REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1997 AÑO XLVII Nº 11

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. UN ESTUDIO ORGANICO
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO (*) - ESPAÑA

SUMARIO: I. Consideraciones previas.- II. La problemática del perfil orgánico de las instancias titulares de la jurisdicción constitucional: A) La opción por un órgano "ad hoc". B) La polémica en torno a la "politicidad" del juez constitucional.- III. Rasgos genéricos de la composición de los tribunales constitucionales en el derecho comparado.- IV. La desafortunada composición del tribunal de garantías constitucionales.- V. La configuración orgánica de nuestro tribunal constitucional: A) El debate constituyente y la cuestión de la legitimidad democrática de los magistrados constitucionales. B) El número de magistrados. C) El origen tripartido de los magistrados. D) Los frenos frente a la politización: a) la exigencia de mayorías cualificadas; b) El largo período de desempeño del cargo; c) La renovación parcial del Tribunal; d) La irreelegibilidad inmediata de los magistrados; e) La cualificación técnico-jurídica para el acceso al Tribunal. E) El estatuto jurídico de los magistrados constitucionales: a) El principio de independencia: a la inamovilidad; b) El principio de independencia: la inviolabilidad; c) El principio de independencia: la independencia económica; d) El régimen de incompatibilidades; e) Los principios que rigen el ejercicio de la función: imparcialidad y dignidad; f) El principio de responsabilidad.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El origen de la jurisdicción constitucional no siempre coincide con el inicio del fenómeno constitucional. Si, en Estados Unidos, la institución de la judicial review no sólo surge casi al unísono que el propio Código constitucional, sino que admite ser considerada como algo consustancial a la Constitución --recordemos al respecto la conocida afiirmación del juez Charles Evans Hughes: "Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitución es lo que los jueces dicen que es" (1)--, en Europa, por el contrario, no sucederá así. Y no por desconocimiento o indiferencia, pues, como advirtiera James Bryce (2), ningún otro rasgo del sistema americano de gobierno había despertado tanta curiosidad en el pensamiento europeo.

Muchas son las razones esgrimidas para justificar el rechazo europeo a la figura procesal del recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes. Gottfried Dietze sintetiza las razones para el establecimiento de la judicial review en América, y su rechazo en Europa, en la existencia de muy dispares condiciones sociales en el momento de sus respectivos procesos revolucionarios. En América, el Parlamento inglés aparecía como the great oppressor, siguiéndole en tal papel el Rey y su Gobierno. Por contra, a los Tribunales corresponde the role of the liberator. En Europa, la situación era casi diametralmente opuesta. El monarca era el tirano, asistido por sus jueces, y, precisamente por ello, la liberación había de ser la tarea de la Cámara legislativa en cuanto órgano de representación popular (3).

Por otra parte, mientras en América los individuos fueron protegidos por una ley, la Constitución, superior a las elaboradas por el Congreso, en cuanto emanación directa de la soberanía popular, en Europa, absorbidos por la Volonté générale, los individuos iban a ser protegidos por las leyes elaboradas por el Parlamento. La doctrina rousseauniana de la infalibilidad del Parlamento, que se conecta con la concepción de la ley como expresión de la voluntad general, incidirá, pues, sobremanera en el posicionamiento europeo.

El liberalismo y el constitucionalismo primitivo --argumentará Otto Bachof (4) en su célebre discurso rectoral-- tenían una gran fe en la ley; no desconfiaban del legislador, sino, como ya dijera Montesquieu, del juez consecuencia de su posición de servidor del príncipe en el Estado absoluto. Existía, pues, una preocupación no sólo ya por asegurar al juez frente a su anterior sujeción al soberano, sino también por vincularle como un esclavo a la letra de la ley, sólo en la cual se veía la garantía contra el arbitrio de la autoridad. La ley era la "carta magna de la libertad"; el juez, sólo su obediente servidor y ejecutor. De tales concepciones surgiría el vituperado positivismo jurídico, con su equiparación entre Ley y Derecho.

En tal contextura, resultaba evidente que el control de constitucionalidad de las leyes, al crear un órgano capacitado para decidir acerca de la nulidad de las normas legislativas de procedencia parlamentaria, conculcaba frontalmente la doctrina rousseauniana.

La primera posguerra marcará un giro radical. Bajo el influjo de Kelsen, el constitucionalismo de esa época comenzará a acoger el instituto del control de constitucionalidad, bien que bajo prismas radicalmente diversos de los que regían en Norteamérica. Por de pronto, frente al llamado "control difuso" americano, que implica que todos los jueces están habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución, el modelo kelseniano plasma en un "control concentrado" que se confía a un solo órgano, el Tribunal Constitucional, único competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma.

Bien es verdad que no serán tan sólo estas meras apariencias externas (una pluralidad de órganos legitimados para juzgar acerca de la inconstitucionalidad frente a un solo órgano) las que distingan la jurisdicción constitucional concentrada de la difusa, sino muy profundas divergencias estructurales, que responden a filosofías dispares.

En la segunda posguerra, los nuevos textos constitucionales que proliferan por Europa harán suya de modo generalizado --quizá con la única notoria salvedad de Francia-- la institución del control de la constitucionalidad de las leyes, circunstancia que se enmarca en una reacción no sólo contra las formas dictatoriales de gobierno, sino también contra la omnipotencia de las Asambleas Legislativas, que, apoyadas en un positivismo nominalista, habían preparado el terreno para los sistemas totalitarios y el desastre ulterior. A este respecto, Taylor Cole concebirá los Tribunales Constitucionales europeos como productos de la reacción frente a un tenebroso pasado (5).

Un repaso a las Constituciones de la posguerra, advierte Ollero (6), nos permite asegurar que en ellas se ofrece una extensa gama de modalidades sobre el instituto que nos ocupa, si bien el ejercicio del control asignado a los Tribunales Constitucionales es la solución que prepondera. De otra parte, conviene significar la existencia de una nueva dimensión esencial en el marco de referencia de la constitucionalidad de las leyes, que vendrá dada por la ampliación que se produce como consecuencia del abandono de una concepción rígidamente formalista del orden constitucional, para remontarse a un orden de valores subyacente en la Constitución que vincula a todos los poderes del Estado, y hacia los que éste debe orientar su potestad normativa. Como bien dijera Dietze (7), en nuestro tiempo la libertad individual parece impensable sin la existencia del control de la constitucionalidad.

Finalmente, hoy comienza a hablarse de la superación de la alternativa "sistema americano-sistema austríaco". La combinación de las técnicas del control incidental y del control concentrado ha dado pie a ciertos sectores doctrinales para postular la conveniencia de la evolución hacia un solo sistema común (8).

II. LA PROBLEMATICA DEL PERFIL ORGANICO DE LAS INSTANCIAS TITULARES DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Una de las más arduas cuestiones que presenta el control de la constitucionalidad de las leyes es la de encontrar el órgano o instancia idónea para su eficaz desempeño. Ello nos sitúa ante la problemática del perfil orgánico de las instancias titulares de la jurisdicción constitucional, que, a juicio de Taylor Cole (9), es lo que más ha preocupado siempre en Europa (10).

Haciendo omisión del Tribunal Supremo norteamericano y de los órganos que asumen la función de control de la constitucionalidad en la Europa de entreguerras, nos referiremos ahora a los rasgos comunes que se desprenden de algunos de los órganos más significados de la jurisdicción constitucional en Europa (y de modo específico, del Tribunal Constitucional Federal, de la Corte Costituzionale italiana, del Tribunal Constitucional austríaco, del Tribunal Constitucional portugués y del Consejo Constitucional francés, bien que teniendo presente, respecto de este último, su asimetría respecto de los anteriores).

La primera de las cuestiones que hemos de plantearnos en relación con el tema que abordamos es la de por qué en Europa se prefirió elegir un órgano ad hoc al que encargar en exclusiva el control de constitucionalidad, antes que atribuir esa función a un órgano judicial preexistente. Cappelletti ha abordado con detenimiento este tema (11). Refiriéndose a la Constitución austríaca de 1920, considera que en la creación de un Tribunal Constitucional se quiso evitar una serie de inconvenientes ínsitos a la judicial review norteamericana. Tales inconvenientes se vinculaban a la estructura del ordenamiento judicial, que, en los sistemas de la Europa continental, se apoyaba en los jueces de carrera, que entraban jóvenes en la magistratura y sólo en edad avanzada llegaban a desempeñar funciones conectadas con la actividad del Tribunal Supremo. Es un hecho, reconocerá el autor italiano, que las normas constitucionales modernas son algo profundamente diverso de las usuales normas legales que los magistrados de los Tribunales Supremos europeos, que culminan una larga carrera en la magistratura, han estado habituados por decenios a interpretar, a observar y a hacer observar, con una técnica hermenéutica diferente a la del tipo del policy-making decisions, que está, en cambio, inevitablemente implicada en una actividad de control de la validez sustancial de las leyes y de las aplicaciones de la norma constitucional.

No en vano, en último término, las modernas constituciones no se limitan a dar un ordenamiento para una situación social consolidada, sino que, de modo muy diverso o a lo que sucede con la legislación usual, establecen e imponen directivas y programas de acción futura que entrañan, como dijera Calamandrei (12), "una polémica contro il passato e un programma di reforme verso il futuro".

En definitiva, la interpretación constitucional se nos presenta como una actividad más próxima a la que lleva a cabo el legislador o el hombre de gobierno que a la que desempeñan los jueces ordinarios; precisamente por ello se comprende la conveniencia de atribuir tal función a un órgano diferente de los Tribunales ordinarios.

Junto a la argumentación que precede, no podemos dejar de referirnos al influjo que ejercerá en la opción por un órgano único de control el pensamiento kelseniano, bien conocido por lo demás.

Kelsen considera (13) la garantía jurisdiccional de la Constitución como "un élément du système des mesures techniques qui ont pour bout d'assurer l'exercise régulier des fonctions étatiques", funciones consistentes en actos jurídicos de creación del Derecho o de aplicación del mismo. El Derecho, a través de la vía que recorre desde la Constitución hasta los actos de ejecución material, no deja de concretarse; de tal modo que cada grado del orden jurídico supone una creación de Derecho respecto del grado inferior, y una reproducción frente al superior. Pues bien, la idea de regularidad se aplica a cada grado en la medida en que es creación o reproducción del Derecho, pues "la regularité n'est que le rapport de correspondance d'un degré inférieur à un degré supérieur de l'ordre juridique". La unidad del sistema viene dada por el hecho de que la creación de una norma --la de grado más bajo-- se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Este regressus termina en la norma de grado más elevado, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de la totalidad del orden jurídico.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, Kelsen estima que la aplicación de las reglas constitucionales sólo puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo asume la tarea de comprobar si una ley es constitucional. Nace así el Tribunal Constitucional como órgano de jurisdicción especial, distinto de los que integran la jurisdicción ordinaria, al que se confía ex post facto la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes, como acto de anulación de efectos generales.

El propio jurista vienés abordará en detalle la cuestión de los rasgos orgánico-estructurales que debían caracterizar a un Tribunal Constitucional (14).

Parte Kelsen de que la organización de la jurisdicción constitucional deberá modelarse sobre las particularidades de cada constitución. Ello no obstante, Kelsen efectúa unas consideraciones de alcance y valor generales, que exponemos de modo sucinto:

1. Número de miembros del Tribunal. No deberá ser muy elevado, dado que el Tribunal está llamado a pronunciarse esencialmente sobre cuestiones jurídicas, pues debe cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.

2. Modo de reclutamiento de los magistrados constitucionales. No se puede propugnar sin reservar ni la simple elección parlamentaria ni el nombramiento exclusivo por el jefe del Estado o del Gobierno. Quizá, apunta Kelsen, podrían combinarse ambas fórmulas, haciendo, por ejemplo, elegir los jueces por el Parlamento, previa propuesta del Gobierno, que tendría que designar varios candidatos para cada uno de los puestos a ocupar, o a la inversa.

3. Cualificación técnica de los magistrados. Considera Kelsen de la mayor trascendencia conceder en el órgano que nos ocupa un lugar adecuado a los juristas de profesión. Avanza incluso la posibilidad de otorgar a una comisión común de todas las Facultades de Derecho del país una especie de derecho de presentación para por lo menos una parte de las magistraturas a cubrir. "Le Tribunal --nos dice-- a en effet le plus grand intérêt à renforcer lui-même son autorité en appelant à lui des spécialistes éminents".

4. Exclusión de miembros de instancias políticas. Es importante excluir del Tribunal Constitucional a los miembros del Parlamento o del Gobierno, pues son precisamente sus actos los que el Tribunal debe controlar.

5. Rechazo de todo influjo político y, en su caso, canalización del mismo. Para el jurista vienés es en extremo deseable la supresión de toda influencia política sobre la jurisprudencia emanada de esta jurisdicción; no obstante, admite como posible el que los especialistas puedan también, consciente o inconscientemente, dejarse influir por consideraciones políticas. Si este peligro fuere particularmente notorio, Kelsen se inclina por aceptar, más que una influencia oculta y, por tanto, incontrolable de los partidos políticos, una forma de participación legítima de éstos en la formación del Tribunal, por ejemplo, cubriéndose una determinada parte de los jueces del Tribunal a través de una elección parlamentaria en la que se tenga en cuenta la fuerza relativa de los diferentes partidos. De este modo, si los restantes puestos del Tribunal se atribuyen a especialistas, éstos podrán atender mucho más a consideraciones puramente técnicas, porque, en tal caso, su conciencia política se verá descargada por la colaboración de miembros llamados a la defensa de los intereses propiamente políticos.

El razonamiento de Kelsen en este último punto nos muestra, a nuestro entender, numerosos flancos débiles, el primero de los cuales nos viene dado por la enorme dificultad de discernir entre el mero especialista y el magistrado de vertiente más política, que, además, y siendo coherente con los propios postulados kelsenianos, deberá ser a la par un especialista. En el trasfondo de esta cuestión se sitúa la problemática de la naturaleza de los Tribunales Constitucionales y de la peculiar función que deben asumir. Es obvio que no estamos ante órganos políticos; de ellos no emanan actos de voluntad política; su misión es juzgar, interpretar la norma suprema, pero, por ello mismo, su tarea queda lejana a la que es propia de los jueces y Tribunales ordinarios. Todo ello, a su vez, conecta con la polémica en torno a "politicidad" del juez constitucional, que puede considerarse una controversia permanentemente abierta, y a la que vamos a aludir sumariamente.

B) LA POLEMICA EN TORNO A LA "POLITICIDAD" DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

En los años veinte, en el mismo instante de la recepción del sistema del control de constitucionalidad, iba a tener lugar en Europa una radical polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, controversia que si bien desde entonces puede estimarse apagada, al menos como cuestión de principio, se reaviva periódicamente con una asombrosa capacidad de permanencia.

Como nos recuerda García de Enterría (15), toda la polémica sobre los Tribunales Constitucionales versa siempre sobre las mismas dos cuestiones, bien conocidas. De una parte, la cuestión de la tensión entre política y Derecho, que inquiere si los graves problemas políticos que se someten a la decisión del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los métodos de una decisión judicial. ¿Es, por tanto, el Tribunal, a pesar de su nombre, una verdadera jurisdicción, o es más bien un órgano político, que decide políticamente bajo capa de sentencias? De otra, una segunda cuestión, íntimamente ligada a la anterior: ¿de dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, supuesto que él interviene justamente en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional? (16).

Lo cierto es que Carl Schmitt --y con ello retornamos a su conocida controversia con Kelsen--, en su brillante y apasionado trabajo de 1929 (Das Reichsgericht als Hüterder Verfassung), afirmará de modo categórico: "Una expansión sin inhibiciones de la justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino los Tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradicción en los términos" (17).

Como puede apreciarse, la preocupación de Schmitt gira en torno a la politisierung der Justiz. De ahí que propugne que el custodio de la Constitución ha de ser el jefe del Estado, pouvoir neutre por excelencia.

Kelsen combatirá con dureza los argumentos de Schmitt (18). Desde el punto de vista del Derecho positivo, considerará que la afirmación de Schmitt, de que el jefe del Estado es más idóneo que un Tribunal para la defensa de la Constitución, no encaja en el articulado del Código Constitucional de Weimar. Negará asimismo Kelsen consistencia a la crítica schmittiana de que la acción de un Tribunal no es democrática, pues entrega a una aristocracia de la toga la protección de la norma constitucional. Lo que Schmitt pretende, dice Kelsen, es sobrevalorar la competencia del presidente del Reich e infravalorar la función del Parlamento. La consecuencia política de los argumentos de Schmitt es que el pluralismo parlamentario pone en peligro la seguridad y el orden público, mientras la unidad del presidente representa la unidad del pueblo. De esta forma, los dos grandes poderes creados por el texto de Weimar aparecen como enemigos. El uno quiere destruir su unidad; el otro, defenderla. Uno, el Parlamento, viola la Constitución, y el otro la custodia.

De la argumentación expuesta podría inducirse que Kelsen propugna un tipo de democracia en el que el Ejecutivo sea débil y el Parlamento fuerte; sin embargo, como advierte La Pergola (19), tal apreciación no es correcta, ya que el jurista austríaco lo que desea es un sistema de equilibrio que no es sino el característico de la democracia constitucional, y que en la tesis schmittiana resulta quebrantado.

Un intento de sentar unas bases para la correcta resolución del problema tiene que tomar como punto de partida la tensión entre política y Derecho, que se agudiza de modo notable en el Derecho constitucional.

Por nuestra parte, creemos que es preciso partir de la clásica consideración de Triepel (20) de que el Derecho público no es actuable sin consideración a la política. Es obvio que conceptos como Estado de Derecho, Estado social, libertad, igualdad ..., no pueden ser interpretados sin tener muy presentes las ideas o convicciones sociales y políticas de una comunidad en un momento histórico concreto. Partiendo de esta premisa, pensamos, con Lucas Verdú (21), que la justicia constitucional óptima no se asienta en una consideración del órgano titular de la misma como una instancia puramente técnica según los esquemas kelsenianos de la pureza metódica, apartándolo de la realidad vital del Estado, que es dinamismo político; de ser así, el logro de a living constitution, una constitución viva, vigente, acorde con la realidad social, conseguido en Norteamérica a través de la judicial review, sería mera utopía.

Es sencillamente impensable --manifiesta Leibholz en dirección similar (22)-- para un Tribunal Constitucional considerarse totalmente desligado del orden político que va a ser afectado por sus decisiones. Sería una ilusión y, aún más, un intolerable formalismo positivista el opinar que en el campo del Derecho constitucional es posible o lícito aplicar de alguna manera una norma general, como, por ejemplo, la de igualdad de los ciudadanos, una garantía institucional o un principio como el del Estado de Derecho, sin intentar al mismo tiempo relacionarlas de manera coherente y significativa con la realidad política. Se puede incluso decir --subraya el propio Leibholz (23)-- que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional, cuando trata de aplicar rectamente las normas que necesitan de su interpretación, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión. Expresado de otro modo: un juez constitucional que pretenda cumplir rectamente su cometido deberá apreciar e interpretar las normas constitucionales no sólo con la ayuda de reglas e instrumentos de análisis gramaticales, lógicos e históricos, sino también, y sobre todo, por medio de un enfoque político sistemático. Quiere ello decir que debe apreciar la Constitución como un conjunto de significado unitario y que debe tener siempre presente el sistema implantado por la norma suprema como un conjunto global, cuya preservación debe orientar sus decisiones.

En todo caso, las reflexiones que preceden no pueden escorarnos al extremo opuesto de pensar que las decisiones de los Tribunales Constitucionales se han de adoptar por motivos de oportunidad o conveniencia política, operando de esta forma aquellos como auténticos órganos políticos (24). De ser así, se incurriría en lo que, en una obra clásica (25), Eduard Lambert denominara "el gobierno de los jueces". Ello, entre otras consecuencias, significaría el fin de la jurisdicción constitucional.

Es preciso finalmente significar que por relevantes que puedan ser las consecuencias políticas de sus fallos, las decisiones de los Tribunales Constitucionales son actos intelectuales de conocimiento jurídico, no actos de voluntad política. El primer presidente del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal), Höpker Aschoff, expresaría esta idea clarividentemente: "No es tarea del Tribunal Constitucional Federal --diría-- la de decidir sobre las luchas políticas, sino tan sólo la de controlar que en dichas luchas se respeten las normas de la Ley Fundamental, obligatorias para todos y que posibilitan el orden del conjunto" (26).

A la vista de cuanto hemos expuesto, se impone una reflexión final. Es evidente que la interdependencia entre lo político y lo jurídico contribuirá decisivamente a perfilar la peculiar fisonomía de los Tribunales Constitucionales tal y como, por ejemplo, en relación al BVerfG ha reconocido Maunz (27), o como, en similar dirección, ha precisado Leibholz (28), para quien el conflicto latente entre el elemento político, en movimiento constante, y el jurídico, preferentemente en inalterable reposo, o, para expresarlo de otra manera, entre existencialidad y normatividad, o, en un sentido aún más profundo, entre naturaleza y razón ética, es el que da tanto al Derecho Constitucional como a la jurisdicción constitucional su propia y peculiar impronta. Es, pues, en esa peculiar relación entre política y Derecho, en cuanto incide decisivamente sobre la hermenéutica constitucional, en donde encontramos la ultima ratio de las particularidades que en el plano orgánico nos ofrecen los Tribunales Constitucionales.

III. RASGOS GENERICOS DE LA COMPOSICION DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO COMPARADO

Atendiendo al perfil orgánico de los órganos titulares de la jurisdicción constitucional en la República Federal Alemana, Austria, Portugal, Italia y Francia (a sabiendas de la peculiar naturaleza del Conseil Constitutionnel), pueden entresacarse un conjunto de rasgos comunes, de sumo interés a efectos comparativos. Enunciaremos los que siguen:

1. Número de miembros. El número de magistrados integrantes de estos órganos oscila entre los nueve del Consejo Constitucional francés (a los que habrá que añadir los ex presidentes de la República) y los dieciséis del BVerfG, pasando por los trece del Tribunal portugués, los catorce del austríaco y los quince de la Corte Costituzionale italiana. Vemos, pues, como el total de jueces no es excesivamente elevado en ninguno de los casos, lo que encuentra su lógica en la función que deben desempeñar.

2. Intervención destacada del Parlamento. Uno de los rasgos comunes del proceso de nombramiento de los magistrados constitucionales en los órganos a que venimos refiriéndonos es el destacado papel que en el mismo corresponde al Parlamento. Así, en la R.F.A., los dieciséis miembros del BVerfG son elegidos, por mitad, por el Bundestag y el Bundesrät, y algo similar cabe decir del Tribunal Constitucional portugués, en el que diez de sus jueces son elegidos por la Asamblea de la República de un total de trece. En Austria, aunque también intervienen las dos Cámaras del Parlamento, el papel preponderante corresponde al Gobierno federal, que propone al presidente, vicepresidente y seis magistrados de un total de catorce que componen el Tribunal.

En cuanto a Italia y Francia, la composición de sus respectivos órganos de control de constitucionalidad es más equilibrada, en cuanto que en su nombramiento participan tres instancias diferentes: el presidente de la República, el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras y las supremas magistraturas ordinaria y administrativas, en Italia, y los presidentes de la República, de la Asamblea Nacional y del Senado, en Francia.

En definitiva, pues, a la vista de la procedencia de los jueces constitucionales, se aprecia con nitidez una clara primacía parlamentaria, que encuentra su contrapeso en un conjunto de mecanismos formales de dispar naturaleza, a los que nos referiremos de inmediato.

Por nuestra parte, subrayaríamos finalmente la singularidad del procedimiento tripartito italiano, que Pizzorusso (29) ha vinculado a la función arbitral entre los diversos poderes del Estado que cumple la Corte Costituzionale.

3. Mecanismos de salvaguarda frente a la politización partidista. La primacía parlamentaria a que acabamos de referirnos nos plantea un problema de importancia: el influjo de los partidos políticos en las propuestas de magistrados constitucionales y el peligro de politización partidista que de ello puede derivarse. Es obvio que en una democracia de partidos, la influencia de éstos en cuantas decisiones competen al Parlamento está fuera de toda duda. Esta circunstancia suscita el temor de que el Tribunal Constitucional pueda convertirse en una especie de tercera Cámara, lo que, no hace falta decirlo, frustraría de raíz su posible funcionalidad. A evitar ese peligro se endereza un elenco de mecanismos legales, de entre los que, sin ánimo exhaustivo, nos referiremos a: la exigencia de mayorías cualificadas, la limitación temporal del período de desempeño del cargo y la imposibilidad de reelección y, finalmente, la exigencia de una determinada cualificación técnico-jurídica.

a) La exigencia de una determinada mayoría cualificada para que pueda prosperar la propuesta de nombramiento de una persona como juez constitucional adquiere su máxima relevancia cuando el proponente es un órgano parlamentario. La necesidad de alcanzar estas mayorías obliga a un cierto consenso entre las fuerzas políticas con representación parlamentaria, lo que no sólo puede coadyuvar a neutralizar una excesiva politización en los nombramientos, sino que, al unísono, conduce a que los magistrados constitucionales puedan gozar de una amplia legitimación parlamentaria.

Todo ello es importante, pues no cabe ignorar que, como significara Mortati (30) en referencia a los debates constituyentes italianos, un control de constitucionalidad que se llevase a cabo por un órgano que fuese un simple reflejo de las fluctuaciones de la opinión pública, limitándose a registrar la voluntad de los partidos mayoritarios, perdería su razón de ser, pues ésta sólo quedará satisfecha cuando se confiera a los jueces una relativa independencia de las fuerzas políticas. "Una Corte longa manus delle Camere e dei partiti --afirma La Pergola (31), en palabras que hacemos por completo nuestras-- è, forse, concepibile in un regime assembleare. Non lo è afatto, tuttavia, in una democrazia constituzionale."

b) De cierta importancia en orden a la independencia de los magistrados constitucionales y a la propia calidad de su labor son el período de duración del cargo y la posibilidad de reelección.

De la duración del cargo depende, como afirma Albrecht Weber (32), la continuidad, la petrificación o la capacidad innovativa de la jurisdicción constitucional. Contra lo que pueda pensarse, la independencia de los jueces constitucionales no sólo se garantiza a través de un nombramiento vitalicio, sino que podrá garantizarse asimismo por medio de un nombramiento de duración limitada. En cualquier caso, a nuestro entender, resulta más trascendente para la independencia judicial de los magistrados constitucionales la imposibilidad de reelección.

Por lo que se refiere a la elección vitalicia, al margen ya del Tribunal Supremo norteamericano, cuyos miembros desempeñan sus cargos según la conocida fórmula de "mientras observen buena conducta", fórmula defendida por Alexander Hamilton en la Convención constituye (33), y respecto de la cual, como recuerda Charles Evans Hughes (34), habría una sorprendente unanimidad de opiniones; al margen, decimos, de este supuesto, la elección vitalicia también se conoce en Austria, en donde, sin embargo, se fija como límite máximo la edad de setenta años.

En todo caso, no cabe ignorar los graves inconvenientes que se derivan de la duración vitalicia del cargo de juez constitucional. A ellos se ha referido Zagrebelsky (35), quien advierte acerca de la dificultad que tal circunstancia entrañaría para garantizar un mínimo de correspondencia entre las orientaciones de juez constitucional y aquellas otras que emergen de los órganos representativos.

En los órganos de la justicia constitucional de los restantes países, el período de desempeño del cargo de juez constitucional varía sustancialmente, oscilando de los doce años de los magistrados del BVerfG a los seis de los integrantes del Tribunal portugués, pasando por los nueve años de los miembros de la Corte Constituzionale y del Conseil Constitutionnel.

En cualquier caso, el dato precedente se ha de poner en conexión necesariamente con la circunstancia de la posibilidad/imposibilidad de reelección. Parece claro que la reelección indefinida puede llegar a anquilosar al Tribunal y, por ello mismo, a su jurisprudencia, propiciando la petrificación de la norma suprema, algo absolutamente desaconsejable desde cualquier punto de vista. De ahí que pueda constatarse un cierto acuerdo doctrinal en torno a la conveniencia de la irreelegibilidad.

Tanto en la R.F.A. como en Italia (36) puede hablarse de una irreelegibilidad absoluta, y, a nuestro modo de ver, otro tanto puede decirse de Francia, pese a que el artículo 56 de la Constitución de 1958 no deje del todo clara esta cuestión, que, por lo demás, como advierte Luchaire (37), nunca ha sido del todo zanjada.

No sucede así en Portugal, en donde la Ley 28/1982, del 15 de noviembre, de organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ha venido a posibilitar la reelección de los jueces del Tribunal, lo que puede comprenderse si se advierte que el período de ejercicio de sus funciones es de tan sólo seis años.

c) Otro aspecto de interés nos viene dado por la cualificación técnico-jurídica exigida para poder acceder a un órgano como el que nos ocupa. A este respecto, es preciso constatar que la normativa constitucional o, en su caso, de desarrollo constitucional, se nos presenta en todos los países analizados, con la sola salvedad de Francia, como especialmente homogénea.

En efecto, siguiendo los consejos de Kelsen, se trata de exigir que quienes se incorporen a los órganos encargados de velar por la constitucionalidad de las leyes sean personas dotadas de un determinado bagaje de conocimientos jurídicos. La doctrina ha estimado, con razón, imprescindible esta cualificación, considerándola como uno de los aspectos que más destacadamente puede contribuir a equilibrar el excesivo peso que los órganos políticos suelen tener en el nombramiento de los jueces constitucionales; en esta dirección, Virga (38) entiende que se trata de la única circunstancia capaz de evitar que los órganos de la jurisdicción constitucional incurran en un acentuado carácter político. En último término, no se puede ignorar que, como bien sostiene, Mortati (39), un Tribunal de esta naturaleza "deve anzitutto contare sull'altezza morale ed intellettuale dei suoi componenti".

4. Estatuto jurídico de los magistrados. El estatuto jurídico de los magistrados constitucionales debe encaminarse prioritariamente a la salvaguarda del principio de independencia en el ejercicio de su trascendental función. La independencia personal y objetiva resulta verdaderamente imprescindible en orden al desempeño neutral de aquélla.

Esta independencia se encuentra en ocasiones explícitamente consagrada, mientras que las más de las veces es fruto de la independencia judicial, constitucionalmente garantizada, de todos los jueces y magistrados ordinarios.

En todo caso, de forma indirecta, la independencia judicial se deduce de la inamovilidad, del fuero jurisdiccional y de la inmunidad, así como del régimen de incompatibilidades, de indiscutible interés, y sobre el que vamos a detenernos a renglón seguido.

Como pauta general, cabe decir que rige la incompatibilidad con el mandato parlamentario o con cualquier otro mandato representativo a nivel estatal, federal, regional o municipal. A ello se une la incompatibilidad con el ejercicio de cualquier cargo público o actividad profesional.

Sin embargo, la cuestión más polémica se suscita en torno a la posible incompatibilidad con la pertenencia a partidos políticos o con el desempeño de cargos o funciones directivas en los mismos.

A este respecto, hemos de significar que en Italia se prescribe la interdicción de toda actividad inherente a una asociación o partido político, lo que debe entenderse en el sentido no tanto de prohibición de afiliación cuanto en el de interdicción de toda actividad política. En Austria, la misma norma constitucional determina que no podrán pertenecer al Tribunal Constitucional personas que sean empleados o funcionarios de cualquier índole de algún partido político. Y en Portugal, la Ley 28/1982 prescribe que los jueces del Tribunal Constitucional no podrán ejercer ninguna función en los órganos de partidos, asociaciones políticas o fundaciones con ellos conexas, ni desenvolver actividades político-partidistas de carácter público. Asimismo, durante el período de desempeño del cargo de juez del Tribunal quedará en suspenso la afiliación en partidos o asociaciones políticas.

El reverso de esta normativa nos los ofrece Francia. Aquí, la situación es enteramente opuesta, pues, como señala Luchaire (40), nada impide a un miembro del Consejo Constitucional desempeñar una determinada actividad política, ni incluso presentarse como candidato a unos comicios. En lógica sintonía con ello, los miembros del Consejo pueden militar en formaciones políticas, bien que un Decreto de 13 de noviembre de 1959 les prohíba ocupar en el seno de un partido o grupo político cualquier puesto de responsabilidad o dirección. Todo ello redunda en la insuficiencia de garantías para la salvaguarda de la ineludible imparcialidad del juez constitucional (41). Lo anómalo de tal situación a llevado a René Chiroux ha manifestar (42) que es preciso salir de la hipocresía que caracteriza actualmente el status de los miembros del Consejo, tras lo que se inclina por una reforma que asegure una auténtica independencia.

A nuestro modo de ver, es claro que la independencia de los magistrados constitucionales, como advierte La Pergola (43), sólo se encuentra en su propia conciencia; sin embargo, parece indudable que un estatuto jurídico que propicie una actividad política sin fronteras chocará de modo frontal con la naturaleza jurisdiccional propia de la función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales.

IV. LA DESAFORTUNADA COMPOSICION DEL TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES

El único, y un tanto frustrado, precedente de nuestro actual Tribunal Constitucional lo constituye el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República. A efectos comparativos, presenta cierto interés contemplar su composición, aun cuando sólo sea para mostrar la antítesis de lo que no debe ser un órgano de esta naturaleza.

Comenzaremos significando que el Tribunal de Garantías, creado en 1931, no fue fruto inspirado de un designio unívoco, sino resultado final de diversos ensayos y tanteos, que, a su vez, no son sino la consecuencia última de una serie de contradicciones subyacentes en el propio constituyente (44). La confusión y aun la contradicción, de propósitos que presidió todo el proceso de construcción jurídica de la institución, y de la que constituye buena muestra el hecho de que fuera considerado por muchos de los diputados constituyentes como un remedo de la suprimida Cámara Alta, propiciaría lo que algún autor ha llamado un "guadiana de soluciones" que afecta a la práctica totalidad de aspectos que perfilan su modelo concreto de funcionamiento.

Ya en el seno de la Comisión Jurídica Asesora, que elaboraría el texto del Anteproyecto de Constitución, como habría de revelar uno de sus más destacados miembros, el maestro Posada, una de las cuestiones en mayor grado debatidas sería la organización del Tribunal (45).

Esa confusión a la que con anterioridad aludíamos la encontramos asimismo, a nivel de enunciación de propósitos, en el discurso de presentación del Proyecto de Constitución a la Asamblea Constituyente, pronunciado por don Luis Jiménez de Asúa (46), quien manifestaría que el Tribunal de Garantías que creaba el Proyecto era parecido en parte al de Austria, "pero, sobre todo, es una síntesis del Tribunal Constitucional de Norteamérica, del Juicio de Amparo de México y del de Conflictos de Francia". Curiosa síntesis ésta entre órganos y procedimientos, de difícil, por no decir imposible, encaje.

Por lo demás, en el debate constituyente se aprecia una falta de convicción acerca de lo que entraña verdaderamente la jurisdicción constitucional, a la par que, desde una perspectiva estrictamente orgánica, un proceso de acentuamiento del componente político del Tribunal.

A la vista del artículo 122 de la Constitución de 1931 y de su ulterior desarrollo en la Ley Orgánica del Tribunal de junio de 1933, caben hacer las siguientes consideraciones críticas:

a) En primer término estamos ante un órgano que, con sus 26 miembros, se nos presenta como excesivamente amplio y numeroso, incapaz, diríamos, de cumplir eficazmente sus funciones.

b) En segundo lugar, su mixtura y heterogeneidad habrían necesariamente de dificultar el cumplimiento de sus, por lo demás, muy dispares competencias.

c) En tercer término, la independencia del Tribunal de Garantías respecto de otros órganos constitucionales quedaba bastante en entredicho a la vista de su composición: la designación parlamentaria de su presidente: el hecho de que dos de sus miembros no sólo hubiesen de ser elegidos por las Cortes, sino que compatibilizasen su función de vocales del Tribunal con el ejercicio del mandato parlamentario, lo que les convertía en juez y parte, y, en fin, la intervención gubernamental en el nombramiento de los presidentes del Tribunal de Cuentas y del Alto Cuerpo Consultivo de la República, ambos miembros natos del Tribunal de Garantías; todo ello, en definitiva, hacía dudar muy seriamente de la independencia real de los miembros de este órgano.

d) En cuarto lugar, la inexigencia constitucional de una mínima cualificación técnico-jurídica respecto de los vocales integrantes del Tribunal, circunstancia que se haría más patente aún tras la elaboración de la Ley de junio de 1933, haría posible, como recordaría ulteriormente Alcalá-Zamora (47), que "los partidos todos convirtiesen la holgura discrecional para designar los vocales en apasionamiento sin límites para imprimir, mediante aquéllos, a la institución una manifiesta tendencia política".

e) Por último, como reconocería el maestro Posada (48), los vocales representantes de las regiones habrían de constituir el portillo principal por el que se introdujo el factor político, la politización más radical --diríamos nosotros-- en el Tribunal.

A la vista de las precedentes consideraciones, no debe extrañarnos que los partidos, en la línea de hiperpoliticismo que les caracterizó durante la Segunda República, hicieran de las elecciones de vocales del Tribunal campo abonado para su enfrentamiento político. El Tribunal de Garantías se convirtió de este modo en una nueva arena política, y las primeras elecciones de vocales representantes de las regiones, celebradas en septiembre del año 1933, corroborarían cumplidamente esta apreciación. En estas condiciones, es evidente que un Tribunal de esta naturaleza estaba irremisiblemente condenado al mayor de los fracasos, como así habría de acontecer en último término (49).

V. LA CONFIGURACION ORGANICA DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1978 dedica el primero de los preceptos del título IX (el artículo 159) al diseño del perfil orgánico del Tribunal Constitucional, precepto que a su vez es desarrollado básicamente por los artículos 16 a 26 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

A la vista del contenido de aquel precepto constitucional hemos de significar ante todo que nos hallamos ante una norma que, desde una óptica comparada, se sitúa a mitad de camino entre aquellos preceptos en exceso casuistas, acaso en algún momento reglamentistas, cual sería el caso de los correspondientes de la Constitución austríaca, y aquellos otros que apenas si se circunscriben a trazar un somero diseño del órgano que nos ocupa, al objeto de que sea el legislador ordinario quien lo perfile, cual sería el supuesto de los preceptos equivalentes de la Bonner Grundgesetz y de los Códigos Constitucionales de Grecia y Portugal. Quizá sea el artículo 135 de la Constitución italiana el precepto con mayor analogía con el que ahora nos ocupa.

Antes de entrar en el análisis concreto de los distintos aspectos que delinean el perfil orgánico del Tribunal, nos referiremos de modo sumario al debate constituyente y al tema central que en el mismo quedó planteado: el de la legitimidad democrática de los magistrados constitucionales.

A) EL DEBATE CONSTITUYENTE Y LA CUESTION DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRATICA DE LOS MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES

Conviene comenzar poniendo de relieve que, en alguna medida, el debate constituyente sobre el título IX de nuestra lex legum reproduce situaciones ya planteadas con anterioridad en los procesos constituyentes de otros países europeos. De Vega ha llegado a hablar a este respecto de un verdadero mimetismo en relación al proceso constituyente italiano (50).

Y esta reiteración de discusiones se hará más fácilmente perceptible aún en cuanto atañe al perfil orgánico del Tribunal. Basta con repasar las consideraciones que en torno a esta misma cuestión efectuara Taylor Cole (51), en relación con los debates constituyentes habidos en Austria (1919-20), la R.F.A. (1948-49) e Italia (1946-47), para darnos cuenta de la similitud (52).

En todo caso, un análisis global de los debates nos muestra que en ningún momento se esgrimieron argumentos contrarios a la institución. Las enmiendas presentadas tuvieron un carácter fundamentalmente técnico, circunscribiéndose a cuestiones de detalle o puntuales, circunstancia que quizá pueda explicarse por el generalizado consenso en torno al tema por parte de las dos grandes formaciones parlamentarias: UCD y PSOE.

Desde luego, las mayores reticencias provinieron del PCE. Por parte de los comunistas existía, como bien pusieron de relieve Rubio y Aragón (53), no tanto una oposición cuanto una reserva, un recelo frente a la institución, fruto de la tendencia conservadora que entreveían en ella (54). La crítica fundamental frente a la normativa constitucional bien podría quedar subsumida en las siguientes consideraciones de Solé Tura (55): "No deja de preocuparnos la regulación del Tribunal Constitucional, que puede convertir a éste en un superpoder difícilmente controlable por los órganos representativos del sufragio universal."

En otro orden de consideraciones, es de interés observar que, en los trabajos constituyentes, el influjo del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República fue esporádico y del todo marginal (56). A este respecto, Peces-Barba, miembro del PSOE en la Ponencia constitucional, pondría de relieve en el Pleno del Congreso de los Diputados (57) cómo el sistema de elección por el que optaba el artículo 159 de nuestra Magna Carta suponía un indudable progreso sobre los viejos sistemas de elección corporativa, en clara alusión al texto de 1931, afirmación que, por los demás, nos parece evidente. "Nos importa sobre todo subrayar --manifestaría el diputado socialista-- que el sistema de elección de los jueces miembros del Tribunal Constitucional es el sistema más democrático posible. Entendemos que sobre todo (los ocho magistrados provenientes del Congreso y Senado), al ser elegidos por los órganos que representan la soberanía nacional, tienen una condición mucho más democrática que cualesquiera de los viejos sistemas de elección corporativa, como las propuestas hechas por las Universidades o por los Colegios de Abogados."

Como puede fácilmente apreciarse, en las reflexiones del señor Peces-Barba y en el mismo trasfondo de los debates constituyentes en torno al tema que nos ocupa se dejaba entrever una polémica ya tradicional en la literatura jurídico-política: la legitimidad democrática de los magistrados del Tribunal, cuestión que Mauro Cappelletti ha considerado (58) como el "formidable problema" del control judicial de constitucionalidad, y que se suscita al abordar la función y la legitimidad democrática de unos individuos (los jueces) relativamente exentos de responsabilidad, que llenan con su propia jerarquía de valores o "predilecciones personales" los recipientes relativamente vacíos de conceptos tan vagos como los de "libertad", "igualdad", "sensatez", "ecuanimidad" y "proceso conforme a derecho". Nos detendremos con brevedad en esta problemática.

En su conocida obra Democracia y desconfianza, John Hart Ely (59) se ha planteado la misma cuestión al advertir cómo la función central de la revisión judicial es al mismo tiempo su problema nuclear, que no es otro sino el de que un órgano que ni ha sido elegido, ni es políticamente responsable, se dirige a los órganos representativos del pueblo indicándoles que no pueden gobernar como quisieran.

A la vista de esta supuesta incongruencia, un amplio sector doctrinal, a cuyo frente se sitúa Cappelletti (60), entiende que es de todo punto necesario evitar un error muy difundido: el de identificar democraticidad con representatividad popular. La legitimación o "investidura democrática" del juez no deriva, a diferencia de lo que ocurre con los órganos políticos, en sentido estricto, del hecho de que represente a un electorado frente al que sea responsable directa o indirectamente. La legitimación democrática del juez deriva del respecto a las características y garantías de la justicia natural (61), que constituyen, al mismo tiempo, el límite y la fuerza de la función judicial. Y esta consideración es perfectamente extrapolable a los jueces constitucionales, cuya legitimación democrática sólo puede fundarse en argumentos análogos a los empleados con referencia a los jueces en general. En definitiva, pues, la legitimación de un Tribunal Constitucional no deriva de la elección popular, sino de la función que desempeña de custodia de la norma suprema; nos hallamos, consecuentemente, ante una legitimación secundum quid (62).

Algún autor incluso (63) ha llegado a considerar inevitable la ausencia de legitimación democrática en estos órganos, pues sólo así --se afirma-- podrá asegurarse la indispensable neutralidad política del juez constitucional. Aun cuando sea un tanto rotunda esta posición, parece claro que la inclusión de un componente político en los órganos de la justicia constitucional no debe pretender explicarse como un intento de dotar al órgano de una legitimación democrático-representativa. Bien al contrario, la presencia de ese componente político, que, por ejemplo, se detecta en el papel dominante de los órganos políticos con vistas a la elección de magistrados, se justifica por las propias peculiaridades de la hermenéutica constitucional, y por ello mismo, y en último término, por la misma función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales.

La interpretación constitucional, como de alguna forma ya hemos advertido, es una tarea técnica muy delicada, que exige tanto unos profundos conocimientos de las técnicas jurídicas como una acentuada sensibilidad política. Como el juez Holmes afirmara, las disposiciones constitucionales no son fórmulas matemáticas cuya esencia esté en la forma, sino instituciones orgánicas vivas, cuya significación es vital y no formal; y en el desarrollo de esa vitalidad cobra toda su virtualidad la interpretación constitucional; quizá por ello mismo, McWhinney (64), tras resaltar la trascendencia que los hechos sociales ejercen sobre la hermenéutica constitucional, haya significado que "recognition of this proximate relationship or symbiosis between positive law and societal facts is the beginning of judicial wisdom".

De otro lado, con el devenir del tiempo, se ha ido acentuando la diferenciación entre la interpretación constitucional y la del derecho positivo ordinario; en ello ha desempeñado un papel importante el paso de una consideración estrictamente formal, apoyada en los postulados teóricos de la rigidez constitucional y de la supremacía de la Constitución, a una estimación del conjunto de valores que inspiran el orden constitucional democrático, a una inequívoca postura de defensa de estos valores, a la tendencia a realizarlos y, en definitiva, a cumplir una misión integradora del Estado a través de esta institución (65).

Además de todo lo expuesto, resulta evidente el significado político de los conflictos de naturaleza constitucional; ello, desde luego, no obsta para que su resolución pueda y deba sujetarse a criterios jurídicos y a formas jurisdiccionales; por el contrario, como ya reseñara Leibholz (66), uno de los basic principles de la jurisprudencia constitucional es que los litigios y controversias de índole y planteamiento puramente políticos (que no deben confundirse con aquellos otros conflictos de contenido político y planteamiento jurídico) estén excluidos de su jurisdicción.

En resumen, si bien no es posible desconocer que la función de los órganos titulares de la jurisdicción constitucional es en parte política, hay que enfatizar en el sentido de que esa función tiene que analizarse con criterios y procedimientos jurídicos. Sin embargo, y por la propia peculiaridad de la hermenéutica constitucional, el elemento político se hallará presente de una u otra forma, presentándosenos como la resultante última de la peculiaridad de la labor que cumplen los Tribunales Constitucionales, no, por contra, como la consecuencia de la búsqueda de mecanismos de legitimación democrática de aquéllos.

"El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros." De esta guisa comienza el artículo 159.1 de la CE. De entrada, hemos de subrayar el acierto que supone la constitucionalización del número de miembros integrantes del Tribunal, pues ello soslaya una posibilidad de control político sobre la composición de nuestro "supremo intérprete de la Constitución".

Por lo demás, el número de doce miembros puede considerarse mesurado y prudente; creemos que casa a la perfección con las consideraciones de Kelsen, ya referidas, en el sentido de que el número de componentes de estas instancias no fuese excesivamente elevado. Como en esta dirección advirtiera Tomás Villarroya (67), el Tribunal no debe parecerse a una Asamblea llamada a discutir cuestiones políticas, sino que debe ser una instancia llamada a cumplir la misión jurídica de interpretar y aplicar la Constitución. De otra parte, el número reducido puede contribuir a la formación de un espíritu corporativo que dote al Tribunal de cohesión y prestigio y a sus fallos de la mayor autoridad y calidad posibles.

Ello no obstante, el número total de jueces constitucionales ofrece un aspecto polémico: se trata de un número par, cuestión ya advertida en el debate constituyente, en el que los senadores señores Sánchez Agesta y Ollero alzaron sus voces en pro de la conveniencia de un número impar, que bien pudo ser el de quince. Con ello se hubiera soslayado la dificultad de un posible empate a votos, que, a priori, no parecía tener otra salida que la del voto de calidad del presidente del Tribunal.

Entre la doctrina, Almagro Nosete ha relativizado (68) --situándose con ello en una posición claramente minoritaria-- la importancia de esta cuestión. Por nuestra parte, entendemos que, aun siendo cierto que las múltiples variantes a que responde la expresión de voluntad de un órgano colegial no pueden ser puntualmente previstas en sede normativa, es evidente que el número par de magistrados aumenta de modo considerable el peligro de empate a la hora de adoptar una decisión por parte del órgano en cuestión.

En el caso de que el empate se produzca, la Ley Orgánica del Tribunal ha recurrido al "voto de calidad" del presidente, circunstancia no sólo anómala, sino que, como bien pusiera de relieve Alzaga (69), puede complejizar y politizar en exceso la elección del presidente del Tribunal. El tema, de otro lado, presenta una hondura jurídica mayor, al conectarse con la posición jurídica de igualdad de los magistrados, circunstancia que ha venido preocupando de modo especial a la doctrina italiana (70).

Por lo demás, no estamos ante una hipótesis puramente especulativa o de laboratorio, sino que, como es sabido, en tres ocasiones una sentencia se ha tenido que decidir en atención al voto de calidad del presidente (71).

Dada la imposibilidad de alterar el número de magistrados, a salvo, es claro, una reforma constitucional, nosotros nos inclinaríamos, al igual que hace D'Orazio en Italia (72), por la conveniencia de un sistema que atribuyera un contenido jurídico concreto a la paridad de votos, en vez de hacer depender el fallo de la voluntad presidencial. Esta es, por ejemplo, la fórmula alemana, por cuya virtud, "en el supuesto de empate de votos, no cabe constatar una infracción de la Constitución". Se opta, pues, por una presunción de constitucionalidad de la norma recurrida, salvo que una mayoría de jueces constate formalmente que la norma fundamental ha sido conculcada.

A tenor del artículo 159 de nuestra lex legum, en la propuesta de los magistrados intervienen los restantes órganos constitucionales; esto es, el Gobierno, las dos Cámaras y el Consejo General del Poder Judicial. En principio, esta circunstancia, abstractamente considerada, hay que juzgarla positiva, pues, como señala García Pelayo (73), con ella se acentúa la significación integradora del Tribunal.

Ahora bien: la crítica se torna negativa a la vista del modo específico como se reparten los magistrados entre los diversos órganos constitucionales, dado el excesivo peso de los órganos políticos en la elección.

Si atendemos al hecho evidente de que las relaciones entre los distintos poderes se canalizan en un régimen parlamentario a través de los partidos, puede vislumbrarse la posibilidad, en verdad preocupante, de que un mismo partido, con una significativa mayoría en ambas Cámaras, y que, por ello mismo, a la par forma Gobierno, pueda llegar a controlar completamente el nombramiento de los magistrados constitucionales, lo que pondría en grave peligro esa función de equilibrio constitucional que de alguna manera ha de desempeñar nuestro supremo intérprete de la Constitución. A todo ello habría que unir una consideración adicional: la minusvaloración del Poder Judicial a la hora de la propuesta de magistrados constitucionales.

A la vista de estas consideraciones, comúnmente constatadas por la doctrina, ésta ha advertido acerca del peligro de politización partidista, politización que debe entenderse no como la total ausencia de valoración política de las cuestiones que se someten al Tribunal, sino como la posible metamorfosis de la naturaleza de sus resoluciones, que de ser declaraciones de conocimiento jurídico pasarían a configurarse como expresiones de voluntad política.

Este ha sido el caso de Trujillo (74), quien ha mostrado su preocupación por las posibles coloraciones políticas que pudieran acompañar a los compromisos que han de preceder a las correspondientes propuestas de nombramiento. El mismo Burdeau (75), refiriéndose de modo específico a nuestro Tribunal, ha significado que, por su composición, es un órgano de dominante política.

Bien es verdad que no faltan juicios opuestos, entre los que se encuentra el del profesor De Esteban (76), para quien los jueces constitucionales no deberían asumir la tentación de apartarse demasiado de la regla democrática de la mayoría; la propia naturaleza de los Tribunales Constitucionales exige que haya de admitirse su composición política; por ello mismo, entiende De Esteban que frente a la concepción purista y asexuada del Tribunal Constitucional es comprensible que la norma suprema haya tenido en cuenta también que la composición del Tribunal refleje de alguna manera la correlación de fuerzas parlamentarias, a fin de hacer válidas jurídicamente las pretensiones mayoritarias de cada momento que no excedan de una interpretación adecuada y progresiva de aquélla. Y al margen de nuestra doctrina, La Pergola considera (77) que "il disegno del Tribunale Costituzionale è forse il tratto più felice dell' intero testo normativo".

Por nuestra parte, quisiéramos efectuar varias consideraciones en torno a la cuestión que ahora ocupa nuestra atención.

a) En primer lugar, en Europa, los órganos de la justicia constitucional se nos presentan como órganos de carácter técnico, pero, en buena medida, de designación política, o más bien por instancias políticas; en algún caso, como el germano-federal, esas instancias monopolizan el proceso de nombramiento de los componentes de estos órganos. Y tal circunstancia no ha propiciado --el caso alemán es patente-- una politización partidista de los Tribunales Constitucionales.

b) En segundo término, parece indudable que el Tribunal Constitucional interpreta un Derecho, como es el constitucional, de claro contenido político. A ello hay que añadir que, en muchas ocasiones, la demandas planteadas ante el mismo son la formulación en términos de litis jurídica de cuestiones o conflictos políticos, lo que tiene como consecuencia que sus decisiones, aun orientadas y fundamentadas en parámetros y valores jurídicos, tengan una significación y unos efectos no sólo para el ejercicio de las actividades políticas del Estado, sino también en relación a las respectivas posiciones adoptadas por los partidos políticos. Por todo ello, parece comprensible que los órganos políticos, y aun la misma clase política, deseen hacer oír su voz en el momento de la elección de los magistrados, posibilitando al mismo tiempo que las personas propuestas, además de un elevado bagaje de conocimientos técnico-jurídicos, posean una cierta sensibilidad política.

c) En tercer término, no podemos ignorar que nuestro código constitucional ha diseñado un órgano relativamente homogéneo, lo que no hubiera sido posible de intervenir en la elección de sus miembros órganos ajenos a los del Estado (bien regionales o autonómicos, bien corporaciones sociales, etc.), o de no exigirse indiscriminadamente una especialización técnico-jurídica. Este rasgo de la homogeneidad del Tribunal, que lo aparta radicalmente del Tribunal de la Segunda República, nos parece un dato enormemente positivo.

d) En cuarto lugar, afirmar apriorísticamente que el diseño actual del Tribunal conduce de modo inexorable a su politización, ni parece razonable ni se puede sustentar en una fundamentación mínimamente objetiva.

e) En quinto lugar, creemos que el Tribunal Constitucional debe responder, en términos generales, a las corrientes de opinión existentes en el país; debe sintonizar con el sentir social; no puede ser un órgano desvinculado de la sociedad, y desde este punto de vista, estamos de acuerdo con el profesor De Esteban en la inconveniencia de una concepción "purita y asexuada" de los magistrados, lo que no debe entenderse en el sentido de que propugnemos una perfecta sintonía del Tribunal con las mayorías parlamentarias en cada momento existentes; sería un grave error que el Tribunal reflejara miméticamente el perfil político-parlamentario; ello le convertiría en una especie de tercera Cámara.

f) Finalmente, pensamos que lo importante no es tanto la búsqueda de un modelo ideal, que creemos no existe, como la consecución de un acuerdo mayoritario entre las diferentes fuerzas políticas, por virtud del cual éstas se comprometan a admitir que, independientemente de cualquier coyuntura política concreta, el principio rector que habrá de regir las propuestas de magistrados habrá de ser el de la búsqueda de un consenso lo más amplio posible en torno a las personas de los propuestos.

D) LOS FRENOS FRENTE A LA POLITIZACION

La Constitución, al igual que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, han previsto un conjunto de frenos u obstáculos que se oponen al peligro de vinculación partidista de los magistrados constitucionales. A esos mecanismos vamos a pasar a referirnos a continuación.

Seis son los mecanismos legales que se orientan en la dirección apuntada:

a) La exigencia de mayorías cualificadas para las propuestas provenientes del Congreso, del Senado y, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/1985, del Consejo General del Poder Judicial;

b) El largo período de nueve años de desempeño del cargo de magistrado constitucional;

c) La renovación parcial del Tribunal;

d) La irreelegibilidad inmediata de los miembros del Tribunal;

e) La exigencia constitucional de una cierta cualificación técnico-jurídica para poder ser propuesto magistrado, y

f) La concreción de un estatuto jurídico para los magistrados constitucionales similar al de los miembros del Poder Judicial, en el que tiene un peso específico propio el régimen de incompatibilidades.

Nos referiremos ahora de modo sucesivo a los cinco primeros, analizando separadamente el estatuto jurídico de los magistrados constitucionales.

El artículo 159.1 de nuestra lex legum exige que los ocho magistrados cuya propuesta corresponde al Congreso y al Senado cuenten como mínimo con el respaldo de los tres quintos de los miembros de cada Cámara. Este requisito se sitúa en la línea ya seguida en la R.F.A. e Italia, y su función es en todos los casos idéntica: propiciar que las personas propuestas lo sean con un amplio respaldo parlamentario, haciendo necesario el entendimiento entre la mayoría y la oposición, lo que a su vez conduce, como advierte D'Orazio (78), a posibilitar "di spoliticizzazione dell'elezione, o meglio, di una politicizzazione equilibrata e neutralizzata". Ello habrá de redundar en la neutralidad política de los jueces constitucionales.

La Ley Orgánica del Poder Judicial ha hecho extensiva esta exigencia a las propuestas que tengan su origen en el Consejo General del Poder Judicial. El mecanismo en cuestión se nos antoja de todo punto loable; es más si algo pudiera objetarse al mismo, a nuestro entender, sería que el constituyente se quedó un tanto alicorto en su concreción cuantitativa. Pensamos que debiera haberse fijado, en relación con ambas Cámaras, una mayoría de dos tercios del total de componentes de cada una de ellas. La finalidad última de este requisito procedimental: incentivar, hacer poco menos que imprescindible un acuerdo entre las diferentes formaciones parlamentarias, justificaría cumplidamente nuestra pretensión.

Por supuesto que no han faltado posturas doctrinales críticas frente a esta exigencia; en algún caso han provenido de la preocupación ante el hecho de que este requisito pudiera impedir o retrasar significativamente la propuesta de los magistrados (79). Desde luego, este peligro resultaba sumamente preocupante respecto de la constitución inicial del Tribunal. Sin embargo, superado ese momento, el problema, en buena medida, ha desaparecido. Y ello, por mor de la previsión del artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/79, del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor: "Los magistrados del Tribunal Constitucional continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles." Esta previsión legal introduce entre nosotros el llamado instituto de la prorogatio, que posibilita la continuidad de las funciones del Tribunal; al optarse por la continuidad de los magistrados en el ejercicio de sus funciones hasta que tomen posesión sus sucesores, se soslaya el peligro de parálisis del Tribunal, lo que podría acaecer en el supuesto de no ser posible una propuesta parlamentaria con el respaldo de los tres quintos de los miembros de una Cámara y no acogerse el instituto de la prorogatio. De otra parte, este instituto convierte en ineficaz el intento de una fuerza política parlamentaria de obstruir intencionadamente una propuesta de magistrados. En definitiva, la prorogatio impide demoras parlamentarias en la provisión de los jueces constitucionales por intereses exclusivamente políticos: por ello mismo, coadyuva positivamente a salvaguardar la independencia del Tribunal, conformándose desde esta perspectiva como un freno más frente al peligro de politización.

La Constitución ha fijado un período muy dilatado para el desempeño del cargo de magistrado constitucional: nueve años. Con ello nos aproximamos a las soluciones constitucionales dadas al tema en otros países europeos, quizá con la sola salvedad significativa de Austria. Esta similitud se acentúa por el hecho de que en todos los casos se ha previsto un plazo bastante superior a aquel que rige para las respectivas legislaturas, lo que es un dato de significativa relevancia, en especial cuando en la designación de los integrantes del órgano encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes participan, en mayor o menor grado, las asambleas parlamentarias (80).

De otro lado, el largo período de nueve años supone la introducción de un elemento de continuidad que debe posibilitar una cierta coherencia jurisprudencial. El dilatado plazo asegura una experiencia estimable por parte de los integrantes del Tribunal, lo que coadyuva positivamente al logro de ese predominio de la racionalidad sobre la pasión que, como significara Sánchez Agesta (81), debe caracterizar las sentencias de un Tribunal Constitucional. Todo ello contribuye a acentuar en último término "l'autorité et le sérieux des travaux" de los órganos titulares de la jurisdicción constitucional, como advierte Luchaire (82) refiriéndose al modelo francés.

La continuidad a que con anterioridad aludíamos se ve reforzada por la renovación parcial del Tribunal, enmarcándose de este modo nuestro modelo en esa tendencia común a diferentes sistemas de justicia constitucional a prever mecanismos que privilegian la exigencia de continuidad respecto a la discontinuidad, la evolución frente a la innovación (83).

Por lo demás, sólo nos resta subrayar el acierto de haber soslayado el principio de duración vitalicia en el cargo por parte de los magistrados constitucionales; puede pensarse que un nombramiento vitalicio tiende a favorecer el ejercicio independiente de las funciones inherentes al cargo (84), lo que no deja de ser discutible, pero, en todo caso, lo que no admite discusión es que el nombramiento vitalicio no potencia el dinamismo jurisprudencial --necesario en cuanto viene exigido por la propia dinámica social--; más bien tiende a anquilosar aquella jurisprudencia. Y no podemos olvidar en ningún momento que, como afirma Cappelletti (85), "la giustizia costituzionale esprime la vita stessa, la realtà dinamica, il devenire delle leggi fondamentali".

El inciso segundo del artículo 159.3, complementando la opción del constituyente por un dilatado período de ejercicio del cargo, establece una fórmula de renovación parcial por tercios cada tres años. Estamos en presencia de una fórmula clásica, aunque lo cierto es que en el Derecho comparado tan sólo la encontramos en Francia, bien que, desde luego, en Italia la Corte Costituzionale no se renueva en bloque, sino conforme se agota el plazo de ejercicio de su función por parte de cada magistrado, lo que también contribuye a evitar cambios bruscos en la composición del Tribunal, logro que es patente en el caso de la fórmula de la renovación parcial. Con este mecanismo puede decirse que el órgano en cuestión adquiere, como afirma D'Orazio (86), el carácter técnico de la perennità.

Puede, pues, significarse que nuestra solución constitucional posibilita una doble finalidad: de un lado, evita cambios drásticos en la composición de nuestro "supremo intérprete de la Constitución", dándole continuidad e impidiendo que un giro en la orientación política de las Cámaras pudiera tener un impacto radical sobre su composición, con lo que ello pudiera suponer en relación con la jurisprudencia constitucional; de otro lado, posibilita al unísono que las nuevas mayorías parlamentarias tengan un reflejo atemperado --pero reflejo al fin y al cabo-- en el perfil del Tribunal, necesidad esta fácilmente comprensible si, una vez más, se advierte, de una parte, la correlacción existente entre dinámica social, valores constitucionales y hermenéutica constitucional, y de otra, "l'assunzione da parte dell'organo di giustizia costituzionale di un ruolo di mediatore di interessi", que, como advierte Carrozza (87), puede llevarse hasta sus últimos extremos en un futuro más o menos próximo, "senza che con ciò venga meno l'efficacia normativa del valori, del principi e dei dirritti proclamati dal testo costituzionale".

En definitiva, pues, la renovación parcial no sólo contribuye a dar continuidad a la jurisprudencia constitucional y cohesión al órgano, sino que, al unísono, potencia su independencia y asegura su progresivo aggiornamento, canalizando fluidamente la comunicación que debe existir entre el Tribunal y las corrientes de opinión social, tal y como se traducen en la representación parlamentaria.

El artículo 159.3 de nuestra norma suprema precisa el período por el que los magistrados son nombrados y la renovación parcial de aquéllos, pero nada dice respecto a si es factible o no la reelección, bien que la cuestión se suscitara en el debate constituyente, en donde se postularon cuatro soluciones completamente diferentes: la irreelegibilidad absoluta, la reelección indefinida, la irreelegibilidad inmediata y la limitación de la reelección a una sola vez consecutiva. Las posturas, pues, divergían de modo notable; quizá por ello nuestro constituyente optara por el silencio, bien que la doctrina, muy al contrario, no se mostrara muy proclive a tal silencio (88).

Si atendemos al Derecho comparado, habremos de recordar cómo en el Tribunal Constitucional Federal alemán, en la Corte Costituzionale italiana y en el Conseil Constitutionnel francés el principio de irreelegibilidad absoluta actúa como constante. Precisaremos que en Italia, tras la reforma constitucional de 1967, el párrafo tercero del artículo 135 prescribe que los jueces de la Corte "non possono essere nuovamente nominati". A nuestro juicio, estamos en presencia de un principio de absoluta irreelegibilidad, no ante una mera interdicción de reelección inmediata; así lo refrenda buena parte de la doctrina, cual es el caso de Zagrebelsky (89), quien precisa que los jueces "non possono essere una seconda volta chiamati a farne parte". En la R.F.A., la Bonner Grundgesetz guardó silencio en torno a este punto. Inicialmente, la legislación de desarrollo constitucional admitió la reelección; sin embargo, tras la reforma legislativa del 21 de diciembre de 1970, el artículo 4o de la BVerfG (texto refundido de 3 de febrero de 1971) vino a prescribir de modo tajante que "no cabe la reelección inmediata o mediata".

Como ya hemos dicho, entre nosotros, nuestro código político fundamental no abordaría esta cuestión, que sí sería resuelta por el inciso segundo del artículo 16.2 de la LOTC (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), por mor del cual: "Ningún magistrado podrá ser propuesto al Rey por otro período inmediato, salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años". Varias consideraciones se imponen a la vista de esta determinación legal.

En primer término, el principio general por el que opta el legislador en sede orgánica es el de la irreelegibilidad inmediata --que no absoluta-- de los magistrados del Tribunal. La vigencia de esta regla opera con carácter general; esto es, independientemente del órgano del que pueda provenir la propuesta. Estamos en presencia de una limitación subjetiva; existe en función de la persona, de modo que es irrelevante, a afectos de la irreelegibilidad, que la reelección pudiera provenir de un órgano diferente a aquel que inicialmente propuso al referido magistrado.

En segundo lugar, la norma objeto de este comentario puede plantear la cuestión interpretativa de si el plazo que ha de transcurrir hasta que desaparezca la limitación es de tres o de nueve años. La duda no es fácil de resolver y, desde luego, creemos que existen argumentos válidos para defender ambas posiciones. A nuestro entender, una interpretación favorable a que sean sólo tres los años que hayan de mediar para que legalmente deba entenderse periclitada la limitación legal del artículo 16.2 encuentra sólidos argumentos de apoyo. Veámoslos.

- De un lado, el adjetivo "inmediato" parece conducirnos a una interpretación restrictiva del sustantivo "período", interpretación que, por otra parte, siempre debe ser restrictiva en aspectos de esta naturaleza, tal y como recuerda Luchaire (90). Y desde esta óptica, es obvio que los períodos que se pueden distinguir en la vida del Tribunal lo son de una duración de tres años, plazo este con específicas y trascendentales consecuencias jurídicas (pensemos, por ejemplo, que es el período por el que se elige al presidente del Tribunal), al margen ya de ser el período que media entre cada renovación parcial del Tribunal.

- De otro, una interpretación proclive al plazo de nueve años --como plazo de exclusión, llamémosle así-- parecería vincular esa exclusión al órgano proponente, no a la persona que ha de ser excluida (91), postura que no nos parece aceptable, dado que, como ya hemos apuntado, la exclusión tiene un carácter subjetivo, y además una persona puede ser propuesta a posteriori por un órgano distinto de aquel que la propuso en una primera ocasión.

Por todo lo expuesto, nos inclinamos a favor de la consideración de que todo magistrado cesante habrá de esperar tan sólo tres años, contabilizados a partir de su cese legal, antes de poder ser nuevamente propuesto como miembro del Tribunal.

El principio general analizado tiene una salvedad legalmente determinada y que afecta a aquellos magistrados que hubieran ocupado el cargo por un plazo no superior al de tres años. Estos sí pueden ser reelegidos de modo inmediato, previsión que parece entresacada del artículo 12 de la Ordenanza francesa 58-1067 (92). Se comprende tal excepción si se atiende a la brevedad del período por el que un magistrado --en este supuesto-- habrá de ocupar su cargo; a mayor abundamiento, el plazo máximo de desempeño ininterrumpido de la función de juez constitucional será en tal caso de doce años, período dilatado, pero tampoco desmesuradamente amplio.

Hemos de concluir con un juicio crítico. El principio de irreelegibilidad inmediata nos parece plenamente acertado. Creemos --y es una opinión muy generalizada (93)-- que tal principio coadyuva a salvaguardar la independencia del Tribunal. Y nos parece en extremo acertada la conexión que se lleva a cabo en la exposición de motivos de la Ley alemana de 1970 entre irreelegibilidad y posibilidad de formulación de votos particulares con trascendencia pública. El instituto de la disenting opinion --admitido en diferentes ordenamientos, como el germano--federal, el austríaco y el yugoslavo--, como es sabido, se acoge por nuestro legislador en sede constituyente, en el artículo 164.1 de nuestra magna Carta, siendo desarrollado por el artículo 90.2 de la LOTC.

Desde luego, el tema de la publicidad de las opiniones disidentes o votos particulares es especialmente controvertido. Rolla nos recuerda (94) que son consideraciones muy diversas, tanto de orden institucional como vinculadas a la propia calidad de la hermenéutica jurídica, las que se han aducido a favor de la publicidad de los juicios discrepantes. Entre nosotros, Trujillo (95), aun considerando el principio, en sí mismo, como no objetable, vislumbra la posibilidad de que, en la práctica, sean considerables sus inconvenientes, o por lo menos los inconvenientes de la constitucionalización de un aspecto que bien pudo quedar a la prudencia del legislador ordinario o del propio Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus potestades autonormativas. Desde nuestra particular óptica, aunque creemos que la publicidad de los votos particulares contribuye a clarificar la posición del Tribunal, que no tiene por qué ser homogénea y uniforme, parece razonable pensar que si esa publicidad fuera unida a la reelección inmediata, podría posibilitar la adopción por algún magistrado de posiciones supuestamente proclives a la mayoría del órgano que pudiera volverle a proponer. Desde esta perspectiva, hipotética --y desde luego posible--, nos parece por entero acertada la postura adoptada en sede orgánica.

En resumen, la irreelegibilidad inmediata no quiebra la continuidad del Tribunal, pues ésta se halla garantizada por la doble circunstancia del largo plazo de desempeño del cargo y de la opción por una renovación parcial, que no total, del mismo. Al unísono, la irreelegibilidad, aunque sea tan sólo inmediata, evita la inercia ínsita a todo proceso de reelección indefinida y soslaya la petrificación del Tribunal. En definitiva, contribuye a fortalecer su independencia y, de este modo, constituye un freno más frente a la vinculación partidista de los jueces constitucionales.

"Il est de la plus grande importante d'accorder dans la composition de la juridiction constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession". En estos términos se manifestaba Kelsen (96), y en ellos subyace toda una filosofía en torno a los órganos encargados de controlar la constitucionalidad de las leyes: sólo podrán cumplir eficazmente su función si son órganos técnicamente cualificados, y para que tal circunstancia pueda cumplirse se necesita, como es obvio, que sus miembros sean juristas avalados por una preparación técnico-jurídica indispensable.

Leibholz (97), tras significar que el juez constitucional debía tener una comprensión más amplia y elaborada de la política y de las fuerzas sociales actuantes en ella que el juez ordinario, reclamaba un procedimiento de selección configurado de tal manera que garantizara a la par la competencia profesional de los magistrados elegidos.

Parece fuera de toda duda que la cualificación técnico-jurídica es uno de los aspectos que puede contribuir más significativamente a equilibrar el peso excesivo que los órganos políticos suelen tener en el proceso nombramiento de los magistrados constitucionales; todo ello sin olvidar que la personalidad de los jueces influirá en mayor o menor grado sobre las decisiones del Tribunal. "Le istituzioni --dirá Pierandrei (98)-- funzionano in modo più o meno soddisfacente a seconda delle qualità, intellettuali e morali, degli uomini che ne siano titolari". Como puede comprenderse, esta circunstancia no es exclusiva de los órganos que nos ocupan, pero en ellos adquiere particular relevancia.

Como ya avanzamos, en el Derecho comparado es norma común la exigencia de unos determinados requisitos tendentes a garantizar un conocimiento técnico-jurídico para el acceso a los Tribunales Constitucionales. Ello se explica, como recuerda Zagrebelsky (99), en base a que mientras la elección de los jueces constitucionales por órganos de señalada naturaleza política contribuye a la selección de personas dotadas de la necesaria sensibilidad política, la exigencia de esta cualificación garantiza la imprescindible tecnicidad de estos órganos.

La determinación del artículo 159.2 de nuestra lex legum de que los miembros del Tribunal Constitucional sean nombrados entre magistrados y fiscales, profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional, parece estar inspirada en el artículo 135 de la Constitución italiana, si bien, a nuestro modo de ver, tal similitud es un tanto engañosa. Veamos por qué.

De entrada, el texto italiano circunscribe las categorías profesionales de los elegibles a tan sólo tres (magistrados, profesores ordinarios de Universidad en materias jurídicas y abogados con más de veinte años de ejercicio profesional), sin aludir a ningún otro requisito de cualificación o competencia, teniendo en cuenta además que la exigencia de veinte años de ejercicio profesional se circunscribe a los abogados, no siendo precisa respecto de las otras dos categorías, lo que puede entenderse por el hecho de la previa realización por magistrados y profesores ordinarios de unas pruebas objetivas de suficiencia.

Guarda el precepto que comentamos una cierta similitud con el artículo 147.2 de la Constitución Federal austríaca, que se refiere a unas categorías similares: magistrados, funcionarios administrativos y catedráticos de las Facultades universitarias de Derecho y Ciencias Políticas. Sin embargo, conviene recordar que la pertenencia a esas categorías se exige no con carácter general para el acceso al VfGH, sino, de modo particularizado, para aquellos magistrados que hayan de ser propuestos por el Gobierno federal. En definitiva, la fórmula acuñada por nuestro constituyente se nos presenta como un tanto peculiar y, al margen de su inspiración en modelos foráneos, nos ofrece unos perfiles propios no excesivamente afortunados, bien que, desde una óptica histórica, sea patente el avance que supone respecto al modelo diseñado en 1931. En todo caso, varias reflexiones se nos suscitan al respecto.

La primera es la gran amplitud con que se contemplan estos requisitos. Con razón, Rubio y Aragón afirmaron (100) que el constituyente podría haber prescindido de la enumeración limitativa de las categorías profesionales de entre las que pueden ser elegidos los miembros del Tribunal sin que ello alterase el contenido de la norma. La generalidad de los términos utilizados en tal enumeración cubren en efecto, la totalidad de las profesiones jurídicas, de manera que es difícilmente imaginable el supuesto de un jurista que pudiera haber visto reconocida su competencia como tal mediante el ejercicio de una profesión que no se encuentre dentro de las enumeradas. En conexión con esta idea, Trujillo (101) ha mostrado su preocupación por las consecuencias que de esta amplitud pudieran derivarse. A su juicio, la misma favorece las relaciones de lealtad-devoción hacia las fuerzas políticas que postulan las respectivas candidaturas.

En cualquier caso, aun reconociendo la amplitud enorme de los límites de las posibilidades de propuesta al Rey, lo cierto es que, como dijera García Pelayo (102), se trata de límites al fin, bien que apenas signifiquen algo más que una probada profesionalidad, unida a una cierta madurez en el oficio.

Una segunda consideración atañe a la pluralidad de funciones o profesiones habilitantes para el acceso al Tribunal. La doctrina ha mostrado sus dudas acerca de si no hubiera sido conveniente fijar una proporcionalidad entre los distintos profesionales de la justicia, la Universidad, la Administración y el foro, dado que el principio de complementariedad de tales profesiones parece requerido por la peculiar naturaleza de la función que se les encomienda (103). Por nuestra parte, creemos con Aragón (104) que los inconvenientes que se derivarían de una rígida proporcionalidad (sobre todo a la hora de la elección) serían muy superiores a las posibles ventajas que esa proporcionalidad o equilibrio profesional podría reportar.

No obstante, la realidad nos muestra unos datos incontrastables, que sinterizaríamos en el predominio casi absoluto del profesorado universitario. Ya en 1959, Taylor Cole ponía de relieve (105) cómo uno de los rasgos comunes a la mayoría de los Tribunales Constitucionales europeos era --en lo que a su composición se refiere-- el predominio entre sus miembros de los profesores de Universidad. Un cuarto de siglo más tarde, Favoreu (106) se refería a tal rasgo, estimando que lo que era cierto veinticinco años antes, lo era aún más hoy día, pues todas las jurisdicciones constitucionales cuentan con profesores de Universidad entre sus miembros. "Ceci --añadiría Favoreu-- n'est pas une coïncidence. A notre avis, il y a là la manifestation (sans doute meme consciente) de ce que, en Europe, les professeurs des Facultés de droit et de sciences politiques, jouent un role en relation avec leur indépendance intellectuelle et morale."

Pues bien, en España, el dato antes reseñado no sólo se verifica empíricamente, sino que presenta unos perfiles muy acentuados. En efecto, de los veintitrés miembros con que ha contado hasta la fecha el Tribunal Constitucional, dieciséis han sido o son profesores universitarios, esto es, un 69,5 por 100 del total, lo que corrobora cumplidamente nuestra anterior afirmación. En definitiva, pues, el peso específico que en nuestro Tribunal tiene el profesorado universitario es aún mayor que en el resto de Europa. "C'est eb quelque sorte un record européen", dirá al respecto con toda justicia Pierre Bon (107).

El estatuto jurídico de los integrantes del Tribunal Constitucional aparece delineado en sus grandes trazos por los apartados cuarto y quinto del artículo 159 de nuestra Lex Superior, que a su vez han sido desarrollados por los artículos 19 a 26 de la LOTC.

Nuestra norma suprema proclama como eje sobre el que se vertebra el estatuto jurídico de los magistrados constitucionales los principios de independencia e inamovilidad, lo que, por otra parte, constituye una obviedad, pues es difícil pensar en el ejercicio de cualquier función jurisdiccional digna de tal nombre al margen de tales principios, la justicia no puede administrarse sino por jueces y magistrados independientes e inamovibles (a la par que responsables), sujetos únicamente al imperio de la ley, como se encarga de precisar el artículo 117.1 de la misma Constitución.

El principio de independencia se vincula a un conjunto de principios y garantías, de entre los que asume un papel relevante la existencia de un estricto régimen de incompatibilidades que coadyuva muy positivamente a garantizar el principio de independencia judicial, en cuanto priva al juez de vinculaciones y nexos respecto de otros poderes o intereses que pudieran comprometer aquella independencia.

No es de extrañar, por ello mismo, que el constituyente, al margen ya del reconocimiento solemne de la independencia e inamovilidad de los miembros del Tribunal Constitucional en el ejercicio de su función, se haya hecho eco tan sólo de las causas de incompatibilidad que deben afectar a la condición de magistrado constitucional, dejando al legislador orgánico la regulación precisa de cuantos restantes aspectos contribuyen a perfilar el estatuto jurídico de los jueces constitucionales.

El principio de independencia no es reiterado expresamente por la LOTC, quizá por haberse entendido en sede orgánica que la referencia del artículo 1.1, en el sentido de que el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica, era suficiente, aunque, como bien señalara Almagro Nosete (108), la independencia predicada como cualidad abstracta de la jurisdicción nada significa si no se asegura en concreto la independencia de los miembros que desempeñan el oficio jurisdiccional. No hubiera, pues, resultado ocioso reiterar el principio constitucional de independencia de los miembros del Tribunal. En todo caso, esta omisión puede entenderse subsanada tanto por la existencia de la norma constitucional como por el hecho de que la propia Ley Orgánica 2/79 regula en detalle un conjunto de garantías y de principios con los que se asegura la independencia de los magistrados constitucionales.

La garantía de inamovilidad, el principio de inviolabilidad, la independencia económica y el régimen de incompatibilidades son otros tantos instrumentos que se orientan a hacer efectiva aquella independencia, cuya finalidad última es conseguir que los magistrados ejerzan su función de acuerdo con el principio de imparcialidad, lo que a su vez justifica la existencia de un deber de abstención y de un derecho de recusación. En último término, la independencia encuentra su necesario contrapeso en el principio de responsabilidad. Si a todo ello unimos el principio de dignidad, inherente a la función que los magistrados constitucionales han de desempeñar, que encuentra su correlato en el privilegio de fuero, tendremos enumerados los rasgos de caracterización del estatuto jurídico de los miembros del Tribunal Constitucional, rasgos en cuyo análisis vamos ahora a detenernos.

Como recuerda Fairén (109), aunque el problema de la independencia judicial ha sido estudiado en un doble aspecto (el de la organización y el de la función), toda la doctrina ha destacado, como garantía fundamental de la independencia judicial, el principio de inamovilidad de jueces y magistrados, destinado a favorecer su fuerza de resistencia frente al Ejecutivo.

La permanencia en el oficio, a salvo del peligro de ceses en el cargo o suspensiones en el desempeño de la función de carácter arbitrario, sigue constituyendo un instrumento esencial de salvaguarda de la independencia judicial, que es de aplicación igualmente a los magistrados del Tribunal Constitucional.

La LOTC, alineándose en una dirección similar a la que sigue en Italia la ley constitucional número 1, de 9 de febrero de 1948 (artículo 3), prescribe (artículo 22) que los magistrados constitucionales "serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por algunas de las causas que la ley establece".

El principio de inamovilidad exige que las causas de cese de los magistrados están enunciadas por la ley, tasadas y sujetas en cuanto a su verificación a un procedimiento regular y predeterminado. Algo similar puede decirse respecto de la posible suspensión de los jueces constitucionales. Pues bien, el artículo 23 de la LOTC enumera las circunstancias que llevan consigo el cese de los integrantes del Tribunal Constitucional, reservando asimismo la potestad de decretar la vacante o cese en el cargo al presidente del Tribunal o a éste en Pleno, según los supuestos.

En los casos de renuncia aceptada por el presidente del Tribunal, expiración del plazo de nombramiento y fallecimiento, el cese o vacante se decretará por el presidente mientras que corresponderá al Tribunal en Pleno decidir por mayoría simple en los supuestos en que los magistrados incurran en alguna causa de incapacidad de las previstas para los miembros del Poder Judicial, o cuando se vieren afectados por un supuesto de incompatibilidad sobrevenida. Finalmente, será asimismo competencia del Pleno Tribunal, bien que esta vez se requiera una mayoría de las tres cuartas partes de sus miembros, decretar el cese de un magistrado en los tres supuestos siguientes: a) cuando dejare de atender con diligencia los deberes de su cargo; b) cuando violare la reserva propia de su función, y c) cuando hubiere sido declarado responsable civilmente por dolo o condenado por delito doloso o por culpa grave.

En relación con el primero de estos tres supuestos, sólo cabe decir que el legislador, con buen criterio, se ha abstenido de enumerar las circunstancias que caben dentro de este apartado, lo que se contrarresta con la exigencia de una mayoría tan elevada como las tres cuartas partes de los magistrados del Tribunal, esto es, un total de nueve, que habrán de estar de acuerdo acerca de la existencia de una falta de diligencia, que lógicamente habrá de ser grave y reiterada.

Respecto al segundo supuesto, la violación de la reserva propia de la función, cabría decir algo similar a lo anterior. El deber de dignidad exigible a cualquier magistrado constitucional en el ejercicio de su función lleva consigo una obligación de reserva que afecta tanto a los propios juicios y opiniones como a los de los restantes magistrados. La vulneración de este deber podrá revestir grados diversos; no de todos se derivará idéntica responsabilidad; en cualquier caso, en la exigencia de una mayoría tan aplastante como la prevista por el artículo 23.2 de la LOTC, en orden a hacer efectivo el cese, puede hallarse la mejor garantía de que la previsión del propio artículo 23.1 será ponderadamente interpretada.

Nos resta, finalmente, referirnos al tercer supuesto, que contempla como causa de cese la existencia de una sentencia firme de condena por delito doloso, culpa grave o responsabilidad civil dolosa. Hemos de comenzar significando que si bien la LOTC no distingue entre delitos cometidos con ocasión o en el ejercicio del cargo de otros delitos, es perfectamente comprensible que condenas por sentencia firme de esta naturaleza operen, en cargos de la relevancia de los que analizamos, como causa de cese, con independencia de que la comisión del delito o el hecho de incurrir en responsabilidad civil dolosa se haya producido con ocasión o no del ejercicio del cargo. Por ello mismo, lo que no se comprende fácilmente es la sujeción del cese en estos supuestos a una decisión del Pleno del Tribunal adoptada con arreglo a un quorum tan cualificado. Entendemos que la responsabilidad dolosa o la comisión de un delito debían desencadenar automáticamente el cese como magistrado constitucional, bastando con que el mismo fuese decretado por su presidente.

Almagro Nosete ha aventurado (110) que quizá con esta exigencia lo que el legislador desee es evitar que un poder se entrometa en otro por una vía indirecta, esto es, instaurar un juicio de oportunidad, pese a la condena, en torno al cese. Sin embargo, como el propio autor avanza, de la redacción del precepto no se desprende con claridad esta idea, que, por lo demás, aun siendo el objetivo perseguido, no nos parece admisible, pues resulta un tanto irreal que pueda pretender atentarse contra la independencia del Tribunal Constitucional por medio de una condena injusta a uno de sus miembros.

Como corolario último del principio de inamovilidad, el artículo 24 de la LOTC contempla las circunstancias en que, como medida previa, cabe la suspensión en el cargo de un magistrado constitucional, determinando asimismo a quién compete decidir acerca de la suspensión y el procedimiento a seguir a tal efecto.

La suspensión es una medida cautelar y por ello mismo circunscrita temporalmente. El precepto en cuestión restringe los supuestos en que puede ser acordada la suspensión al caso de procesamiento, esto es, al supuesto en que se dicte auto de procesamiento contra un magistrado constitucional, resolución que ha de ser adoptada, a tenor del artículo 26 de la propia LOTC, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, así como a aquellas circunstancias en que se entienda necesaria la suspensión por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas de cese establecidas en el artículo 23. Aunque la ley se remite genéricamente a las "causas de cese", no haciendo distingo alguno entre ellas, parece claro que habrán de ser excluidas las dos primeras, esto es, la renuncia y la expiración del plazo de nombramiento.

La suspensión, al igual que el cese o, en otra perspectiva, la verificación de los nombramientos de los magistrados, ha de ser decidida por el Pleno del Tribunal, requiriéndose el voto favorable de una mayoría muy cualificada: las tres cuartas partes de sus miembros, circunstancia que contribuye a salvaguardar adecuadamente el principio de inamovilidad y, por ende, el de independencia de los magistrados constitucionales.

El principio de independencia es asimismo protegido a través de otros instrumentos jurídicos, entre los que destaca la garantía de inviolabilidad. A ella se refiere el artículo 22 de la LOTC cuando afirma que los magistrados del Tribunal Constitucional "no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones".

El precepto anterior nos recuerda al artículo 5 de la ley constitucional italiana número 1, de 11 de marzo de 1953, que declara que los jueces de la Corte no pueden ser perseguidos ni son responsables "per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni"; como puede constatarse, la inviolabilidad cubre en Italia no sólo las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones por los jueces de la Corte, sino también los votos emitidos por aquellos. En todo caso, es obvio que, a la vista de nuestra legislación, los términos en que se reconoce la inviolabilidad no pueden ser interpretados en su pura literalidad y que, por ello mismo, también los votos de los magistrados, en cuanto expresión formal de unas opiniones y posturas previas, quedan al amparo de la garantía de inviolabilidad. Pensar otra cosa sería hipotecar por entero el principio de independencia (111).

Si la inviolabilidad es, pues, contemplada en la ley reguladora del Tribunal, no encontramos, por el contrario, ninguna referencia a la garantía de inmunidad, de la que, por ejemplo, gozan los jueces de la "Corte Costituzionale", respecto de los cuales el artículo 3 de la ley constitucional número 1, de 9 de febrero de 1948, les reconoce la inmunidad prevista por la Constitución para los miembros de las dos Cámaras, correspondiendo la concesión de la correspondiente autorización para su procesamiento penal o su detención a la misma Corte.

No deja de ser anómalo este silencio, que aún resulta más significativo si se atiende a que la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, dedica un capítulo (el 3o del Título II) a la inmunidad judicial, prescribiendo su artículo 398 que los jueces y magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito, debiendo darse cuenta de toda detención, por el medio más rápido, al presidente del Tribunal o de la Audiencia de quien dependa el juez o magistrado.

De otro lado, es de interés recordar que en el iter legislativo del Proyecto de ley orgánica del Tribunal se intentó introducir la garantía de inmunidad procesal, pretensión que no habría de prosperar (112).

Puede considerarse opinión doctrinal unánime que las previsiones legales referidas a las retribuciones de los magistrados constitucionales se enmarcan plenamente dentro de las garantías de que se rodea el principio de independencia judicial. Es más, el mismo principio de dignidad inherente a la función que los magistrados constitucionales ejercen reclama una retribución adecuada. Así lo prevé de modo explícito el artículo 402.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "El Estado garantiza la independencia económica de los Jueces y Magistrados mediante una retribución adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional".

El Derecho comparado corrobora esta apreciación, y así, el artículo 6 de la ley constitucional italiana número 1, de 1953, prescribe que las retribuciones de los jueces de la Corte "non può essere inferiore a quela del più alto magistrato della giurisdizione ordinaria, ed è determinata con legge" (113). D'Orazio (114) destaca al efecto que la retribución de los jueces constitucionales se garantiza en su límite mínimo per relationem. Por lo demás, el artículo 12 de la ley número 87, de 11 de mayo de 1953, estipula que: "Los jueces de la `Corte Costituzionale' tendrán, todos por igual, una retribución correspondiente a la totalidad de todos los emolumentos que perciba el magistrado de la jurisdicción ordinaria investido de las más altas funciones. Al presidente corresponderá, además, una indemnización en concepto de gastos de representación, equivalente a un quinto de la retribución".

Nuestra normativa legal, a diferencia de la italiana, no contempla de modo específico la remuneración de los magistrados constitucionales, limitándose a prever en un precepto (el artículo 25) la compensación económica que se ha de otorgar a los integrantes del Tribunal cuando, cumpliendo determinados requisitos, cesen en su cargo. Esa compensación consiste en mantener al juez constitucional durante un año el sueldo equivalente al que percibía cuando cesó, siempre y cuando hubiere desempeñado el cargo durante un mínimo de tres años.

Esta "remuneración de transición" se complementa con la previsión legal de un régimen de derechos pasivos específico que se tiene en cuenta respecto de aquellos magistrados que procedan de un cuerpo funcionarial con derecho a jubilación, que computa, a efectos de la determinación de sus haberes pasivos, tanto el tiempo de permanencia en el cargo como el total de las remuneraciones que hayan correspondido al magistrado constitucional durante el último año.

El apartado cuarto del artículo 159 de nuestra lex legum enumera un conjunto de funciones y actividades cuyo ejercicio es incompatible con la condición de miembro del Tribunal Constitucional (115), para, a renglón seguido, en el párrafo subsiguiente, precisar que, "en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial".

La doctrina (116) ha leído este precepto en orden inverso, entendiendo que, a tenor del mismo, los magistrados constitucionales tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial más las que expresamente se señalan en el precepto en cuestión. Sin embargo, si se atiende al hecho de que la mayoría de las causas de incompatibilidad enunciadas por el artículo 159.4 son aplicables a los jueces y magistrados (salvo, claro es, el ejercicio de las carreras judicial y fiscal), y que sólo hallamos una diferencia significativa: la condición de magistrado constitucional incompatibiliza con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos, mientras que la condición de juez, magistrado o fiscal supone un endurecimiento del régimen de incompatibilidades en este punto concreto, pues a estos últimos les está vedada la pertenencia a partidos o sindicatos, tal y como precisa el artículo 127 de la Constitución; si atendemos, pues, a estas dos razones, llegamos con facilidad a la conclusión de que la pretensión última del constituyente con el artículo 159.4 ha sido la de marcar una separación fundamental entre los miembros de la jurisdicción ordinaria y los magistrados constitucionales en relación con su posible afiliación a partidos políticos o sindicatos.

Aunque no faltan autores que entienden que una fórmula unitaria hubiera sido más conveniente, pues ninguna razón científica justifica un trato diferenciado (117), es lo cierto que esa sensibilidad política que ineludiblemente requiere un magistrado constitucional, pues viene exigida por las propias peculiaridades de la hermenéutica constitucional, explica esta diferenciación. Es claro que, en todo caso, un magistrado constitucional accederá a su cargo no por su afiliación a un partido, sino por su cualificación profesional. Lo contrario, esto es, el nombramiento de miembros del Tribunal Constitucional en función de criterios únicamente políticos, en orden a la búsqueda no de una independencia de juicio, sino de una neutralización de intereses partidistas, supondría la absoluta desnaturalización de un órgano que está llamado a cumplir una tan decisiva función en orden al equilibrio armónico del conjunto del sistema.

Por lo demás, creemos que la interdicción del artículo 159.4 debe entenderse en un sentido amplio; bien podría aplicársele, como ha defendido la doctrina italiana (118), en relación con el Derecho positivo que rige este tema (119), un principio "di corretezza costituzionale", de conformidad con el cual se impone la suspensión de toda actividad y manifestación inherente al status de afiliado, la sustracción de todo vínculo no sólo sustancial, sino también formal, con el fin de tutelar no sólo la independencia del magistrado constitucional, sino también el prestigio del órgano y la misma confianza del ciudadano. En definitiva, la afiliación a un partido no debe impedir la independencia e imparcialidad respecto del mismo.

La LOTC ha endurecido notablemente, como bien señalaran Rubio y Aragón (120), el estatuto de los magistrados en una cuestión que, no siendo estrictamente una incompatibilidad de presente, sí lo es de futuro; se trata de la inhabilitación a perpetuidad para actuar como abogados ante el Tribunal Constitucional, que afecta a quienes hubieren sido magistrados o letrados del mismo (artículo 81.3 de la LOTC), y que si bien encontraría justificación razonable al circunscribirse a un determinado período de tiempo, inmediatamente ulterior al cese como magistrado, carece de toda justificación al concebirse como inhabilitación perpetua.

Además de tal determinación, el artículo 19.1 de la LOTC desarrolla las previsiones del artículo 159.4 de la Constitución, ampliando algunos puntos y precisando otros. Así, comienza señalando la incompatibilidad con el cargo de Defensor del Pueblo, así como con el de diputado o senador, bien que haya que entender que no sólo esos cargos representativos, sino cualesquiera otros (a nivel local, provincial, autonómico, etc.), son incompatibles con la condición de miembro del Tribunal, pues el artículo 159.4 la incompatibiliza con todo mandato representativo. En tal sentido hay que entender que se pronuncia la LOTC cuando precisa que la incompatibilidad con cualquier cargo político o administrativo se extenderá con independencia de que ese cargo lo sea del Estado, las Comunidades Autónomas, las provincias u otras entidades locales. El ejercicio de la carrera judicial y fiscal se amplía a todo empleo en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional. Por último, la prohibición de desempeño de funciones directivas en partidos y sindicatos (o de empleo al servicio de los mismos) se amplía a las asociaciones, fundaciones y colegios profesionales.

El inciso final del artículo 19.1, en sintonía con el párrafo último del artículo 159.4, extiende a los magistrados constitucionales las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial, reguladas por los artículos 389 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial. Prácticamente, existe una coincidencia generalizada entre unas y otras incompatibilidades. Si acaso, destacaríamos la prohibición de todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido (artículo 389.7), la interdicción de toda función que implique intervención directa en sociedades o empresas mercantiles (artículo 387.9) y, por último, la compatibilidad que se establece, a modo de excepción (frente a la incompatibilidad con todo empleo, cargo o profesión retribuida), respecto de la docencia o investigación jurídica, así como en relación a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

Como es regla habitual en los supuestos de incompatibilidad, la ley permite (artículo 19.2 de la LOTC) que el magistrado propuesto que esté incurso en alguna causa de incompatibilidad disponga de un plazo de diez días (los inmediatamente sucesivos a la propuesta) para que pueda cesar en el cargo o actividad incompatible, siempre con anterioridad a su toma de posesión. Si no lo hiciere, se sobrentiende que no acepta el cargo de magistrado constitucional.

El artículo 22 de la LOTC determina que los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma.

Estos principios no pueden en modo alguno considerarse como meras abstracciones, pues de ellos se derivan unas importantes consecuencias jurídicas. Es claro que la independencia, como derecho del juez, pretende conseguir que éste actúe con verdadera imparcialidad; de ahí que, en cierto modo, una contrapartida de la misma nos venga dada por el principio de responsabilidad. De otro lado, ese principio de imparcialidad justifica la existencia de un deber de abstención y de un derecho de recusación, respecto de los cuales el artículo 80 de la LOTC prescribe que se apliquen con carácter supletorio los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Ley Orgánica del Poder Judicial ha englobado en un solo capítulo (el 5o del Título II del Libro III) la regulación del régimen jurídico de la abstención y recusación; los artículos 219 y 220 enumeran las causas de abstención y, en su caso, de recusación. El magistrado en quien concurra alguna de ellas se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse, comunicándolo a la Junta de Gobierno del Tribunal. En cuanto a la recusación, que deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, será competente para conocer de ella el Pleno del Tribunal [artículo 10.h) de la LOTC], no cabiendo recurso alguno contra la decisión del mismo.

El segundo de los principios que debe guiar al juez constitucional en el ejercicio de su función es el de dignidad, exigido por la propia dignidad de la función jurisdiccional, en conexión con la cual se sitúa la exigencia de una retribución económica adecuada (principio de independencia económica, ya analizado) y el privilegio de fuero, contemplado por el artículo 26 de la LOTC, a cuyo tenor: "La responsabilidad criminal de los magistrados del Tribunal Constitucional sólo será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

Este privilegio de fuero se conecta asimismo con el principio anterior de imparcialidad, pues el bien jurídico que con él tiende a tutelarse no es otro que el de conseguir recta e imparcial justicia (121). Se trata de evitar, de un lado, que el titular de un oficio público tan trascendental pueda verse expuesto a un proceso penal que aparezca como resultante de meras maniobras o ardides, y de otro, que la alta cualificación del cargo pueda dificultar, llegado el momento del procesamiento, la independencia del juzgador.

La LOTC circunscribe el privilegio a la responsabilidad criminal, no distinguiendo entre conductas delictivas cometidas con ocasión del ejercicio del cargo o al margen del mismo, por lo que unas y otras caen dentro del ámbito de este privilegio. Al circunscribirlo a la responsabilidad criminal y al ser factible, obviamente, la exigencia de una responsabilidad civil por dolo (contemplada por el artículo 23.1 de la misma LOTC como causa de cese de los magistrados constitucionales), la Ley Orgánica 2/1979 dejaba abierta una laguna, que ha sido rellenada por el artículo 56 de la Ley Orgánica 6/1985, que atribuye a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo dirigidas contra los magistrados del Tribunal Constitucional. Con ello, quedan lógicamente cubiertas las distintas facetas que ampara el privilegio de fuero.

Si el principio de independencia es esencial para el recto ejercicio de toda función jurisdiccional, el principio de responsabilidad aparece como la contrapartida inexcusable de aquel.

La Constitución no se refiere de modo explícito al principio de responsabilidad de los magistrados constitucionales, aunque sí lo hace respecto de los jueces y magistrados (artículo 117.1) de la jurisdicción ordinaria, y no vemos razón alguna para que puedan los primeros quedar exentos de la responsabilidad dimanante del ejercicio independiente de su función.

La LOTC, como ya hemos visto, alude a la responsabilidad criminal en su artículo 26, y en el artículo 23 se refiere a la responsabilidad civil dolosa, admitiéndola de modo indirecto, al contemplarla como causa determinante del cese de un magistrado constitucional.

Nada se dice, por el contrario, acerca de la responsabilidad disciplinaria, o sea, aquella en que pueden incurrir los jueces y magistrados por la comisión de faltas que afectan al ius iurisdictionis; en relación con los magistrados constitucionales, entendemos, con Almagro Nosete (122), que en cuanto estas faltas pueden contrariar el principio de dignidad inherente a su función, una de cuyas manifestaciones es el estricto cumplimiento de las obligaciones inherentes a su estatuto, tales faltas deben entrañar una responsabilidad disciplinaria.

El artículo 15 de la LOTC atribuye al presidente del Tribunal el ejercicio de las potestades administrativas sobre el personal del Tribunal, y es evidente que entre estas potestades se encuentra la potestad sancionadora por los incumplimientos disciplinarios que se produzca. Es verdad que al referirse la ley al ejercicio de las potestades administrativas sobre el personal del Tribunal parece estar excluyendo a los magistrados. Sin embargo, a nuestro modo de ver, esta relativa inconcreción ha desaparecido si atendemos al Reglamento de organización y personal del Tribunal, aprobado por Acuerdo de 15 de enero de 1981 (BOE de 2 de febrero). El artículo 5 de este Reglamento atribuye al presidente del Tribunal, con carácter general, la competencia de promover y, en su caso, ejercer la potestad disciplinaria, que no queda circunscrita, consecuentemente, al personal al servicio del Tribunal (aun cuando el Reglamento lo sea de organización y personal). Por lo demás, parece razonable pensar que si determinados incumplimientos de sus obligaciones pueden desencadenar el cese como magistrado a tenor del artículo 23, es factible que se produzcan otros incumplimientos de menor gravedad que, sin dar lugar al cese, sí exijan algún tipo de sanción disciplinaria. Es evidente que estamos contemplando supuestos muy excepcionales, pero no por ello deben ser obviados.

*) Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Santiago de Compostela.

(1) Citado por Antonio Carrillo Flores en el prólogo a la obra del propio Charles Evans Hughes. La Suprema Corte de los Estados Unidos, 2a. ed., México, FCE, 1971, pág. 7.

(2) James Bryce, The American Commonwealth, 3a. ed., New York, 1906, pág. 241.

(3) Gottfried Dietze: "America and Europe. Decline and emergence of judicial review", en Virginia Law Review, vol. 44, núm. 8 (diciembre 1958), págs. 1233 y siguientes, expec. pág. 1241.

(4) Otto Bachof, Jueces y Constitución, Madrid, Civitas, 1985, pág. 49.

(5) Taylor Cole, "The Constitucional Courts: a comparison", en The American Political Science Review, vol. LIII, núm. 4 (diciembre 1959), págs. 963 y sigs., espec. pág. 983.

(6) Carlos Ollero, "El nuevo Derecho constitucional. El control de constitucionalidad de las leyes en el Derecho constitucional de la posguerra", en Archivo de Derecho Público, II, Universidad de Granada, 1949, págs. 9 y sigs., espec. pág. 19.

(7) Gottfried Dietze, "America and Europe. Decline and emergence...", cit., páginas 1235-1236.

(8) Es el caso, por ejemplo, de Alessandro Pizzorusso ("I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi", en Quaderni Costituzionali, año II, núm. 3 (diciembre 1982), págs. 521 y sigs., espec. pág. 530).

(9) Taylor Cole, "Three Constitucional Courts...", cit., pág. 967.

(10) Ya en 1933, con motivo del debate parlamentario de la Ley reguladora del Tribunal de Garantías Constitucionales, Recaséns Siches manifestaría que el asunto de la composición del Tribunal no era una cuestión baladí. "Muchas veces --diría (DSCC, núm. 343, 24 mayo 1933, pág. 13054)--, el buen éxito y la eficiencia de una institución, más que de las directrices generales que la orientan, dependen del acierto de su estructuración mecánica."

(11) Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffrè, 7.a ed., 1978, págs. 73 y sigs.

(12) Cit. por Mauro Cappelletti, op. cit., pág. 75.

(13) Cfr., al respecto, Hans Kelsen, "La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitucionnelle)", en Revue du Droit Public et de la Science Politique, tome quarante-cinquiéme, 1928, págs. 197 y sigs. Asimismo, del propio autor, cfr. su Teoría general del Derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1949, pág. 128.

(14) Hans Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution ...", cit., páginas 226-227.

(15) Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, pág. 158.

(16) Y todo ello sin olvidar un amplio elenco de problemas muy dispares, a los que se ha referido Klaus Schlaich ("Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Germania", en Quaderni Costituzionali, año II, no 3 ([diciembre 1982], págs. 557 y sigs., espec. pág. 561), como el peligro de que las fuerzas políticas --particularmente la oposición-- recurran con precipitación y falta de ponderación al Tribunal Constitucional, que operaría así como sustituto del conveniente debate parlamentario o como un nuevo elemento del mismo.

(17) Cit. por E. García de Enterría, La Constitución como norma ..., cit., pág. 159.

(18) Hans Kelsen: "Il custode della Costituzione", en La Giustizia Costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, págs. 231 y sigs.

(19) Antonio La Pergola, "Le garanzie giurisdizionali della Costituzione", en la obra colectiva La Costituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Bologna, Arnaldo Forni Editore, 1978, págs. 31 y sigs., espec. pág. 38.

(20) Heinrich Triepel, Staatsrecht und Politik, Berlin und Leipzig, 1927; trad. esp. de José Luis Carro, Madrid, Civitas, 1975.

(21) P. Lucas Verdú, "Política y justicia constitucionales. Consideraciones sobre la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional", en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, vol. II, Madrid, IEF, 1981, págs. 1483 y sigs., espec. págs. 1501-1502.

(22) Gerhard Leibholz, "El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política", en Revista de Estudios Políticos, núm. 146 (marzo-abril 1966), págs. 89 y sigs., espec. págs. 93-94.

(23) Ibidem, pág. 94.

(24) En esta dirección, De Otto ("La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional", en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, cit., vol. III, págs. 1935 y sigs., espec. págs. 1940-1942) considera que, desde un planteamiento clásico (la línea divisoria entre Derecho y política ve en aquél una deducción metódica y en ésta una decisión libre), los órganos de la jurisdicción constitucional han de aparecer necesariamente como órganos políticos, porque, si bien la función que se les asigna es de aplicar normas, la predeterminación que contienen las constitucionales es mínima: el Derecho constitucional tiene, si se quiere decir así, muy escasa densidad en la predeterminación de los actos a él sometidos. Ahora bien: aun en el supuesto de admitir la reflexión precedente, lo que conduciría a invalidar el planteamiento tradicional de la operación hermenéutica, aproximando las sentencias a actos de voluntad política guiados por un puro pragmatismo, siempre encontraríamos en el texto constitucional unos valores superiores, un orden de valores que, como subrayara Otto Bachof (en Jueces y Constitucion, Madrid, 1985, pág. 40), ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma, y la referencia a esos valores, concebidos desde una perspectiva dinámica, será siempre un límite infranqueable frente al intento de orientar una decisión jurisprudencial sobre la base de criterios de pura oportunidad política.

(25) Eduard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats Unis, París, Giard, 1921.

(26) Discurso en la inauguración del BVerfG, el 28 de setiembre de 1951, en Das Bundesverfassungsgericht, ed. por el BVerfG, Karlsruhe, 1963, págs. 1-2. Cit. por Hans Joachim Faller, "Defensa constitucional por medio de la jurisdicción constitucional en la República Federal de Alemania", en REP, núm. 7, nueva época (1979), pág. 56.

(27) Theodor Maunz, en su comentario al artículo 94 de la Grundgesetz, en Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz Kommentar, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1970, pág. 94.2.

(28) Herhard Leibholz, "El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana...", cit., págs. 90-91.

(29) Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, t. II, Madrid, CEC, 1984, pág. 4.

(30) Constantino Mortati, "La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua vitalità", en Problemi di diritto pubblico nell'attuale esperienza costituzionale repubblicana (Raccolta di scritti, vol. III), Milano, Giuffrè, 1972, pág. 679 y sigs., especialmente pág. 686.

(31) Antonio La Pergola, "La garanzie giurisdizionali della Costituzione", en la obra colectiva La Costituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, cit., Bologna, Arnaldo Forni Editore, 1978, págs. 31 y sigs., espec. pág. 40.

(32) Cfr., al respecto, Albrecht Weber, "La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una comparación", en Revista Española de Derecho Constitucional, número 17 (mayo-agosto 1986), págs. 47 y sigs.

(33) Hamilton, en El Federalista, será tajante en esta cuestión: "En cuanto al modo de nombrar a los jueces --afirma--, ha de ser el mismo que para nombrar a los funcionarios de la Unión en general". Cfr., al efecto, Hamilton/Madison/Jay, El Federalista, 1a. reimpresión de la 2a. ed., México, FCE, 1974, pág. 330.

(34) Charles Evans Hughes, La Suprema Corte de los Estados Unidos, cit., 2a. ed., México, FCE, 1971, págs. 39-40.

(35) Gustavo Zagrebelky, La Giustizia Costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1978, pág. 298.

(36) En torno a los problemas interpretativos surgidos en Italia, cfr. Pierfrancesco Grossi, "Considerazioni sul problema della rinnvazione della Corte Costituzionale", en Giurisprudenza Constituzionale, Milano, Giuffrè, año décimo, 1965, págs. 1701 y sigs., espec. pág. 1702. Asimismo, Giustino d'Orazio, "Giudice costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII, Milano-Varese, Giuffrè, 1969, págs. 949 y sigs., espec. págs. 954-955.

(37) François Luchaire, "Comentario al artículo 56", en F. Luchaire/G. Conac (dirs.), La Constitution de la République Française (Analyses et commentaires), Paris, Economica, 1980, págs. 737-738.

(37) Pietro Virga, Diritto Constituzionale, 6a. ed., Milano, Giuffrè, 1967, págs. 638-639.

(39) Constantino Mortati, "La Corte Costituzionale e i presuposti per la sua vitalità", en Problemi di Diritto Pubblico nell'attuale esperienza costituzionale repubblicana (Raccolta di scritti, III), Giuffrè, 1972, págs. 679 y sigs., espec. pág. 690.

(40) François Luchaire, "Comentario al artículo 57", en F. Luchaire/G. Conac, La Constitution de la République Français, cit., pág. 741.

(41) En análogo sentido se manifiesta Mauro Volpi, "Il ruolo del `Conseil Constitutionnel' nella forma di governo francese", en la obra colectiva L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, ed. por Alessandro Pizzorusso y Vincenzo Varano, t. II, Milano, Giuffrè, 1985, págs. 1349 y sigs., espec. pág. 1374.

(42) René Chiroux, "Faut-il réformer le Conseil?", en Pouvoirs, núm. 13 (1980), págs. 101 y sigs., espec. pág. 111.

(43) Antonio La Pergola, "La garanzie giurisdizionali della Costituzione...", cit., pág. 40.

(44) José Almagro Nosete, "La evolución del derecho a la jurisdicción constitucional", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm. 4 (1981), págs. 579 y sigs., espec. pág. 586.

(45) Adolfo Posada, La nouvelle Constitution espagnole. Le régime constitutonnel en Espagne, París, Sirey, 1932, pág. 217.

(46) Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la República, núm. 28 (27 de agosto de 1931), pág. 647.

(47) Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Los defectos de la Constitución de 1931 y tres años de experiencia constitucional, Madrid, Civitas, 1981, pág. 318.

(48) Adolfo Posada, Tratado de Derecho Político. T. 2o.: Derecho constitucional comparado, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1935, págs. 546-547.

(49) Para un examen más detallado del perfil orgánico del Tribunal, cfr. Francisco Fernández Segado, "El Tribunal de Garantías Constitucionales: la problemática de su composición y del estatuto jurídico de sus miembros", en RDP, núm. 111 (1988), págs. 273 y sigs.

(50) Pedro de Vega García, "De la Constitución y su defensa: algunas peculiaridades del ordenamiento constitucional español", en la obra colectiva La Constitución y su defensa, México UNAM, 1984, págs. 203 y sigs., espec. págs. 229-230.

(51) Taylor Cole, "Three Constitutional Courts: a comparison", en The American Political Science Review, cit., vol. LIII, núm. 4 (diciembre 1959), págs. 963 y sigs., espec. pág. 967-968.

(52) "The most controversial of these decisions (las decisiones referentes al control de la constitucionalidad de las leyes) --advierte Cole--, as evidenced in the debates in the Constituent Assembly in Austria in 1919-20, and in the German Parliamentary Council and the Italian Constituent Assembly between 1946-49, turned on the manner of selecting the judges. These discussions were concerned with the degree of independence to be accorded the Court from the political departments, especially from the Parliament. In all three instances, compromises were effected, which provided for a method of selection differing from that used in choosing the judges of the highest regular court and which allowed for some participation by both houses of parliament in the selection process."

(53) F. Rubio Llorente/M. Aragón, "La jurisdicción constitucional", en E. García de Enterría/A. Predieri (dirs.), La Constitución española. Estudio sistemático, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1981, pág. 832.

(54) Cfr., al efecto, Pedro Jover, "Tribunal de Garantías Constitucionales", en la obra colectiva La izquierda y la Constitución, Barcelona, Taula de Canvi, 1978, páginas 105 y sigs., espec. pág. 115.

(55) Jordi Solé Tura, "La Constitución de 1978 desde el punto de vista comunista", en Documentación Administrativa, núm. 180 (octubre-diciembre 1978), págs. 45 y sigs., espec. pág. 56.

(56) Giancarlo Rolla, Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna, Napoli, Jovene, Casa Editrice, 1986, pág. 87.

(57) Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 115 (20 de julio de 1978), sesión plenaria núm. 42, págs. 4515-4516.

(58) Cfr., acerca de esta cuestión, Mauro Cappelletti, "El `formidable problema' del control judicial y la contribución del análisis comparado", en REP, núm. 13, nueva época (enero-febrero 1980), págs. 61 y sigs.

(59) John Hart Ely, Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980.

(60) Mauro Cappelletti, "El Tribunal Constitucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo", el REDC, núm. 4 (enero-abril 1981), págs. 9 y sigs., espec. pág. 16.

(61) Para el propio Cappelleti (ibídem, págs. 12-13), las garantías de la justicia natural consisten, en primer lugar, en el hecho de que el juez, por serlo y mientras lo sea, no puede actuar de oficio, sino sólo a instancia de las partes de la relación litigiosa o de sus representantes (ubi non est actio non est jurisdictio). De ello resulta que el juez es, al menos en este sentido, un tercero imparcial. En segundo lugar, las garantías consisten también en que el proceso jurisdiccional está regido por el principio fundamental de la contradicción, es decir, el principio en virtud del cual el juez debe ofrecer a las partes de la relación o situación sobre la que está llamado a decidir, o a los representantes de ellas, una posibilidad adecuada de defensa. El juez debe actuar, en suma, dentro de los esquemas procesales de un fair hearing, con todas las consecuencias --de revelancia también constitucional-- que ello implica en el plano de las notificaciones, de las pruebas y de su consideración, de los límites de la sentencia, de la motivación, etc.

(62) Análoga es la posición que, al respecto, mantiene Leopoldo Elia, "La Corte nel quadro dei poteri constituzionali", en Corte Custituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, ed. por Paolo Barile, Enzo Cheli y Stefano Grassi, Bologna, Il Mulino, 1982, págs. 515 y sigs., espec. pág. 517.

(63) Es el caso de Vezio Crisafulli, "Giustizia Costituzionale e potere legislativo", en Scritti in onore di Costantino Mortati (Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale), vol. 4o., Milano, Giuffrè, 1977, págs. 129 y sigs., espec. pág. 133.

(64) Edward McWhinney, Judicial Review in the English-speaking World, 2a. ed., Toronto, University of Toronto Press, 1960, pág. 208.

(65) P. Lucas Verdú, "Problemática actual de la justicia constitucional y del examen de constitucionalidad de las leyes", en Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político (mayo-octubre 1957), Universidad de Salamanca, págs. 99 y sigs., espec. pág. 113.

(66) Gerhard Leibholz, "El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política", en REP, núm. 146 (marzo-abril 1966), págs. 89 y sigs., espec. pág. 92.

(67) J. Tomás Villarroya, "El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de Constitución", en la obra colectiva Estudios sobre el Proyecto de Constitución, Madrid, CEC, 1978, págs. 199 y sigs., espec. págs. 202-203.

(68) J. Almagro Nosete, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Madrid, 1980, pág. 42.

(69) Oscar Alzaga, La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Madrid, Ediciones del Foro, 1978, pág. 916.

(70) Cfr., al respecto, Aldo M. Sandulli, "L'indipendenza della Corte Costituzionale", en La Giustizia Costituzionale, Firenze, 1966, pág. 48.

(71) Las tres sentencias que se decidieron por el voto de calidad del presidente fueron a) Sentencia 75/1983, de 3 de agosto (BOE de 18 de agosto) dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 44/1982, en relación con el artículo 28.2. b) del Decreto 1.166/1980, por el que se aprueba la Ley Especial para el Municipio de Barcelona. b) Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre (BOE de 14 de diciembre), fallada en el recurso de inconstitucionalidad 116/1983, contra el Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, sobre expropiación, por razones de utilidad pública e interés social, de los bancos y sociedades que componen el grupo "Rumasa, S.A." y, por extensión, contra la corrección de errores del referido Real Decreto-ley. c) Sentencia 53/1985, de 11 de abril (BOE de 18 de mayo), dictada en el recurso previo de inconstitucionalidad núm. 800/1983, contra el texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código Penal.

(72) Giustino D'Orazio, "Giudice costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII, Varese - Milano, Giuffrè, 1969, págs. 949 y sigs., espec. págs. 969-970.

(73) M. García Pelayo, "El status del Tribunal Constitucional", en REDC, núm. 1 (enero-abril 1981), págs. 11 y sigs., espec. pág. 29.

(74) Gumersindo Trujillo, "Juicio de legitimidad e interpretación constitucional: cuestiones problemáticas en el horizonte constitucional español", en REP, núm. 7, nueva época (enero-febrero 1979), págs. 145 y sigs., espec. pág. 155.

(75) Georges Burdeau, Traité de science politique. Tomo IV: Le status du pouvoir dans l'Etat, 3a. ed., Paris, LGDJ, 1984, pág. 361.

(76) J. de Esteban, "La renovación del Tribunal Constitucional: una voz disidente" (I), en El País, edición del domingo 20 de marzo de 1983.

(77) Antonio La Pergola, "La garanzie giurisdizionali della Costituzione", cit., página 31.

(78) Giustino D'Orazio, "Giudice costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII, Varese-Milano, Giuffrè, 1969, págs. 949 y sigs., espec. pág. 951.

(79) En el caso, por ejemplo, de Fernando Santaolalla López, Derecho parlamentario español, Madrid, Editora Nacional, 1984, pág. 366.

(80) A juicio de García Pelayo ("El status del Tribunal Constitucional", en REDC, núm. 1 "1981", págs. 11 y sigs., espec. pág. 29), la duración en el cargo de los magistrados los hace independientes de las coyunturas o contingencias políticas de los portadores de los órganos que intervienen en su nombramiento.

(81) L. Sánchez Agesta, "La justicia constitucional en la perspectiva del tercer aniversario de la Constitución", en Manuel Ramírez (ed), El desarrollo de la Constitución española de 1978, Zaragoza, Libros Pórtico, 1982, págs. 581 y sigs., esec. pág. 613.

(82) François Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, Paris, Economica, 1980, pág. 65.

(83) En análogo sentido se manifiesta Giancarlo Rolla, "Giustizia Costituzionale ed indirizzo politico in Spagna: prime riflessioni sull'esperienza del Tribunale Costituzionale: en la obra colectiva L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, ed. por Alessandro Pizzorusso y Vincenzo Varano, tomo II, Milano, Giuffrè, 1985, págs. 1297 y sigs., espec. pág. 1316.

(84) En el caso, por ejemplo, de Pierre Bond, "Le Tribunal Constitutionnel espagnol. Etude dénsemble", en Pierre Bon y otros, La justice constitutionnelle en Espagne, Paris, Economica, 1984, pág. 51.

(85) Mauro Cappelletti, "Il controllo giudiziario di costituzionalità...", cit., pág. 123.

(86) Giustino D'Orazio, "Giudice costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, cit., pág. 955.

(87) Paolo Carroza, "Alcuni problemi della giustizia costituzionale in Spagna", en la obra colectiva L'influenza dei volari costituzionali sui sistemi giuridice contemporanei, cit., t. II, págs. 1085 y sigs., espec. págs. 1137-1138.

(88) Es, por ejemplo, el caso de J. Tomás Villarroya, "El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de Constitución", en la obra colectiva Estudios sobre el Proyecto de Constitución, Madrid, CEC, 1978, págs. 199 y sigs., espec. pág. 204.

(89) Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1978, pág. 298.

(90) François Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, cit. pág. 67.

(91) En efecto, el plazo de nueve años operará si el destinatario de la limitación fuese el órgano proponente, ya que, como un mismo órgano no efectúa propuestas más que en períodos cadenciales de nueve años --a salvo ceses anticipados de magistrados--, la irreelegibilidad inmediata aplicaría ineludiblemente una espera de nueve años al menos hasta poder volver a ser propuesto.

(92) A tenor del citado artículo 12 de la Ordenanza francesa: "Les membres du Conseil Constitionnel désignés en remplacement de ceux dont les fonctions ont pris fin avant leur terme normal ... peuvent etre nommés comme membres du Conseil Constitutionnel s'ils ont occupé ces fonctions de remplacement pendant moins de trois ans".

(93) Así, entre otros, F. Rubio Llorente/M. Aragón Reyes, La jurisdicción constitucional, cit., pág. 853.

(94) Giancarlo Rolla, Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna, Napoli, Jovene, Casa Editrice, 1986, pág. 138.

(95) Gumersindo Trujillo, "Juicio de legitimidad e interpretación constitucional: cuestiones problemáticas en el horizonte español", en REP, núm. 7 (enero-febrero 1979), págs. 145 y sigs., espec. págs. 154-155.

(96) Hans Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution", cit., pág. 227.

(97) Gerhard Leibholz, "El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política", en REP, núm. 146 (marzo-abril 1966), págs. 89 y sigs., espec. pág. 94.

(98) Franco Pierandrei, "Corte Costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, vol. X, Varese-Milano, Giuffrè, 1962, págs. 874 y sigs., espec. pág. 890.

(99) Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., pág. 291.

(100) F. Rubio Llorente/M. Aragón Reyes, La jurisdicción constitucional, cit., página 851.

(101) Gumersindo Trujillo, "Juicio de legitimidad e interpretación constitucional...", cit., pág. 155.

(102) M. García Pelayo, "El status del Tribunal Constitucional", cit., pág. 29.

(103) Este es el caso de Oscar Alzaga, La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Madrid, Ediciones del Foro, 1978, pág. 921. Análoga consideración mantiene en Italia Giustino d'Orazio, "Giudice costituzionale", cit. pág. 954.

(104) M. Aragón Reyes, "El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978", en REP, núm. 7 (enero-febrero 1979), págs. 171 y sigs., espec. página 178.

(105) Taylor Cole, "Three Constitucional Courts: a comparison", en The American Political Science Review, vol. LIII, núm. 4 (diciembre 1959), págs. 963 y sigs., espec. pág. 968.

(106) Louis Favoreu, "Actualité et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Europe occidentale", en Revue du Droit Public et de la Science Politique, núm. 5 (1984), págs. 1147 y sigs., espec. pág. 1193.

(107) Pierre Bon, "Le Tribunal Constitutionnel espagnol. Etude d'ensemble", en la obra colectiva La justice constitutionnelle en Espagne, cit., págs. 17 y sigs., espec. pág. 50.

(108) José Almagro Nosete, Justicia constitucional. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, 1980, pág. 86.

(109) Víctor Fairén Guillén, Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Edersa, 1983, pág. 81.

(110) José Almagro Nosete, Justicia constitucional ..., cit., pág. 93.

(111) Es de interés recordar que el artículo 28 del Proyecto de LOTC reproducía el texto italiano y hablaba de que los magistrados no podrían ser perseguidos por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, y aunque ninguna enmienda se manifestara en tal sentido, lo cierto sería que la Ponencia, en su Informe, suprimiría toda referencia a los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.

(112) El artículo 29 del Proyecto (que se limitaba a reservar a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la competencia para procesar, enjuiciar y exigir la responsabilidad penal de los magistrados) fue objeto de las enmiendas números 23 y 246 (de los Grupos Socialista y Comunista, respectivamente), que preveían la necesidad de una previa autorización del Pleno del Tribunal Constitucional para el inculpamiento, procesamiento o enjuiciamiento en materia penal de los miembros del Tribunal. Esta previsión no sería admitida por la Ponencia, y las enmiendas serían finalmente retiradas en el Pleno del Congreso. Aunque una enmienda socialista en el Senado (la núm. 113) insistiría en la misma pretensión, lo cierto es que el texto que habría de convertirse en el definitivo artículo 26 de la LOTC sería el presentado por la enmienda número 23 del Grupo Parlamentario de UCD. En el Informe de la Ponencia del Senado se argumentaría, muy discutiblemente, a nuestro modo de ver, que la institución del suplicatorio había estado ligada históricamente tan sólo a los miembros de las Cámaras, lo que impedía proyectarla hacia otras personas.

(113) Aldo M. Sandulli ("La giustizia costituzionale in Italia", en Giurisprudenza Costituzionale, año sexto, Milano, Giuffrè [1961], págs. 830 y sigs., espec. pág. 835) considera el tratamiento económico que los jueces reciben como "a garanzia della loro indispendenza".

(114) Giustino d'Orazio, "Giudice costituzionale", cit., pág. 968.

(115) A tenor del artículo 159.4, "la condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial".

(116) F. Garrido Falla, "Comentarios al artículo 150", en la obra colectiva, dirigida por él, Comentarios a la Constitución, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985, pág. 2347.

(117) José Almagro Nosete, Justicia constitucional ..., cit., pág. 79.

(118) Aldo M. Sandulli, "L'indipendenza della Corte costituzionale", en La Giustizia Costituzionale, Firenze, 1966, pág. 46.

(119) A tenor del artículo 8o de la Ley 87, de 11 de marzo de 1953, "I giudici della Corte non possono svolgere attività inerente ad una associazione o partito politico".

(120) F. Rubio Lorrente/M. Aragón Reyes, La jurisdicción constitucional, cit., páginas 854-855.

(121) En análogo sentido se manifiesta José Almagro Nosete en su obra Justicia constitucional ..., cit., pág. 98.

(122) José Almagro Nosete, Justicia constitucional ..., cit., pág. 88.