo, sin mezclar para nada al Ministerio Público, dándole
legitimación y presencia directa al Juez ante el Tribunal Constitucional.
Encima mal copiada. El detalle de diferencia radica en que el modelo español
tiene sustento directo en el Artículo 163o de su Constitución de
1978 que a la letra dice: "Cuando un órgano judicial considere, en algún
proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso de cuya validez,
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos
que establezca la ley (...)". Ello evidencia que este proyecto requería,
cuando menos, de una Reforma Constitucional en igual sentido. Tal como están
redactados los Artículos 138o y 201o no es viable so
riesgo de vulnerar una vez más aquello que se dice defender con tanto ardor.
Lo
curioso es comprobar como hoy los mismos personajes que dieron dura batalla para
que no existiera el Tribunal Constitucional en el Perú, y que una vez puesto en
la Constitución se opusieron testarudamente para que no se integrara, o
desapareciera, esos mismos aparecen hoy sustentando y defendiendo un proyecto
que pretende dar fortaleza al mismo a costa de esterilizar una importante
facultad judicial que requería, además, de un estudio más detallado, versado,
integral y reflexivo; que nos lleve a un sistema completo y coherente de
instrumentos de la defensa y justicia constitucional a través de un Código
del Proceso Constitucional; y no a través de una apresurada modificación
legislativa que requiere, para empezar, de una reforma constitucional previa que
acabe con más de 100 años de tradición constitucional en el Perú.
II
Si
bien es cierto esta atribución del Tribunal Constitucional puede ser discutible
o discutida al transvasar un sistema de control constitucional al otro (el
"difuso" del Poder Judicial al "concentrado" del Tribunal
Constitucional), ya que el Artículo 138o de la Constitución se
halla en el Capítulo del Poder Judicial, y son funciones diferentes, y hasta
opuestas, tal discusión deberá reservarse para los foros académicos, las
Escuelas de Derecho y la opinión pública. En este caso, toda la idea de lo
acontecido podría resumirse en una sola frase: "más vale gesto que
texto".
Pero
de lo que no queda ninguna duda es que dicho fallo debe ser acatado por todos
los ciudadanos y autoridades de la Nación, sin clase ni distingo, ni diferencia
de jerarquía o rango; ha sido expresado en instancia única, es inapelable,
definitoria y con calidad de Cosa Juzgada (Res ludicata). En beneficio
del Tribunal Constitucional habría que señalar que la doctrina imperante le
reconoce que está facultado a "recrear" sus propias facultades a fin
de cumplir eficazmente con el mandato constitucional de hacer control
constitucional, máxime cuando debe enfrentarse en sus fallos al
"controlado".
A
diferencia de otras opiniones pesimistas, y hasta mortícolas sobre su actuar,
la Sentencia del Tribunal Constitucional en este caso demuestra fehacientemente
que existe y que funciona, y que su vida, ciertamente azarosa y no exenta de los
avatares de lo cotidiano de la política, de sus grandezas y de sus miserias, se
está construyendo palmo a palmo, abriendo un espacio por derecho propio en el
Estado y en la sociedad peruana (también en los Estados Unidos, en 1803, cuando
nace la "Judicial Review", el Juez John Marshall, Presidente de la
Suprema Corte Federal, fue acusado de cinismo político, de haber instaurado una
dictadura judicial, el proceso fue alarmante politizado y vivió claros momentos
de tensión no exentos de veladas amenazas).
Este
fallo nos debe merecer la obligación jurídica, constitucional y moral de su
pleno acatamiento. El Tribunal Constitucional, con todos sus miembros, sin
excepción alguna, nos debe merecer todo respeto, y debemos felicitarnos por su
esfuerzo en su actual funcionamiento. Ha habido valentía, qué duda cabe, ha
habido pundonor y ha habido entereza. Ello nos hace augurar, como ya lo habíamos
expresado, en su paulatina y sostenida consolidación de la vigencia de la
Constitución en el Perú. Y avanzaremos en ello empezando por dar cumplimiento
y eficacia a las sentencias judiciales, administrativas y constitucionales, que
son base esencial de la estructura de un Estado democrático de Derecho.
Ya
Sócrates, en CRITON, 50, se preguntaba; hace más de veintitrés siglos:
¿Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad en que las
decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares las anulen y
depongan a su señorío?.
Notas
(*)
Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Maestría en Derecho en Derecho Empresarial de la
Escuela de Post-Grado de la Universidad de Lima. Vocal Suplente de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Abogado en ejercicio.
(1)
"Una aproximación a la Justicia Constitucional", en: Sobre
la Jurisdicción Constitucional, AAVV, F.Ed., PUC, 1990, pp. 147 y ss.